Conclusie
09/04986
mr. M.H. Wissink
Zitting: 29 april 2011
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
(hierna: [eiseres 1])
2. [Eiseres 2]
(hierna: [eiseres 2])
3. [Eiser 3]
(hierna: [eiser 3])
hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.
tegen
1. [Verweerder 1]
(hierna: [verweerder 1])
2. [Verweerster 2]
(hierna: [verweerster 2])
3. [Verweerster 3]
(hierna: [verweerster 3])
4. [Verweerder 4]
(hierna: [verweerder 4])
hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.
Deze zaak betreft de vraag of tussen partijen een maatschapsovereenkomst is gesloten.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze conclusie duid ik partijen op dezelfde wijze aan als het hof heeft gedaan. De rechtbank heeft eiseres sub 1 ([eiseres 1]) aangeduid als "[eiseres 1]" en eiseres sub 2 ([eiseres 2] ) als "[eiseres 2]".
1.2 Het hof 's-Hertogenbosch is blijkens rov. 4.3 van zijn arrest van 28 juli 2009 uitgegaan van de feiten zoals die zijn vastgesteld in de rov. 2.1 t/m 2.19 van het vonnis van 19 december 2007 van de rechtbank 's-Hertogenbosch, zulks met in achtneming van de tegen die feitenvaststelling gerichte grieven.(1) Het hof heeft op basis hiervan het geschil in rov. 4.11 als volgt (behoudens enige redactionele wijzigingen door mij, A-G) verkort weergegeven.
(i) Van oudsher dreef [betrokkene 1] ([betrokkene 1]) - de vader van [eiser 3] ([eiser 3]) - een dierenartsenpraktijk in [vestigingsplaats] in de vorm van een B.V. [Betrokkene 2] was als werknemer bij de B.V. in dienst sinds 1977, [eiser 3] sinds 1983, [verweerder 1] sinds 1985 en [verweerder 4] vanaf 1987.
(ii) In 1987 hebben [betrokkene 2], [verweerder 1] en [eiser 3] B.V.'s opgericht. De B.V. van [betrokkene 1] werd omgedoopt in [eiseres 1] Beheer en een nieuwe [eiseres 1] werd opgericht. [Verweerder 4] kwam daarbij in dienst. [Betrokkene 2], [verweerder 1] en [eiser 3] (of hun B.V.'s) gingen met [eiseres 1] samenwerken, ofwel als maatschap ofwel op basis van afzonderlijke overeenkomsten met laatstgenoemde B.V.(2)
(iii) In 1993 kwam [verweerster 3], een B.V. met als eigenaar [betrokkene 3], bij het samenwerkingsverband op vergelijkbare voet als [verweerster 2], [verweerder 1] en [eiser 3]. Daarvan is een schriftelijke overeenkomst opgemaakt. [Verweerder 4] (of zijn B.V.) was inmiddels ook reeds toegetreden tot het samenwerkingsverband.
(iv) Op 22 december 1994 nam [eiser 3] (of zijn B.V.) van [betrokkene 1], de aandelen [eiseres 1] over. Vanaf dat moment - om praktische redenen heeft het hof de fictieve overgangsdatum van 1 januari 1995 gehanteerd - was de situatie aldus dat [eiser 3] directeur-eigenaar was van [eiseres 2], deze was directeur-eigenaar van [eiseres 1], en [verweerster 2], [verweerder 1], [verweerder 4] en [betrokkene 3] (of hun B.V.'s) gingen ofwel een maatschapsverband, ofwel op basis van een andersoortige overeenkomst, samenwerken (de term is neutraal bedoeld) met [eiser 3], [eiseres 2] en/of [eiseres 1].
(v) Dit was de sedert vijf jaren bestaande situatie toen de periode intrad - op 1 januari 2000 - waarvan het hof heeft te beoordelen of de verhoudingen zich als een "maatschap" laten omschrijven. Op dat moment was [betrokkene 2] 23 jaar dierenarts, [eiser 3] 17 jaar, [verweerder 1] 15 jaar, [verweerder 4] 14 jaar en [betrokkene 3] een onbekend aantal jaren.
1.3 [Verweerder] c.s. hebben [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Naar de kern hebben zij gevorderd [eiser] c.s. te veroordelen rekening en verantwoording af te leggen over de periode 1995 t/m 2005 betreffende de samenwerking met en in het maatschapsverband [C]. Voorts hebben zij gevorderd de ontbinding van de maatschap uit te spreken en hebben zij verschillende geldelijke vorderingen ingesteld die samenhangen met het standpunt van [verweerder] c.s. dat sprake is van een maatschap (rov. 3.2 van het vonnis van 19 december 2007). Aan hun vorderingen hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat vanaf 1987 sprake is van een maatschap. Vanaf dat moment tot 27 februari 2006(3) dan wel totdat de maatschap rechtsgeldig is geëindigd dient volgens [verweerder] c.s. te worden afgerekend op basis van gelijkwaardigheid tussen hen en [eiser] c.s. [eiser] c.s. zijn van mening dat geen sprake is van een maatschap, maar van langjarige overeenkomsten van opdracht, althans van overeenkomsten sui generis. [Eiser] c.s. stellen dat er tot 27 februari 2006 niets te verrekenen valt, maar dat de inkomsten die [verweerder] c.s. na die datum hebben gegenereerd aan hen toekomen (rov. 3.1).
1.4 De door [eiser] c.s. ingestelde reconventionele vorderingen spelen in cassatie geen rol.
1.5 Volgens de rechtbank was sinds 1987 sprake van een maatschap als bedoeld in artikel 7A:1655 BW met aanvankelijk als maten [eiseres 1] ("[eiseres 1]"), [eiseres 2] ("[eiseres 2]"), [verweerder 1], [verweerster 2] en later ook [verweerder 4] en [verweerster 3]. Nadat [betrokkene 1] ("[eiseres 1]") is uitgetreden per 1 januari 1995 is de maatschap voortgezet met de maten [eiseres 2] ("[eiseres 2]"), [verweerder 1], [verweerster 2], [verweerder 4] en [verweerster 3]. [Eiseres 1] ("[eiseres 1]") heeft vanaf die datum gefunctioneerd als werkmaatschappij van de maatschap en het vermogen van die vennootschap moet worden beschouwd als maatschapsvermogen (rov. 3.5 en 3.6). De rechtbank heeft de ontbinding van de maatschap uitgesproken per 1 januari 2008 (rov. 3.13 en 4.1). Voor het overige heeft de rechtbank in conventie en in reconventie een comparitie van partijen gelast. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep van het vonnis toegestaan.
1.6.1 [Eiser] c.s. zijn in beroep gekomen van het (deel)vonnis van 19 december 2007 bij het hof 's-Hertogenbosch. [verweerder] c.s. hebben het beroep weersproken. In zijn arrest van 28 juli 2009 (JOR 2009, 315 m.nt. Chr. M. Stokkermans) heeft het hof vooropgesteld dat er geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het verjaringsverweer van [eiser] c.s. in zoverre doel heeft getroffen, dat vorderingen ouder dan die welke betrekking hebben op het boekjaar 2000 zijn verjaard. In hoger beroep behoeft derhalve slechts beoordeeld te worden of er vanaf 1 januari 2000 geacht kan worden sprake te zijn geweest van een maatschap (rov. 4.9-4.10).
1.6.2 Het hof heeft overwogen, dat er geen expliciete afspraken zijn waaruit het bestaan van een maatschap blijkt. Het heeft daarom in het kader van de grieven onderzocht of het bestaan van een maatschap uit de gegroeide situatie en alle omstandigheden blijkt (rov. 4.14-4.15). Aan hetgeen zich voor 1 januari 2000 afspeelde, komt wel betekenis toe, maar geen doorslaggevende betekenis (rov. 4.16). Het hof heeft vervolgens verschillende elementen van de maatschap genoemd, te weten: (i) overeenkomst, (ii) samenwerking; gelijkheid/gelijkwaardigheid, (iii) verdeling van voordeel, (iv) inbreng en (v) gerichtheid op voordeel voor alle deelnemers (rov. 4.19) en deze beoordeeld (rov. 4.20-4.76).
1.6.3 Ten aanzien van het eerste element (overeenkomst) heeft het hof overwogen dat partijen het eens zijn over een contractuele relatie voor onbepaalde tijd, waarbij zij kennelijk het oog hadden op een duurzame relatie (rov. 4.20).
1.6.4 Ten aanzien van het tweede element (samenwerking; gelijkheid/gelijkwaardigheid) heeft het hof de aard van de samenwerking onderzocht aan de hand van de vraag of objectief sprake is van een 'affectio societatis' (rov. 4.22), rekening houdend met de perceptie van de betrokkenen die contra-indicaties kunnen inhouden (rov. 4.23-4.25). Het hof heeft in dit verband gekeken naar (1) de beroepsuitoefening als dierenarts (rov. 4.27), (2) allerhande overige taken (rov. 4.28-4.29) en (3) medeondernemerschap en winstafhankelijkheid (zie bij 1.6.5).
1.6.5 Ten aanzien van het derde element (verdeling van voordeel) is het hof ingegaan op de in rov. 4.30 genoemde aspecten van medeondernemerschap en winstdeling (rov. 4.31-4.45) en op de betekenis van het feit dat nooit rekening en verantwoording zou zijn afgelegd (rov. 4.46-4.49). Ten aanzien van de aspecten van medeondernemerschap en winstdeling heeft het hof, zeer kort samengevat, overwogen dat [verweerder] c.s. feitelijk risicodragers waren ten aanzien van de praktijkinkomsten (rov. 4.31-4.35) alsmede dat [eiser 3] "betrekkelijk eigenmachtig" over de winstdeling besliste en dat [verweerder] c.s. een en ander tot 2005 "enigszins op zijn beloop" hebben gelaten (rov. 4.36-.4.45, i.h.b. 4.38 en 4.44).
1.6.6 Ten aanzien van het vierde element (inbreng) heeft het hof overwogen dat [verweerder] c.s. en [eiser 3] arbeid hebben ingebracht (4.50).
Het hof heeft onderzocht of zijdens [eiser] (en, zo ja, door wie) goodwill is ingebracht (rov. 4.50-4.52). Het hof heeft de begrippen praktijk/klantenbestand en goodwill samengevoegd en overwogen dat de goodwill mede in stand wordt gehouden en opgebouwd door de praktiserende dierenartsen (rov. 4.53-4.56). In rov. 4.62 concludeert het hof dat op grond van de omstandigheden van het geval geconcludeerd kan worden dat sprake is geweest van inbreng van goodwill (rov. 4.59) en van betaling daarvoor (rov. 4.61). Dit punt komt ook terug in rov. 4.85, 4.89-4.90 en 4.97-4.98, waar het hof hiermee verwante kwesties behandeld. De goodwill moet vanaf begin 2000 geacht worden toe te komen aan alle dierenartsen (rov. 4.61).
In rov. 4.63 heeft het hof overwogen dat de overige activa (vorderingen, liquide middelen, materiële activa) anno 2000 geacht kunnen worden deel uit te maken van het maatschapsvermogen.
1.6.7 Ten aanzien van het vijfde element (gerichtheid op voordeel voor alle deelnemers) heeft het hof overwogen dat de samenwerking was gericht op het behalen van wederzijds voordeel (rov. 4.64).
1.6.8 Na een tussenstand te hebben opgemaakt (rov. 4.65-4.66) heeft het hof besproken hoe derden (waaronder fiscus en bedrijfsvereniging) tegen de samenwerking aankeken en hoe partijen daarop reageerden (rov. 4.67-4.76).
1.6.9 Het hof heeft geconcludeerd dat er aanwijzingen zijn die wijzen op het bestaan van een maatschap, neutrale aanwijzingen en aanwijzingen die erop wijzen dat er geen maatschap bestond (rov. 4.79-4.80). De diverse indicaties en contra-indicaties tegen elkaar afwegende, is het hof tot de conclusie gekomen dat in het bijzonder gelet op de professionele gelijkwaardigheid, de inbreng van arbeid en van goodwill, de omstandigheid dat de vergoeding van [verweerder] c.s. in elk geval op een of andere wijze samenhing met de bereikte winst, en de lange duur van de relatie, de tussen partijen bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap (rov. 4.81-4.83).
1.6.10 Het hof heeft daarom de verweren van [eiser] verworpen, die o.m. inhielden dat er geen maatschap was en dat [eiseres 1] de goodwill heeft voorbehouden (rov. 4.84-4.86). Het hof heeft ook overwogen dat [eiseres 1] in elk geval vanaf 1 januari 2000 geen maat meer was (rov. 4.89).
1.6.11 Het hof heeft de bewijsaanbiedingen van [eiser] verworpen (o.m. rov. 4.93).
1.6.12 Het beroep van [eiser] c.s. op rechtsverwerking en artikel 6:89 BW heeft het hof verworpen (rov. 4.95 en 4.96).
1.6.13 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening verwezen naar de rechtbank.
1.7 [Eiser] c.s. hebben tijdig, bij cassatiedagvaarding van 27 oktober 2009, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest.(4) [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het principale cassatiemiddel
2.1 Het uit zes onderdelen bestaande principale middel voert een groot aantal klachten aan tegen het uitvoerig gemotiveerde arrest. De onderdelen 1 t/m 5 bestrijden het oordeel, dat sprake is van een maatschap. Volgens het middel heeft het hof niet onderzocht of een maatschap is overeengekomen (onderdeel 1) tussen de verschillende partijen (onderdeel 2). Het hof heeft bovendien de essentialia van de maatschap niet vastgesteld; onderdeel 3 werkt dit uit voor de onderwerpen overeenkomst, gelijk(waardig)heid, winstdeling, inbreng en perceptie. De onderdelen 4 en 5 zien op de beslissingen over het bewijs(aanbod). Onderdeel 6 bestrijdt de verwerping van het beroep op rechtsverwerking respectievelijk artikel 6:89 BW (op dit laatste ziet ook het voorwaardelijk ingestelde incidentele middel).
Overeenkomst
2.2 Onderdeel 1 klaagt in de subonderdelen 1.a t/m 1.g, samengevat, dat het hof uit het oog heeft verloren dat het uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil moet zijn de vraag of partijen een overeenkomst van maatschap hebben gesloten. Het hof heeft volgens het onderdeel daarentegen beoordeeld of, hoewel aanvankelijk geen sprake was van een maatschap, de feitelijke situatie is geëvolueerd tot een maatschap (onderdeel 1, aanhef) respectievelijk of uit de feitelijke omstandigheden tot het bestaan van een maatschap kan worden geconcludeerd (subonderdeel 1.b).
Het onderdeel wijst daartoe op een aantal overwegingen van het hof waar dit uit zou blijken. Zo verwijst subonderdeel 1.a naar de overweging van het hof in rov. 4.12 inhoudende dat [verweerder] c.s. aanvankelijk de nadruk hadden gelegd op expliciete afspraken inhoudende dat er vanaf enig moment een maatschap zal bestaan, terwijl allengs in de procedure de nadruk kwam te liggen op het standpunt dat in de feitelijke omstandigheden van het geval geacht moet worden besloten te liggen dat sprake was van een maatschap. Subonderdeel 1.c. wijst op het oordeel van het hof in rov. 4.10, dat slechts beoordeeld hoeft te worden of er vanaf 1 januari 2000 geacht kan worden sprake te zijn geweest van een maatschap. Subonderdeel 1.d vestigt de aandacht op 's hofs oordeel in rov. 4.16, dat het van de feitelijke situatie afhangt of sprake is van een maatschap, terwijl het hof volgens het subonderdeel tevens de parameter hanteert of er op 1 januari 2000 sprake was van een situatie die als maatschap kan worden gekwalificeerd. Subonderdeel 1.f verwijst naar rov. 4.37, waarin het hof heeft overwogen dat aanvankelijk geen sprake was van een maatschap, doch dat de situatie allengs kan zijn geëvolueerd aldus dat vanaf enig moment de tussen partijen bestaande verhouding als maatschap moest worden getypeerd. Subonderdeel 1.g brengt tot slot onder de aandacht dat het hof in rov. 4.77 en 4.82, de diverse indicaties en contra-indicaties tegen elkaar afwegende, tot de conclusie is gekomen dat de tussen partijen bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap.
Voor zover 's hofs oordeel in rov. 4.22 aldus dient te worden begrepen dat de wil, de affectio societatis, bij partijen zou mogen ontbreken, klaagt subonderdeel 1.e dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ook het oordeel van het hof in rov. 4.59, waarin het hof de totstandkoming van een overeenkomst in 1995 niet uitsluit ook al hebben alle betrokken partijen op dat moment geen maatschap voor ogen gehad, is onjuist, aldus subonderdeel 1.e.
Onderdeel 1 richt zich aldus tegen de rov. 4.10, 4.12, 4.16, 4.22, 4.37, 4.59 , 4.77 en 4.82.
2.3 Het onderdeel werpt de vraag op of het hof op de juiste wijze heeft vastgesteld of er in dit geval sprake is van een maatschap.
2.4.1 Artikel 7A:1655 BW omschrijft een maatschap als een overeenkomst waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkaar te delen.(5) Het middel keert zich niet tegen rov. 4.19, waarin het hof de te toetsen elementen van een maatschap formuleert. In de literatuur vindt men vergelijkbare opsommingen van de noodzakelijke elementen.(6) Kenmerkend voor de maatschap is dat de overeenkomst tot samenwerking moet zijn, gericht op een gemeenschappelijk doel. In dit vereiste ligt opgesloten de klassieke eis van de 'affectio societatis': de uit de inhoud van de overeenkomst af te leiden wil van de vennoten tot samenwerken op voet van gelijkheid. Dit vereiste, dat een van de meest essentiële kenmerken is van de vennootschap, verschaft een criterium om de vennootschap te onderscheiden van andere overeenkomsten.(7) Gelijkheid wil zeggen dat er geen hiërarchische verhouding bestaat; het volstaat overigens dat de positie van partijen min of meer gelijk is.(8)
2.4.2 Voor het sluiten van een maatschapsovereenkomst gelden geen vormvoorschriften; de enkele partijafspraak is voldoende. Een maatschapsovereenkomst kan daarom ook stilzwijgend worden aangegaan(9) of gewijzigd.(10) Een samenwerkingsovereenkomst die voldoet aan de definitie van een maatschap, moet als een maatschap worden gekwalificeerd ongeacht de woorden die partijen bezigen.(11) Het is daarom mogelijk dat partijen samenwerken in een maatschapsverband zonder zich dat bewust te zijn.(12)
2.4.3 Indien (gegeven de vormvrijheid en de soms moeizame afbakening met andere overeenkomsten) onduidelijk is of een overeenkomst als maatschap moet worden gekwalificeerd, dan zal moeten worden gekeken of daarvan in feite sprake is.(13)
Om dat te bepalen kijkt men naar de inhoud van de overeenkomst, mede in verband met de wijze waarop deze wordt uitgevoerd. De subjectieve wil van partijen is daarbij niet beslissend.(14) Ontbreekt een duidelijke bedoeling en zijn er tegenstrijdige bedoelingen, dan zal men aan de hand van de vertrouwensleer tot een oplossing dienen te komen, aldus Houwing in zijn noot onder HR 15 februari 1950, NJ 1950, 263.(15) Bij het onderzoek of de overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een maatschap, zal de rechter verschillende aanwijzingen in ogenschouw mogen nemen.(16)
Men kan het voorgaande m.i. ook uitdrukken op de wijze die in de rechtspraak wordt gehanteerd om te bepalen of een overeenkomst tot het verrichten van werk moet worden betiteld als een arbeidsovereenkomst. Daaromtrent overwoog HR 14 november 1997, LJN: ZC2495, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers): "dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten."(17)
2.5 Het gaat dus, kort gezegd, om de aanvankelijke partijbedoeling en de uitvoeringspraktijk. Wanneer er wel een contractuele relatie is, maar deze niet op schrift is gesteld noch is uitgesproken hoe deze dient te worden opgevat, dan zal bij het onderzoek naar de kwalificatie daarvan bij gebreke aan andere gegevens de nadruk al snel komen te liggen op "de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven".
Dat het hof in het onderhavige geval, bij gebreke van expliciete afspraken, overschakelt op een onderzoek naar de omstandigheden om te beoordelen of sprake is van een maatschap (rov. 4.14-4.15), betekent daarom niet dat het hof daarbij niet onderzoekt of partijen een maatschap (stilzwijgend) zijn overeengekomen. Dat het hof juist die vraag voor ogen heeft gehad, blijkt onder meer uit rov. 4.18, laatste volzin, 4.20 en rov. 4.22.
In rov. 4.18 heeft het hof, terecht, geoordeeld dat de maatschap een vormvrije, consensuele overeenkomst is. Volgens de niet door onderdeel 1 (wel door onderdeel 2) bestreden rov. 4.20 was er een overeenkomst: partijen werkten op basis van een "contractuele relatie voor onbepaalde tijd, waarbij zij kennelijk het oog hadden op een duurzame relatie".
Het hof plaatst zijn bespreking van de verschillende omstandigheden vervolgens in de sleutel van de kwalificatie van de door partijen gesloten overeenkomst. In rov. 4.22 stelt het hof de vraag aan de orde of sprake was van een "objectieve uit de overeenkomst en/of de feitelijk gegroeide situatie af te leiden wil van de vennoten tot samenwerking op voet van gelijkwaardigheid" en overweegt daarbij dat de omstandigheid dat die wil bij [eiser 3] zou hebben ontbroken "niet doorslaggevend is, doch dat het gaat om de wil van partijen zoals, deze uit de objectief te interpreteren tussen partijen bestaande contractuele verhouding blijkt."
Waar het hof dus uit feitelijke gegevens afleidt dat er sprake is van een maatschap (zoals tot uitdrukking komt in de door het onderdeel aangehaalde overwegingen) doet het dat om te beoordelen of stilzwijgend een maatschap is overeengekomen. Onderdeel 1 mist m.i. feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft miskend dat een maatschap moet zijn overeengekomen. In het bijzonder subonderdeel 1.e veronderstelt ten onrechte, dat het hof in rov. 4.22 heeft geoordeeld dat de wil (d.w.z. de 'affectio societatis') bij partijen zou mogen ontbreken. In deze overweging geeft het hof slechts aan, hoe het de kwalificatievraag moet beantwoorden.
2.6 Onderdeel 2 stelt dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat de andere dierenartsen steeds hebben gewerkt op basis van afzonderlijke overeenkomsten van opdracht met [eiseres 1]. Het hof heeft dit (meer speciaal in rov. 4.11) in het midden gelaten, zodat niet kan worden uitgegaan van een overeenkomst van samenwerking tussen alle betrokkenen. Om tot het bestaan van een maatschap te kunnen besluiten zal volgens het onderdeel eerst moeten komen vast te staan, dat sprake is van een overeenkomst waarbij alle (veronderstelde) maten zich tot elkaar hebben verbonden. Het hof heeft dit miskend, met name in rov. 4.20.
2.7 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 4.65, waarin het hof de tussenstand heeft opgemaakt, heeft het hof geoordeeld dat sprake was van een contractuele relatie tussen partijen tot samenwerking, welke relatie in elk geval professionele gelijkwaardigheid kende, waarbij [verweerder] c.s. binnen het samenwerkingsverband ook functies en taken bekleedden welke eerder met een maatschap of vergelijkbaar instituut dan met een serie van opdrachten of overeenkomsten sui generis in overeenstemming zijn te brengen. Hieruit volgt dat het hof het argument van [eiser] c.s. - dat sprake is een losse overeenkomsten van opdracht althans overeenkomsten sui generis - heeft verworpen en geoordeeld dat sprake was van één samenwerkingsverband tussen partijen.
2.8 Onderdeel 3 klaagt dat de feitelijke omstandigheden van waaruit het hof tot het bestaan van een maatschap heeft geconcludeerd, die conclusie niet kunnen dragen.
Het wijst er in de eerste plaats op, dat de aanwezigheid van karakteristieken van een maatschap niet noodzakelijk meebrengt dat een samenwerkingsverband een maatschap is. Het hof heeft dat naar mijn mening niet miskend, zodat de klacht in zoverre faalt.
Het onderdeel wijst er in de tweede plaats op, dat het hof zich heeft beperkt tot het onderling afwegen van indicaties en contra-indicaties. Dit is volgens het onderdeel in zoverre onjuist, dat bepaalde door het hof in de afweging betrokken elementen essentialia van een maatschap zijn. In de subonderdelen 3.a t/m 3.o werkt het onderdeel dit verder uit. Ik bespreek onderdeel 3 verder aan de hand van deze subonderdelen.
2.9 Subonderdelen 3.a t/m 3.c stellen (opnieuw) het bestaan van een overeenkomst aan de orde. Onderdelen 3.a en 3.c bouwen voort op onderdeel 1 en delen het lot daarvan.
2.10 In subonderdeel 3.b wordt geklaagd dat het hof evenmin heeft vastgesteld dat de overeenkomsten die partijen bij aanvang hebben gesloten, een maatschap vormden. Het hof heeft in rov. 4.37 daarentegen geoordeeld dat naar alle waarschijnlijkheid geen sprake was van een maatschap. Niet gebleken is dat de rechtsverhouding tussen [eiser 3] en de onderscheiden dierenartsen (door hem of zijn vader) is beëindigd, noch dat [eiser 3] heeft ingestemd met vervanging van die rechtsverhouding door een overeenkomst van maatschap. Evenmin heeft één van de dierenartsen kenbaar gemaakt zich voortaan als maat te beschouwen voordat het onderhavige conflict uitbrak. [eiser 3] heeft betwist dat de situatie veranderde toen hij de aandelen van zijn vader overnam. Het hof heeft dat niet onderzocht. 's Hofs arrest beperkt zich tot de constatering dat de samenwerking begin 2000 naar 's hofs oordeel de kenmerken van een maatschap droeg.
Onder die omstandigheden verzet de rechtszekerheid zich tegen het aannemen van een geruisloze vervanging van een contractuele regeling door het aannemen van een overeenkomst van maatschap respectievelijk tegen het oordeel dat de situatie zich allengs tot een maatschap heeft geëvolueerd, aldus het subonderdeel.
2.11 Zoals bij de behandeling van onderdelen 1 en 2 is uiteengezet, heeft het hof beoordeeld of tussen partijen stilzwijgend overeenstemming is bereikt over het sluiten van een maatschapsovereenkomst. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, hoewel de rechtsverhouding tussen partijen waarschijnlijk niet steeds een maatschap is geweest, partijen op enig moment stilzwijgend een maatschapsovereenkomst hebben gesloten en aldus hun onderlinge rechtsverhouding hebben aangepast.
Het hof verwierp aldus de in het subonderdeel verwoorde stellingen, dat niet zou zijn gebleken dat [eiser 3] heeft ingestemd met een overeenkomst van maatschap of dat één van de dierenartsen kenbaar heeft gemaakt zich voortaan als maat te beschouwen voordat het onderhavige conflict uitbrak. Het middel klaagt overigens niet over rov. 4.23. Daarin is geoordeeld dat hoewel de perceptie van alle betrokkenen wel van belang is, voor het aannemen van een maatschap, niet kan worden geëist dat [verweerder] c.s. zichzelf welbewust beschouwden als vennoten.
Anders dan het subonderdeel aanvoert, heeft het hof wel onderzocht of de situatie veranderde toen [eiser 3] de aandelen van zijn vader overnam. Enerzijds wijst het hof erop dat partijen toen hebben nagelaten de gehele onderlinge verhouding te evalueren en formaliseren (rov. 4.80), anderzijds dat na 1995 [betrokkene 1] niet meer bij het samenwerkingsverband betrokken was (rov. 4.3), nadien de door [eiser 3] aan zijn vader betaalde goodwill werd vergoed (rov. 4.61, 4.85) waarna vanaf 1 januari 2000 [eiseres 1] geen maat meer was (rov. 4.89).
2.12 Subonderdeel 3.b werpt ook de vraag op of een maatschap wel kan zijn overeengekomen door het in de richting van een maatschap evolueren van de situatie (rov. 4.37). De s.t. namens [eiser] sub 2.1 en 2.3-2.4 wijst in dit verband op de arresten van Uw Raad waarin een geruisloze overgang naar een arbeidsovereenkomst in strijd met de rechtszekerheid werd geacht, in het bijzonder HR 5 april 2002, LJN: AD8186, NJ 2003, 124 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (ABN Amro/Malhi); HR 28 juni 1996, LJN: ZC2118, NJ 1996, 711 (Verhoef/Van Zuijlen).(18) De stelling is dan, kort gezegd, dat de individuele overeenkomsten tussen de individuele dierenartsen zijn blijven bestaan en niet zijn opgezegd (subonderdeel 3.b en s.t. sub 1.6, 2.5 e.v. en 3.3 e.v.).
2.13 Nu is deze stelling (dat de individuele overeenkomsten tussen de individuele dierenartsen zijn blijven bestaan en niet zijn opgezegd) weliswaar door het hof verworpen (zie de bespreking van onderdeel 2), maar dat zou dan volgens het middel onjuist zijn omdat daarmee een geruisloze overgang zou worden aangenomen en zulks niet kan. Ik denk dat de klacht voor een geval als het onderhavige moet falen.
De kern van de zaak ABM AMRO/Mahli is dat geen geruisloze overgang werd geaccepteerd van tewerkstelling van Mahli bij de bank op basis van een overeenkomst met zijn werkgever De Gast BV naar een arbeidsovereenkomst met de bank.
In het arrest ABM AMRO/Mahli heeft Uw Raad het bezwaar van de geruisloze overgang niet betrokken op de situatie dat vaststaat dat er een overeenkomst is gesloten en de vraag is of deze moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. In het verlengde daarvan wees Uw Raad ook op de daarmee verwante vraag of, en zo ja vanaf wanneer, moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen indien iemand zonder duidelijke afspraken daarover werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten. Voor die situatie geldt nu juist hetgeen bij 2.4.3 werd genoemd, namelijk dat met het oog op de kwalificatie van de overeenkomst ook wordt gekeken naar de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
Het door Uw Raad gemaakte onderscheid tussen deze verschillende situaties geeft m.i. steun aan de gedachte van het hof, dat een samenwerkingsverband tussen partijen zich in de praktijk kan ontwikkelen, en dat daarmee rekening kan worden gehouden wanneer de vraag beantwoord moet worden of het bestaan van een maatschap bij gebreke van expliciete afspraken daaromtrent uit de feiten moet worden afgeleid.
2.14 Hieraan staat m.i. niet in de weg het arrest Verhoef/Van Zuijlen. Daarin waren partijen begonnen op basis van een duidelijk als zodanig benoemde leerovereenkomst en werd geoordeeld dat deze niet geruisloos kon zijn overgegaan in een arbeidsovereenkomst.
In het onderhavige geval gaat het om andere onderlinge verhoudingen, die vanaf de aanvang af niet duidelijk zijn beschreven en waarin zich in de loop der tijd naar het oordeel van het hof veranderingen hebben voorgedaan (zie bij 2.11), en waarvan de vraag is of deze in ieder geval per 1 januari 2000 een maatschap zijn (geworden). Het subonderdeel leidt dan ook niet tot cassatie.
Gelijk(waardig)heid
2.15 Subonderdeel 3.d klaagt dat het hof in rov. 4.82 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de behandeling van het aspect dat partijen in een maatschap op basis van een zekere gelijk(waardig)heid moet werken, met name de professionele gelijkwaardigheid te betrekken. Het gaat volgens het onderdeel echter niet om de professionele gelijkwaardigheid, doch om de rechtspositionele gelijkheid (contractspositie). Het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat, toen [eiser 3] in 1994/1995 de aandelen zijn vader overnam, geen formeel maatschapscontract is gesloten slechts een contra-indicatie is, is onjuist. Bij het aanleggen van de juiste criteria zou de conclusie hebben moeten zijn dat geen sprake was van vennootschappelijke gelijkwaardigheid. Dit is niet een contra-indicatie maar een essentieel vereiste. 's Hofs oordeel te dezer zake is onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.
2.16 Het subonderdeel ziet op de zogenaamde 'affectio societatis' (zie bij 2.4.1). In rov. 4.21 e.v. heeft het hof beoordeeld of daarvan sprake is. In verband hiermee heeft het hof gekeken naar (1) de beroepsuitoefening als dierenarts (rov. 4.27), (2) allerhande overige taken (rov. 4.28-4.29) en (3) medeondernemerschap en winstafhankelijkheid (rov. 4.30 e.v.).
Bij zijn oordeelsvorming heeft het hof ook meegewogen hetgeen het subonderdeel aanduidt als 'gelijkheid in de contractspositie' (respectievelijk 'rechtspositionele gelijkheid' of 'vennootschappelijke gelijkheid') ter onderscheiding van 'professionele gelijkwaardigheid' (respectievelijk 'gelijkheid in de praktijkuitoefening' of 'beroepsmatige gelijkheid'). Voor zover het subonderdeel iets anders veronderstelt, mist het feitelijke grondslag. Dit blijkt reeds uit rov. 4.82 in verbinding met rov. 4.78, het tweede en zesde(19) gedachtestreepje op p. 20 van het arrest waarmee wordt gerefereerd aan rov. 4.28-4.29. Hierin gaat het, kort gezegd, om het gezamenlijk vergaderen over allerhande (beleids)kwesties en het door allen uitvoeren van allerhande managementtaken binnen de organisatie. Het aspect van de winstgerechtigdheid laat ik hierbij nog buiten beschouwing.
Het middel betoogt voorts dat als het hof (met name) naar de vennootschappelijke gelijkwaardigheid zou hebben gekeken, dan zou het hof uit het niet sluiten van een formeel maatschapscontract in 1994/1995 (waarmee kennelijk wordt gedoeld op rov. 4.80, derde gedachtestreepje) de conclusie hebben moeten trekken, dat van dit essentiële element geen sprake is. Waarom dat zo is, maakt het middel m.i. niet duidelijk. Het hof overweegt hierover in rov. 4.81 immers, dat het ontbreken van een formeel contract en het niet formaliseren van de samenwerking in 1994/1995 wel contra-indicaties zijn, maar niet doorslaggevend omdat het gaat om een consensuele overeenkomst.
Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.
Winstdeling
2.17 De subonderdelen 3.e en 3.f klagen dat het feit dat de dierenartsen een winstgerelateerde beloning ontvingen nog niet de conclusie rechtvaardigt dat zij deelden in de winst. Ook arbeidsovereenkomsten of agenturen kennen provisies of bonussen, terwijl overeenkomsten van opdracht een succes-fee kunnen hebben. Geklaagd wordt dat het hof heeft nagelaten vast te stellen of er wel sprake is van een winstdelingsregeling. Wat het hof als vaststaand aanmerkt kan ook worden aangemerkt als het uitbetalen van een winstgerelateerde beloning in het kader van een samenwerkingsovereenkomst dan wel in het kader van een overeenkomst van opdracht, zoals [eiser] c.s. hebben gesteld. Het onderdeel klaagt dat dit laatste eens te meer aannemelijk is nu 1) de dierenartsen hebben gesteld niet van elkaar te hebben geweten wat zij ter zake ontvingen, 2) [eiser 3] de winstdelen eigenmachtig vaststelde, 3) de winstdelen ongelijk waren en 4) de andere dierenartsen onkundig van de onevenwichtige wijze van winstverdeling door [eiser 3]. Voorts hebben de dierenartsen voor het grootste deel van de tijd niet geprotesteerd tegen de verdelingen door [eiser 3], was de winstverdeling geen onderwerp van discussie bij de vergaderingen en gaf [eiser 3] geen rekening en verantwoording noch is hem dat verzocht.
Nu winstverdeling een essentialia is van de maatschapsovereenkomst, had het hof dienen te beslissen of sprake was van enigerlei vorm van winstverdeling. Het hof heeft zich echter beperkt tot het "bijboeken" van dit punt op lijst van indicaties en contra-indicaties, hetgeen rechtens onjuist is, aldus de subonderdelen.
2.18 De subonderdelen leiden niet tot cassatie bij gebrek aan feitelijke grondslag nu [verweerder] c.s. naar 's hofs oordeel weldegelijk deelden in de winst. Het hof heeft in rov. 4.34 immers geoordeeld dat de hoogte van de nabetalingen aan [verweerder] c.s. afhankelijk was van de winst en dat [verweerder] c.s. risicodragers waren ten aanzien van de praktijkinkomsten(20) en enig ondernemersrisico liepen (rov. 4.35); zie voorts rov. 4.78. De stelling dat ook bij andere rechtsverhoudingen, zoals een arbeidsovereenkomst of een agentuurovereenkomst, winstgerelateerde aanspraken kunnen bestaan, doet hieraan niet af. Dat dergelijke overeenkomsten niet als een maatschap worden gekwalificeerd hangt veeleer samen met andere aspecten, zoals het ontbreken van de affectio societatis
De omstandigheid dat [eiser 3] betrekkelijk eigenmachtig besliste welke aandeel van de winst [verweerder] c.s. toekwam staat niet per se in de weg aan de conclusie dat sprake is van een maatschap, zoals het hof ook heeft overwogen in rov. 4.36-4.39. Artikel 7A:1671 BW bepaalt, dwingendrechtelijk, dat vennoten niet kunnen bedingen dat zij de hoegrootheid van hun aandeel in de winst aan een van hen of aan een derde over zullen laten. Een zodanig beding wordt ingevolge het tweede lid van het artikel vooronderstelt niet te zijn geschreven, zodat het bepaalde in artikel 7A:1670 BW te dienaangaande in acht moet worden genomen. Indien partijen een met artikel 7A:1671 BW strijdig beding zijn overeengekomen, zou dat een indicatie kunnen zijn dat zij geen maatschap hebben beoogd, maar een andere rechtsverhouding.(21) Dwingend is dit zeker niet. Het hof heeft dit onderkend in rov. 4.36-4.39.
Ook in het licht van de overige door het middel genoemde omstandigheden (kort gezegd, de winstdelen waren ongelijk, de dierenartsen wisten dat niet en de winstverdeling kwam niet ter sprake), heeft het hof m.i. niet miskend dat sprake was van een vorm van winstdeling.
Inbreng
2.19 De onderdelen 3.g t/m 3.n stellen de oordelen van het hof over de inbreng aan de orde. Het gaat hier m.i. om vier verschillende kwesties.
Het middel bestrijdt niet dat [verweerder] c.s. en [eiser 3] arbeid hebben ingebracht (rov. 4.50). Het gaat vooral om de vraag, en dat is de eerste kwestie, of [eiseres 1] goodwill heeft ingebracht (rov. 4.59) zodat ook met haar een maatschap tot stand kon worden gebracht (rov. 4.60). Hierop zien de onderdelen 3.g en 3.h.
Het gaat in de tweede plaats om de vraag of vanaf begin 2000 de goodwill moet worden geacht aan alle dierenartsen toe te komen (rov. 4.61 i.v.m. 4.56 en 4.62). Hierop ziet onderdeel 3.i. Op basis hiervan verwerpt het hof ook grief 20 met het oordeel dat in ieder geval vanaf 1 januari 2000 [eiseres 1] geen maat meer was (rov. 4.89) alsmede de grieven 21 en 30 (rov. 4.90-4.91 en 4.97-4.98). Hierop zien respectievelijk de subonderdelen 3.k en 3.l.
Voorts, dat is het derde punt, heeft het hof geoordeeld dat anno 2000 ook de overige activa geacht kunnen worden deel uit te maken van het maatschapsvermogen (rov. 4.63). Hierop ziet onderdeel 3.m.
Bij deze kwesties heeft het hof alleen de vraag willen beantwoorden of per 1 januari 2000 een maatschap bestond (o.m. rov. 4.87). Voor de periode daarvóór hoeft het hof niet te bepalen of er een maatschap was, maar het hof kijkt wel naar wat er toen gebeurde. Over dit vierde punt klaagt onderdeel 3.j. Onderdeel 3.n bevat ten slotte een algemene motiveringsklacht.
Ik bespreek de subonderdelen in de hierboven aangegeven volgorde.
2.20 Ten aanzien van de eerste kwestie heeft het hof tot uitgangspunt genomen het standpunt van [eiser] c.s., dat [eiseres 1] haar dierenartspraktijk ten beschikking heeft gesteld om er [verweerder] c.s. (en [eiser 3]) hun werkzaamheden als dierenartsen voor en in te kunnen laten verrichten (rov. 4.58). Anders dan [eiser] c.s., heeft het hof geoordeeld dat "het "ter beschikking stellen" ... feitelijk gelijk te stellen met inbreng" was (rov. 4.59).
2.21 Subonderdeel 3.g klaagt dat het hof hiermee miskent dat ieder samenwerkingsverband tot een zekere hoogte meebrengt dat degene die in een bepaalde organisatie werkt, zonder daarvan eigenaar te zijn, toegang moet hebben tot de organisatie. Een werknemer, een uitzendkracht of een opdrachtnemer zal dikwijls ook toegang hebben tot de organisatie waarin hij werkzaam is. Daarom is echter nog geen sprake van inbreng. Het hof heeft miskend dat voor het aannemen van inbreng noodzakelijk is dat sprake is van een overeenkomst waarbij die inbreng wordt overeengekomen, nadat de inbreng vervolgens eventueel goederenrechtelijk heeft plaatsgehad. [eiser] c.s. hebben dit betwist.
Subonderdeel 3.h voegt hieraan toe dat het hof heeft miskend dat het simpel ter beschikking stellen juist geen inbreng impliceert. Men spreekt hier van inbreng van genot en alleen in zoverre is misschien sprake van een zekere mate van inbreng. Wil een goed tot de (mede-)eigendom van de vennoten gaan behoren, dan zal dat goed krachtens een daartoe strekkende overeenkomst in mede-eigendom dan wel in gemeenschap aan de gezamenlijke vennoten moeten worden overgedragen. Dan is er nog de figuur van de economische inbreng, waarbij een goed niet juridisch in de gemeenschap wordt ingebracht. De visie van het hof dat het ter beschikking stellen feitelijk gelijk te stellen is met inbreng, is rechtens onjuist, nog daargelaten dat niet goed te begrijpen valt wat het hof bedoelt met de onduidelijke terminologie; het hof had zijn oordeel op dit punt nader moeten motiveren, aldus het subonderdeel.
2.22 Het doel van de vennootschap is om op basis van inbreng vermogensrechtelijk voordeel te behalen. Inbreng in dat kader wil zeggen: het voor een gemeenschappelijk doel ter beschikking stellen van iets. Ook goodwill kan worden ingebracht.(22) Inbreng van goederen betekent op zichzelf niets anders, dan dat een goed economisch ter beschikking van de maatschap wordt gesteld. Een goed kan goederenrechtelijk in de gemeenschap worden ingebracht, maar noodzakelijk is dat niet. (23)
2.23 Voor zover de subonderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat een goederenrechtelijke inbreng is vereist, falen zij nu zij uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de subonderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat voor het aannemen van inbreng noodzakelijk is dat sprake is van een overeenkomst waarbij die inbreng wordt overeengekomen, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof dit niet heeft miskend. Uit het oordeel van het hof volgt immers dat de inbreng is gebaseerd op de tussen partijen - stilzwijgend - gesloten maatschapsovereenkomst.
2.24 De tweede inbrengkwestie ziet op het oordeel dat vanaf begin 2000 de goodwill moet worden geacht aan alle dierenartsen toe te komen. Het hof overwoog:
"4.56 Hoewel, zo begrijpt het hof de uitleg van [eiser], het zeker in een agrarisch dorp zo is dat vele boeren of boerenfamilies reeds sinds jaar en dag bij een en dezelfde dierenarts komen, moet in een situatie als de onderhavige worden aangenomen dat de goodwill mede wordt in stand gehouden, wordt vernieuwd of deels zelfs wordt opgebouwd en/of uitgebreid door het werk dat door de feitelijke praktiserende dierenartsen wordt verricht.
(...)
4.61 Onweersproken is door [verweerder] c.s. gesteld dat vijf jaar een gebruikelijke periode is waarin goodwill wordt afgeschreven en binnen welke een toetredende maat tot een maatschap geacht kan worden mede tot die goodwill te worden gerechtigd. Na 1995 is binnen [eiseres 1] (dan wel haar moedermaatschappij [eiseres 2]) de goodwill blijkens haar financiële stukken ook in vijf jaar afgeschreven. Daarvan uitgaande is het niet onredelijk om te oordelen dat indien achter gereconstrueerd kan worden dat in de periode 1995 tot en met 1999 [eiser 3] dusdanig hogere aandelen in de winst heeft genoten dan [verweerder] c.s. dat deze het door hem voor die goodwill aan zijn vader betaalde bedrag overtreffen, zulks tegen de achtergrond van rov. 4.56 ertoe leidt dat de goodwill vanaf begin 2000 geacht moet worden aan alle dierenartsen toe te komen."
2.25 Subonderdeel 3.i klaagt dat in 's hofs gedachtegang [eiser 3] zijn eigendommen wel heel gemakkelijk kwijtraakt. 's Hofs oordeel is onjuist, reeds ingevolge artikel 1 lid 1 Eerste Protocol EVRM. Op (louter) de grond dat [verweerder] c.s. werkzaam waren in de praktijk van [eiser] c.s., wordt een maatschap veronderstelt, wordt veronderstelt dat [eiser 3] de goodwill van die onderneming heeft ingebracht en haar de gezamenlijke vennoten heeft overdragen. Voorts wordt verondersteld dat in de maatschap een zogenaamde inklimregeling geldt van vijf jaar en dat, als de cijfers dat rechtvaardigen, de goodwill geacht moet worden vanaf begin 2000 aan alle dierenartsen toe te komen. Het hof heeft hiermee miskend dat wil het door het hof bedoelde rechtsgevolg kunnen intreden, i) partijen overeen moeten zijn gekomen dat de goodwill in de maatschap in mede-eigendom zou worden ingebracht, ii) die inbreng ook moet zijn geëffectueerd, iii) de voor de goodwill te betalen prijs moet zijn overeengekomen en iv) die prijs niet noodzakelijk gelijk hoeft te zijn aan de mate waarin [eiser 3] meer winst heeft verkregen dan [verweerder] c.s. In rov. 4.62 heeft het hof te dienaangaande geoordeeld dat dit standpunt van [eiser 3] c.s. miskent dat de onderhavige situatie zich juist daardoor kenmerkt dat ook zonder een daartoe strekkende expliciete afspraak, op grond van de omstandigheden van het geval geconcludeerd kan worden dat er wel sprake is geweest van een zodanige inbreng en betaling. Het onderdeel merkt op dat het hof terecht heeft overwogen dat een overeenkomst ook besloten kan liggen in gedragingen. Voor het overige heeft het hof het echter bij het verkeerde eind: men kan niet zo maar allerhande rechtshandelingen uit de hoge hoed toveren om dan te concluderen dat [eiser 3] als gevolg daarvan 80% van zijn dierenartsenpraktijk kwijt is, aldus nog steeds het subonderdeel.
2.26 Het oordeel van het hof moet m.i. als volgt worden begrepen:
(i) Alle dierenartsen hebben arbeid ingebracht (rov. 4.50).
(ii) Praktijk/klantenbestand en goodwill zijn in wezen hetzelfde; de goodwill wordt mede in stand gehouden en opgebouwd door de praktiserende dierenartsen (rov. 4.53-4.56).
(iii) Aan [eiseres 1] bleef in 1995 formeel de praktijk/het klantenbestand/de goodwill in "eigendom" toebehoren (rov. 4.57).
(iv) [Eiseres 1] heeft de goodwill in 1995 ter beschikking gesteld, dat wil zeggen feitelijk ingebracht (rov. 4.59).
(v) Voor de inbreng van de goodwill is gedurende 1995-1999 "betaald" (rov. 4.62). De betaling moet klaarblijkelijk niet in letterlijke zin worden opgevat. Het gaat erom dat [eiser 3] voor de ter beschikking gestelde goodwill "meer dan werd gecompenseerd" door zijn hogere winstaandelen in 1995-1999 (rov. 4.85); respectievelijk dat "de financiële waarde van de goodwill geacht moest worden inmiddels te zijn vergoed door de hogere aan [eiser 3] toevallende winstvergoedingen" (rov. 4.89); respectievelijk "dat geacht kan worden voor die inbreng te zijn afgerekend" (rov. 4.90). Volgens rov. 4.78, vijfde gedachtestreepje op p. 20, was er "vergoeding voor de ingebrachte goodwill door het toekennen gedurende de jaren 1995-1999 van een aanmerkelijk groter winstaandeel aan [eiser 3]."
(vi) De goodwill moet vanaf begin 2000 geacht worden toe te komen aan alle dierenartsen (rov. 4.61). Daarmee bedoelt het hof dat de goodwill, hoewel nog bij [eiseres 1] geadministreerd, materieel toekwam aan de maatschap (zie rov. 4.97). Het hof leidt dat in rov. 4.61 niet alleen af uit de "betaling" voor de ingebrachte goodwill gedurende 1995-1999, maar ook uit het karakter van die goodwill zoals in rov. 4.46 omschreven. Met dat laatste wordt bedoeld dat "de goodwill geacht moest worden in hoofdzaak door de dierenartsen zelf in stand te zijn gehouden, vernieuwd, opgebouwd of uitgebreid" (rov. 4.89) respectievelijk dat "die inbreng - de goodwill - allengs geacht moet worden door de dierenartsen te zijn onderhouden (etc.)" (rov. 4.90).
(vii) Het hof ziet dus een verband tussen een afnemend belang in de goodwill van [eiseres 1] enerzijds en een toenemend belang daarin van de dierenartsen ([verweerder] c.s. en [eiser 3]) anderzijds.(24) Het hof kijkt daarbij naar de periode 1995-1999 omdat ([verweerder] c.s. onweersproken hebben gesteld, dat) vijf jaar een gebruikelijke periode is waarin goodwill wordt afgeschreven of binnen welke een toetredende maat geacht kan worden mede tot die goodwill gerechtigd te worden, terwijl [eiseres 1] (dan wel haar moedermaatschappij [eiseres 2]) de goodwill na 1995 ook in vijf jaar heeft afgeschreven (rov. 4.61).
2.27 Aldus verstaan, kunnen de tegen rov. 4.56, 4.61 en 4.62 geformuleerde klachten van subonderdeel 3.i m.i. niet slagen. De klachten veronderstellen, kort gezegd, dat de verhouding tussen partijen na 1995 op de oude voet verder zou zijn gegaan, behoudens wanneer tegen een vooraf overeengekomen prijs de goodwill in de maatschap in mede-eigendom zou worden ingebracht, en dat nu dat niet is gebeurd [eiser 3] 80% van zijn dierenartspraktijk verliest (louter) op de grond dat [verweerder] c.s. werkzaam waren in de praktijk van [eiser] c.s. Gegeven echter de wijze waarop het hof de samenwerking na 1995 karakteriseert - als in essentie een maatschap; vgl. rov. 4.59 en 4.65 - kon het hof m.i. oordelen dat de goodwill vanaf 2000 toekomt aan de gezamenlijke dierenartsen en is dat oordeel voldoende gemotiveerd.
2.28.1 Subonderdeel 3.k klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.89 dat [eiseres 1] (het hof spreekt hier evident niet over [betrokkene 1], 'Vader') in elk geval vanaf 1 januari 2000 niet meer als maat kon worden aangemerkt.
2.28.2 Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat de gedachtegang van het hof reeds is aangevallen in subonderdeel 3.i. Met het falen van subonderdeel 3.i faalt ook deze voortbouwende klacht.
2.28.3 Het subonderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. Een vennoot is namelijk in het algemeen niet slechts zolang vennoot als hij doorlopend goodwill inbrengt en dat dat hier anders zou zijn is gesteld noch gebleken, aldus het subonderdeel. Ook deze klacht leidt niet tot cassatie. Het hof heeft in rov. 4.87 tot uitdrukking gebracht dat [eiseres 1] vanaf 1 januari 2000 niet als maat kon worden aangemerkt, nu er vanaf dat moment geen sprake was van inbreng. De inbreng van [eiseres 1] bestond immers uit het ter beschikking stellen van de praktijk/het klantenbestand/de goodwill (rov. 4.59), welke vanaf begin 2000 geacht moet worden aan alle dierenartsen toe te komen (rov. 4.61). Met zijn oordeel dat [eiseres 1] niet meer als maat kon worden aangemerkt nu zij in ieder geval vanaf januari 2000 geen goodwill inbracht, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [eiseres 1] - bij gebreke van enige (andere) verbondenheid aan de maatschap - in ieder geval per alsdan kennelijk is uitgetreden. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
2.29.1 Subonderdeel 3.l klaagt dat het hof in rov. 4.61 zijn oordeel dat de goodwill van 2000 geacht moet worden aan alle dierenartsen toe te behoren, nog aldus clausuleert dat zulks slechts geldt indien achteraf gereconstrueerd kan worden dat [eiser 3] dusdanig hogere winsten heeft genoten dat deze het door hem aan zijn vader voor goodwill betaalde bedrag overtreffen, maar dat in rov. 4.89-4.90 en 4.97-4.98 heeft het hof die clausulering zonder nadere motivering heeft laten vallen.
2.29.2 De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat sprake is geweest van vergoeding voor de ingebrachte goodwill door het toekennen gedurende de jaren 1995-1999 van een aanmerkelijk groter winstaandeel van [eiser 3] (zie bij 2.26 onder (v)). Het gebruik van het woord "indien" in rov. 4.61 drukt geen onzekerheid hierover uit, maar moet worden begrepen als "wanneer" of "nu". Het middel bestrijdt overigens niet, het oordeel dat de in de jaren 1995-1999 door [eiser 3] ontvangen winstdelen het door hem voor de goodwill aan zijn vader betaald bedrag overtreffen.
2.30 De derde inbrengkwestie ziet op de overige activa. Het hof heeft geoordeeld dat anno 2000 ook de overige activa geacht kunnen worden deel uit te maken van het maatschapsvermogen (rov. 4.63). Het hof heeft daartoe overwogen dat een onderneming meestal meer activa bezit dan alleen goodwill, waarbij het hof in casu denkt aan vorderingen, liquide middelen en materiële activa. Na een verloop van een aantal jaren vallen die echter niet meer te herleiden tot de oorspronkelijk ingebrachte activa, doch veeleer tot activa welke hun oorsprong vinden in de eigen werkzaamheden van de dierenartsen. Dat betekent, aldus nog steeds het hof, dat de vraag of destijds (in 1995) die andere activa zijn "ingebracht" in enige maatschap geen beantwoording behoeft; volstaan kan worden met de constatering dat anno 2000 die overige activa geacht kunnen worden deel uit te maken van het maatschapsvermogen ongeacht waar deze activa zijn geregistreerd.
2.31 Subonderdeel 3.m klaagt dat aan deze redenering dezelfde bezwaren kleven als uiteengezet in de subonderdelen 3.i en 3.k. Het subonderdeel faalt op gelijke gronden als het falen van de subonderdelen 3.i en 3.k. De opmerking in de laatste volzin van het subonderdeel - dat het hof zich kennelijk niets gelegen laat liggen aan de vraag wie voor de betreffende activa eigenlijk heeft betaald en wiens eigendom zij zijn - behelst geen klacht die voldoet aan de eisen van artikel 407 Rv.
2.32 Bij deze hiervoor besproken, door de subonderdelen 3.g t/m 3.1 en 3.k t/m 3.m aan de orde gestelde kwesties, heeft het hof alleen de vraag willen beantwoorden of per 1 januari 2000 een maatschap bestond. Voor de periode daarvóór hoeft het hof niet te bepalen of er een maatschap was, maar heeft het hof wel gekeken naar wat er toen gebeurde. Hierover klaagt subonderdeel 3.j.
2.33.1 Ik lees in de eerste alinea van dit subonderdeel de motiveringsklacht dat het hof, enerzijds, ervan uitgaat dat er vanaf 1995 een maatschap bestaat, maar, anderzijds, overweegt dat het dat niet heeft onderzocht en in ieder geval niet zo heeft beslist.
2.33.2 Het hof heeft m.i. als volgt geredeneerd.
(i) Gezien de grieven behoeft slechts beoordeeld te worden of per 1 januari 2000 een maatschap bestaat (rov. 4.9- 4.10).
(ii) Om dit te kunnen beoordelen moet het hof onderzoek doen naar de feiten en omstandigheden. Bij dat onderzoek mag het hof uiteraard ook kijken naar feiten en omstandigheden die zich vóór 1 januari 2000 hebben voorgedaan. Het hof constateert dan dat er geen expliciete afspraken gemaakt zijn in 1987 dan wel (rond) 1995, waaruit blijkt dat partijen beoogden een maatschapsovereenkomst te sluiten. De te onderzoeken vraag is daarom of "allengs een maatschap is gegroeid" (rov. 4.14).(25)
(iii) Het processuele gegeven, dat uiteindelijk slechts beoordeeld behoeft te worden of per 1 januari 2000 een maatschap bestaat, heeft gevolgen voor dit onderzoek. Wat zich vóór die datum heeft voorgedaan is relevant,(26) maar niet doorslaggevend,(27) omdat uiteindelijk beslissend is "of er op 1 januari 2000 sprake was van een situatie die als maatschap kan worden gekwalificeerd" (rov. 4.16).
(iv) Dit wordt herhaald in rov. 4.87. Het hof hoeft alleen te beslissen of er per 1 januari 2000 een maatschap was; of die er reeds op 1 januari 1995 was, hoeft geen beantwoording.
(v) In overeenstemming hiermee heeft het hof geoordeeld dat er, klaarblijkelijk per 1 januari 2000, een maatschap was. Tot die maatschap behoorden op die datum alle dierenartsen (aan wie geacht moet worden vanaf dan de goodwill toe te komen; rov. 4.61), maar [eiseres 1] kon daartoe niet behoren (rov. 4.89).
(vi) Eveneens in overeenstemming hiermee heeft het hof niet geoordeeld dat er vóór 1 januari 2000 een maatschap was. Het hof heeft zich wat betreft deze eerdere periode beperkt tot het volgende overwegingen, waaruit zijn visie op de groei naar een maatschap per 1 januari 2000 blijkt.
- In rov. 4.37 wordt slechts overwogen dat er "aanvankelijk naar alle waarschijnlijkheid géén sprake was van een maatschap". Het hof reageert hiermee op de in rov. 4.36 bedoelde stelling. Het "aanvankelijk" ziet dus op de situatie vanaf 1987.(28)
- In rov. 4.59 constateert het hof dat wat in 1995 gebeurde "nu juist de essentie van een maatschap" vormt "[o]ok al hebben alle betrokken partijen op dat moment, mogelijk geen begrip "maatschap"'voor ogen gehad". Het hof oordeelt dat het "ter beschikking stellen" van goodwill "feitelijk gelijk te stellen met inbreng" is. Het verbindt aan rov. 4.59 slechts de conclusie van rov. 4.60, "Dat met [eiseres 1] geen maatschap tot stand kon worden gebracht omdat deze niets zou hebben ingebracht is dus onjuist." Het hof overweegt daarmee niet dat er per 1995 al een maatschap was, maar het is duidelijk dat naar het oordeel van het hof op dat moment alle ingrediënten om tot een maatschap te gaan concluderen al aanwezig waren.
- In rov. 4.61 werkt het hof het groeimodel verder uit, met de gedachte dat gedurende 1995-1999 het belang van [eiseres 1] in de goodwill afnam en het belang van de dierenartsen daarin toenam (zie bij 2.26).
- In rov. 4.89 is het hof van oordeel "dat in elk geval vanaf 1 januari 2000 de situatie zich voordeed dat [eiseres 1] niet meer als maat kon worden aangemerkt, daar er vanaf dat moment van inbreng van goodwill door [eiseres 1] geen sprake meer was." Deze overweging moet worden gelezen in het licht van rov. 4.60. Het hof zegt hier niet dat [eiseres 1] vóór 1 januari 2000 wel maat was, maar alleen dat dat mogelijk zou zijn (rov. 4.60), zij het dat die mogelijkheid zich vanaf 1 januari 2000 niet meer voordeed (rov. 4.87).
2.33.3 De eerste motiveringsklacht van subonderdeel 3.j faalt, omdat niet blijkt dat het hof in strijd met zijn eigen uitgangspunten heeft geredeneerd.
2.34 De tweede motiveringsklacht van subonderdeel 3.j mist gezien het voorgaande feitelijke grondslag voor zover de klacht veronderstelt dat het hof zou zijn uitgegaan van een maatschap (met gelijke winstrechten). Het oordeel in rov. 4.61 impliceert inderdaad dat [eiser 3] gedurende 1995-1999 grotere aandelen heeft ontvangen dan de andere dierenartsen (welke omstandigheid tezamen met de arbeid van de dierenartsen rechtvaardigt dat de goodwill per 1 januari 2000 geacht moet worden aan alle dierenartsen toe te komen). Het hof heeft dit blijkens rov. 4.66 gemeten naar de ingebrachte arbeid van de dierenartsen. [eiser 3] ontving gedurende 1995-1999 dus een groter winstaandeel dan (enkel) door zijn arbeid kon worden gerechtvaardigd. Het oordeel is daarmee voldoende gemotiveerd.
2.35 Subonderdeel 3.n klaagt dat het hof talrijke, in het subonderdeel niet nader geduide, omstandigheden onbesproken heeft gelaten, zodat 's hofs arrest onvoldoende met redenen is omkleed. De klacht voldoet niet aan de eisen van artikel 407 Rv en leidt dan ook niet tot cassatie.
Perceptie
2.36 Subonderdeel 3.o klaagt over 's hofs oordeel in rov. 4.67 t/m 4.76, waarin het hof naar de kern genomen heeft beoordeeld of er "externe aanwijzingen" zijn ter beantwoording van de vraag of sprake is van een maatschap, zoals de perceptie van de fiscus, de bedrijfsverenging en mr. Goossens. Het niet corrigeren van de perceptie van deze derden door [eiser] c.s. kan volgens het hof een aanwijzing zijn hoe [eiser] c.s. de onderlinge verhouding ervoeren.
Voorts heeft het hof erop gewezen dat in de schriftelijke overeenkomst betreffende de toetreding door [verweerster 3] in 1993, gewag wordt gemaakt van het toetreden tot de maatschap. Hoewel de overigen van [verweerder] c.s. daaraan geen rechten kunnen ontlenen, illustreert dit volgens het hof wel hoe [eiseres 1] zelf destijds de reeds bestaande verhoudingen zag. Ook wijst het hof op een niet-ondertekend stuk van 2 januari 1987, dat aangeeft hoe partijen destijds tegen hun onderlinge verhouding aankeken. Daar staat tegenover, aldus nog het hof, dat partijen in 1994/1995 niet de gegroeide situatie hebben geformaliseerd door een formeel maatschapscontract te sluiten.
2.37 Het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of en hoe een overeenkomst van maatschap is gesloten, maar alleen de uiterlijke verschijningsvorm heeft onderzocht om van daaruit te oordelen dat van een maatschap sprake was. Deze klacht herhaalt hiermee de klacht van onderdeel 1 en faalt op gelijke gronden.
Afweging pro en contra; bewijs
2.38 De eerste volzin van onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht en leidt met het falen van de voorgaande klachten niet tot cassatie.
2.39 In de tweede t/m vierde volzinnen klaagt het onderdeel over het oordeel van het hof in rov. 4.83, waarin het hof heeft overwogen dat waar nodig rekening is gehouden met de situatie welke zich voordoet indien [eiser] c.s. zouden slagen in het bewijs dat zij hebben aangeboden, hetgeen betekent dat in zoverre aan die bewijsaanbiedingen kan worden voorbij gegaan. Volgens het onderdeel had het hof [eiser] c.s. eerst moeten toelaten tot het leveren van bewijs en vervolgens dienen te beslissen welke consequenties het verbond aan het niet geleverd zijn van het bewijs.
Het onderdeel faalt. Het hof mocht, zonder miskenning van enige rechtsregel, [eiser] c.s.' bewijsaanbod passeren nu het slagen van het aangeboden bewijs naar 's hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel niet tot de beslissing in de zaak kan leiden.(29)
2.40 Tot slot klaagt het onderdeel in de vijfde en verdere volzinnen dat het hof, door de alle indicaties en contra-indicaties op een rij te zetten, miskent dat sommige elementen essentialia van een maatschap zijn. Het hof had zich niet mogen beperken tot het formuleren van aanwijzingen voor het bestaan van een maatschap, maar had positief moeten vaststellen dat aan deze onderscheiden voorwaarden voor het bestaan van een maatschap was voldaan.
De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof - hoewel er ook indicaties zijn dat niet sprake is van een maatschap - geoordeeld dat de balans de andere kant uitslaat en dat voldoende aannemelijk is dat de essentialia van de maatschap aanwezig zijn. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.41 Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.94. Aldaar heeft het hof overwogen dat het de diverse specifieke bewijsaanbiedingen reeds heeft besproken en dat het hof bij gebreke van nadere onderbouwing voorbij kan gaan aan het algemene bewijsaanbod van [eiser] c.s. Het onderdeel klaagt dat, zoals het hof ook heeft overwogen in rov. 4.15, de bewijslast van het bestaan van een maatschap op [verweerder] c.s. rust. [Eiser] c.s. hadden moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Het hof heeft miskend dat [eiser] c.s. hun bewijsaanbod tot het leveren van tegenbewijs niet nader behoefden te specificeren.
2.42 Het onderdeel stelt terecht dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs in hoger beroep in beginsel niet behoeft te worden gespecificeerd.(30) Het hof heeft dit niet miskend. Het heeft daarentegen geoordeeld dat [eiser] c.s. de door [verweerder] c.s. gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal, onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, zodat aan het leveren van tegenbewijs niet wordt toegekomen.(31)
2.43 De klacht in onderdeel 5 over rov. 4.47 mist feitelijke grondslag. Het hof constateert in rov. 4.47 slechts dat hetgeen door VDS c.s. is aangevoerd (zoals weergegeven in rov. 4.46) door [verweerder] c.s. voldoende is betwist. Blijkens rov. 4.48 koppelt het hof dit punt rov. 4.43-4.44, waarin dit is gezien als een contra-indicatie voor het aannemen van een maatschap.
Artikel 6:89 BW/rechtsverwerking
2.44 [eiser] c.s. hebben drie verweren aangevoerd, die verband houden met het tijdsverloop in deze zaak: verjaring (reeds door de rechtbank gehonoreerd voor de periode tot aan 1 januari 2000), rechtsverwerking (door het hof verworpen in rov. 4.95) en schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW (door het hof verworpen in rov. 4.96). Subonderdeel 6.c valt het oordeel over rechtsverwerking aan, de subonderdelen 6.a en 6.b het oordeel over de klachtplicht.
2.45 In rov. 4.95 heeft het hof overwogen dat het "stilzitten" van [verweerder] c.s. een element kan zijn bij de beoordeling of sprake is van een maatschap. Doch afgezien daarvan is van rechtsverwerking volgens het hof geen sprake, temeer gelet op de overzienbare periode welke nog maar in het geding is, namelijk de periode vanaf 1 januari 2000. Toen het geschil ontstond (eind 2005) en de inleidende dagvaarding was uitgebracht (begin 2006) waren er dus hoogstens zes jaren verstreken, aldus het hof.
2.46 Volgens subonderdeel 6.c is voor het beroep op rechtsverwerking niet relevant dat de vordering van [verweerder] c.s. wat betreft de periode vóór 1 januari 2000 is verjaard. Het gaat er immers om hoelang [verweerder] c.s. niet hebben geklaagd. Het gaat voorts niet alleen om "stilzitten" maar ook om contrair gedrag, c.q. nalaten, zoals ook volgt uit 's hofs overwegingen in rov. 4.44 en 4.48 (zie subonderdeel 6.b). Overigens kan een periode van zes jaar een beroep op rechtsverwerking wel rechtvaardigen, aldus het subonderdeel.
2.47 De klacht faalt m.i. Voor rechtsverwerking is - kort gezegd - vereist hetzij dat bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn recht niet (meer) zal uitoefenen, hetzij dat sprake is van onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken.(32) Het enkele tijdsverloop is niet voldoende; daarnaast zijn bijzondere omstandigheden vereist.(33) Voor zover het onderdeel betoogt dat reeds het tijdsverloop met zich brengt dat [verweerder] c.s. hun rechten hebben verwerkt, faalt de klacht. Indien de klacht - met de verwijzing naar "contrair gedrag" - betoogt dat 's hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is nu naast het tijdsverloop sprake is van bijzondere omstandigheden die met zich brengen dat [verweerder] c.s. hun rechten hebben verwerkt, leidt de klacht evenmin tot cassatie. Zoals ook volgt uit rov. 4.95 hebben [eiser] c.s. aan hun beroep op rechtsverwerking ten grondslag gelegd het "stilzitten" van [verweerder] c.s. Die kwalificatie van het gedrag van [verweerder] c.s. is niet onbegrijpelijk, nu dit gedrag in rov. 44 door het hof werd omschreven als enigszins op zijn beloop laten. Het enkel stilzitten door de schuldeiser is echter onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking.(34)
2.48 In MvG op p. 21 hebben [eiser] c.s. als volgt een beroep gedaan op artikel 6:89 BW:
"Partijen procederen over afspraken die inmiddels meer dan 20 jaar geleden - in 1987 - ten principale zijn gemaakt. Voorzover die afspraken zouden zijn gewijzigd in 1995 - quod non - was ook al meer dan 10 jaar vóór dat geintimeerden zich voor het eerst op 20 december 2005 op o.a. op het standpunt stelden vorderingen terzake achterstallige winstuitkeringen op appellanten te hebben. Appellanten wensen een uitdrukkelijk beroep te doen op artikel 6:89 BW dat in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen van geïntimeerden omdat zij niet tijdig bij appellanten hebben geprotesteerd".
2.49 In rov. 4.96 heeft het hof het beroep van [eiser] c.s. op artikel 6:89 BW op twee gronden verworpen: (i) [verweerder] c.s. ageren niet uit hoofde van enige "gebrekkige prestatie" en (ii) bovendien hebben zij tijdig geklaagd nu [verweerder] c.s. in de loop van 2005 er achter zijn gekomen dat zij te weinig winstdeling hebben gehad en begin januari 2006 de inleidende dagvaarding is uitgebracht. De subonderdelen 6.a en 6.b komen op tegen deze gronden en dienen beide slagen, wil het middel op dit punt tot cassatie kunnen leiden.
2.50.1 Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Het artikel verplicht de schuldeiser te onderzoeken of de prestatie met een gebrek is behept (onderzoeksplicht) en de schuldenaar van eventuele gebreken op de hoogte te stellen (klachtplicht).
2.50.2 Artikel 6:89 BW bevindt zich (evenals artikel 7:23 BW) tussen enerzijds de verjaring (waarbij enkel tijdsverloop in verband met de rechtszekerheid verlies van rechtsvorderingen rechtvaardigt) en anderzijds de echte rechtsverwerking (waarbij enkel tijdsverloop geen, maar bijzondere omstandigheden wel rechtsverlies rechtvaardigen). De tussenpositie blijkt daaruit dat een (nader te bepalen) tijdsverloop leidt tot rechtsverlies, omdat er een plicht (Obliegenheit) bestaat tot onderzoek naar en melding van gebreken in de door haar geleverde prestatie aan de wederpartij.(35) De rechtvaardiging voor het aannemen van deze Obliegenheit wordt gevonden in de belangen van de presterende schuldenaar waarmee de schuldeiser rekening dient te houden. Daarom wordt als ratio van artikel 6:89 BW aangewezen, dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt.(36) Het belang van de schuldenaar is, dat hij wordt beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.(37) Andere belangen worden in de literatuur ook genoemd, zoals een verhaalsbelang(38) en het belang om spoedig duidelijkheid te hebben omtrent de (financiële) lasten.(39)
2.50.3 Bij een bepaling als artikel 6:89 BW bestaat het risico dat de aandacht min of meer in abstracto uitgaat naar de vraag wat nog een redelijke termijn is, zonder dat dit wordt betrokken op de omstandigheden van het geval en in het bijzonder de vraag of, en zo ja, welke belangen van de schuldenaar in het gedrang zouden zijn gekomen door het (late) tijdstip van de klacht. In de rechtspraak van Uw Raad is daartegen steeds gewaarschuwd.(40) Recentelijk heeft Uw Raad in zijn arrest van 25 maart 2011 in het kader van de klachtplicht ex artikel 7:23 BW nog geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd in belangrijke mate mede bepalend is hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad; als die belangen niet zijn geschaad, zal niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.(41) De klachtplicht moet dus niet behandeld worden als ging het om een "micro-verjaring"(42) waarbij slechts het tijdsverloop wordt bezien.
2.50.4 In de literatuur wordt nog een verdere ontwikkeling bepleit, namelijk om de ernstige gevolgen van schending van de klachtplicht te nuanceren door niet meer uit te gaan van in beginsel algeheel rechtsverlies, maar door de omvang van het rechtsverlies af te stemmen op het nadeel dat de schuldenaar heeft geleden.(43)
2.50.5 Omdat artikel 6:89 BW deel uitmaakt van afdeling 9 van titel 1 van Boek 6, is het van toepassing op alle(rlei) verbintenissen. Hierbij kan het ook gaan om verbintenissen die verplichten tot prestaties(44) die mogelijk niet of nauwelijks verband houden met de debiteursbelangen die typisch met het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht worden geassocieerd. Uit de parlementaire behandeling van artikel 6:89 BW blijkt niet dat men zich destijds van dit probleem bewust is geweest;(45) bij deze behandeling is uitsluitend gewerkt met voorbeelden die zich bevinden in sfeer van de aflevering van zaken.(46) Juist vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van artikel 6:89 BW bestaat bij deze bepaling m.i. behoefte aan nadere afbakening en behoedzaamheid in de toepassing ervan. Hetgeen Uw Raad in zijn arrest van 25 maart 2011 overwoog ten aanzien van artikel 7:23 BW gaat ook op voor artikel 6:89 BW.
2.50.6 Afbakening in abstracto van het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW is overigens vrij lastig. Uw Raad overwoog dat, gelet op de strekking alsmede op de bewoording waarin de bepaling is gesteld artikel 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin geheel geen prestatie is verricht.(47) In het licht van het traditionele onderscheid tussen niet nakomen, niet deugdelijk nakomen en niet tijdig nakomen, kan ook dit tot kwalificatievragen aanleiding geven. Wanneer bijvoorbeeld een complex aan prestaties deels wel en deels niet is uitgevoerd, leidt dat tot de vraag of sprake is van een gebrekkige nakoming van het geheel of van een (in het geheel) niet-nakomen van een deel ervan.(48) Artikel 7:17 lid 3 BW biedt slechts voor een gering aantal gevallen duidelijkheid, door te bepalen dat afwijkingen in getal, maat of gewicht vallen onder 7:17 BW en dus onder de werking van de klachtplicht (van artikel 7:23 BW);(49) in deze bepaling wordt een manco in kwantiteit dus gelijk behandeld als een gebrek aan kwaliteit.
2.50.7 De vraag of het niet volledig voldoen van een geldschuld onder de klachtplicht van artikel 6:89 BW valt, wordt niet eenduidig beantwoord.(50) Men kan bij een gedeeltelijke betaling van een geldschuld de kwalificatievraag stellen in termen van gedeeltelijke niet-nakoming en de vraag beantwoorden of dat een gebrekkige nakoming van het geheel oplevert (zoals bij 2.50.6).(51) Nodig (laat staan dwingend) is dat niet. Men kan de kwalificatievraag immers ook anders stellen en beantwoorden, namelijk door te zeggen dat sprake is van niet nakomen of van niet tijdig nakomen van een verbintenis tot betaling van een geldsom (zij het voor een deel); dan is er geen ondeugdelijk nakomen als bedoeld in het arrest van 23 maart 2007.(52)
Voor deze laatste benadering pleit m.i. dat het bij gedeeltelijke niet (tijdige) betaling van een geldschuld gaat om een manco in kwantiteit, niet in kwaliteit. Tegen deze benadering pleit m.i. niet een analogie met de regeling van artikel 7:17 lid 3 BW (maat, getal, gewicht). Immers artikel 7:23 BW maakt duidelijk dat de klachtplicht in geval van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW uitsluitend ziet op bepaalde gebreken in de prestatie van de verkoper, niet op gebreken in de prestatie van de koper om de koopprijs te voldoen.(53) Gezien de samenhang tussen artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW (zoals deze ook blijkt uit de bij 2.50.5 aangestipte parlementaire behandeling van artikel 6:89 BW) wijst dat er m.i. op dat ook bij artikel 6:89 BW de klachtplicht in ieder geval niet ziet op verbintenissen tot betaling van een geldsom die de wederprestatie vormen voor een andere prestatie. Hiermee strookt HR 11 mei 2001, LJN: AB1565, NJ 2001, 410, waarin Uw Raad overwoog dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is ingeval de schuldenaar de juistheid van de factuur wil betwisten aangezien het opstellen en toezenden van een factuur niet kan gelden als het leveren van een prestatie als in deze bepaling bedoeld. Het ging daar om de berekening door de dienstverlener van de verschuldigde contraprestatie voor de door hem verrichte diensten.
Ik merk overigens op dat het in de onderhavige zaak weliswaar ook lijkt te gaan om het niet voldoen aan een geldschuld (namelijk vorderingen terzake achterstallige winstuitkeringen), maar dan als uitvloeisel van verplichten uit hoofde van een maatschap en niet als wederprestatie van de ene partij voor, bijvoorbeeld, leveranties van zijn wederpartij.
2.51 Tegen de achtergrond van deze wat uitvoerige beschouwingen bespreek ik verder het middel.
2.52 Subonderdeel 6.a klaagt dat 's hofs oordeel, dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] c.s. ageren uit hoofde van enige gebrekkige prestatie, onjuist is althans onvoldoende is gemotiveerd. [verweerder] c.s. stellen immers dat sprake is van een maatschap en dat [eiser] c.s. met het doen van de uitkeringen niet adequaat aan hun verplichtingen hebben voldaan en dat [eiser] c.s. de goodwill en het overig actief van de dierenartsenpraktijk niet aan de gezamenlijke dierenartsen ter beschikking hebben gesteld, hoewel zij dat wel moesten doen. Daarmee doen [verweerder] c.s. er dus een beroep op dat de van [eiser] c.s. verlangde prestatie gebrekkig is vervuld.
2.53 Het middel bestrijdt m.i. tevergeefs het oordeel van het hof, dat artikel 6:89 BW in deze zaak toepassing mist. [eiser] c.s. hebben summierlijk gesteld dat [verweerder] c.s. zich "o.a. op het standpunt stelden vorderingen terzake achterstallige winstuitkeringen op appellanten te hebben". Het hof heeft dit kennelijk aldus opgevat dat niet volledig en tijdig is betaald wat betaald had moeten worden. Subonderdeel 6.a vertaalt deze stelling, kort gezegd, als het niet adequaat voldoen aan verplichtingen uit hoofde van de maatschapovereenkomst, maar zo werd het in de MvG niet gepresenteerd. Het antwoord op de (kwalificatie)vraag, of sprake is van een gebrekkige prestatie, is bovendien veelal niet zonder meer te geven. Het oordeel dat [verweerder] c.s. niet ageren uit hoofde van enige gebrekkige prestatie komt mij daarom niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd voor.
2.54 Voor het geval artikel 6:89 BW in deze zaak wel van toepassing is, klaagt subonderdeel 6.b dat het hof heeft miskend, dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW begint te lopen op het moment dat de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Volgens [verweerder] c.s. was in ieder geval vanaf 1995 sprake van een maatschap met [eiser] c.s. Van [verweerder] c.s. kon worden gevergd dat zij binnen bekwame tijd protesteerden vanaf het moment dat zij meenden dat sprake was van een maatschap. Het subonderdeel verwijst wat betreft de winstverdeling en het afleggen van rekening en verantwoording naar de oordelen van het hof in rov. 4.44 en 4.48 dat, kort gezegd, [verweerder] c.s. de kwesties van de goodwill, de winstverdeling en het afleggen van rekening en verantwoording in de periode 1995-2005 enigszins op zijn beloop hebben gelaten. Het subonderdeel merkt op dat het de vraag dan is of dat op zijn beloop laten niet leidt of kan leiden tot de conclusie dat [verweerder] c.s. hun klachtplicht ex artikel 6:89 BW hebben verzaakt. 's Hofs oordeel is onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.
2.55 Met het falen van subonderdeel 6.a, hebben [eiser] c.s. geen belang bij het slagen van subonderdeel 6.b. Ten overvloede merk ik op dat subonderdeel 6.b ten gronde evenmin doel treft. Nu de rechter artikel 6:89 BW niet ambtshalve mag toepassen, dient daarop door [eiser] c.s. een beroep te worden gedaan.(54) Het beroep dat zij op artikel 6:89 BW hebben gedaan, was verwoord in zeer algemene termen. De in het subonderdeel aangevoerde stelling dat [verweerder] c.s. redelijkerwijs vanaf 1995 het gebrek hadden behoren te ontdekken, is als zodanig niet betrokken in de feitelijke instanties (althans is daarvan geen vindplaats vermeld in het subonderdeel, zodat het middel in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet). In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. in de loop van 2005 erachter kwamen dat zij te weinig aan winstdeling hadden ontvangen. Zonder een daarop voldoende kenbaar gerichte stelling van [eiser] c.s. kon het hof niet ingaan op de beoordeling of [verweerder] c.s. dit redelijkerwijs op een eerder moment hadden behoren te ontdekken. Subonderdeel 6.b strandt hierop.
3. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat de subonderdelen 6.a en 6.b tot vernietiging leiden. Deze voorwaarde is niet vervuld, zodat het incidentele beroep geen behandeling behoeft.
3.2 Ten overvloede merk ik op, dat het middel gezien het beroep van [eiser] c.s. op artikel 6:89 BW in de MvG op p. 21 ten onrechte klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping in het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Grief 1 is gegrond, maar leidt niet tot vernietiging (rov. 4.3). Grieven 2, 3 en 4 worden door het hof in zijn afweging verdisconteerd en uiteindelijk verworpen (rov. 4.4, 4.5 en 4.91). Grief 5 leidt niet tot vernietiging (rov. 4.5).
2 Het hof heeft hierbij overwogen dat deze omschrijving geen juridisch waterdichte omschrijving, doch slechts een ruwe aanduiding beoogt te geven.
3 Vanaf dat moment zijn [verweerder] c.s. feitelijk een eigen praktijk begonnen (rov. 2.19 van het vonnis van 19 december 2007).
4 Nu de rechtbank een deelvonnis heeft gewezen, zoals het hof in rov. 1 opmerkt, konden [eiser] c.s. zonder toestemming van het hof in cassatie komen tegen de bekrachtiging van het vonnis door het hof (er is niet sprake van de situatie dat de cassatieklachten uitsluitend zijn gericht tegen het gedeelte van de uitspraak dat het karakter van een tussenuitspraak heeft). Zie HR 23 januari 2004, LJN: AL7051, NJ 2005, 510 m.nt. DA; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein, Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 36; S.M. Kingma, 'Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken', TCR 2010, p. 6.
5 De personenvennootschap, waaronder de maatschap, zijn onderwerp van een tweetal, reeds enige tijd aanhangige, wetsvoorstellen namelijk: "Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek" en "Invoeringswet titel 7.13 Burgerlijk Wetboek". Beide wetsvoorstellen zijn thans aanhangig bij de Eerste Kamer. De Vaste Commissie voor Justitie heeft op 22 februari 2011 het voornemen uitgesproken deze wetsvoorstellen te combineren met de behandeling van de wetsvoorstellen betreffende vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, teneinde de wetsvoorstellen in samenhang te kunnen bespreken (zie de korte aantekeningen van de vergadering van de vaste commissie voor Justitie van 22 februari 2011, kenmerk: 41818/KvD). Deze wetsvoorstellen kunnen bij de behandeling van het onderhavige cassatieberoep buiten beschouwing worden gelaten.
6 Groene Serie Personenassociaties (W.J. Slagter), I-1.4, vat de kenmerken samen in de elementen: overeenkomst; gericht op een doorgaans duurzame samenwerking van twee of meer personen; teneinde een gemeenschappelijk vermogensrechtelijk voordeel te behalen; ter bereiking van welk doel de partijen zich jegens elkaar verbinden om geld, goederen, arbeid, goodwill en/of rechten in gemeenschap te brengen. Vgl. voorts Asser/Maijer 1989, nr. 28; Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nrs. 29, 31, 34; V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 18.
7 Aldus Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 29. Zie ook V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 16, 18; Groene Serie Personenassociaties (W.J. Slagter), I-3.1.
8 Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 29; V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 18; Groene Serie Personenassociaties (W.J. Slagter), I-3.2.
9 Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 39; Groene Serie Personenassociaties (W.J. Slagter), I-8.1; HR 24 juni 1932, NJ 1932, p. 1587 m.nt. PS (stilzwijgend totstandgekomen (nieuwe) maatschap tussen weduwe en voormalig vennoot van haar overleden man). Zie ten aanzien van samenwerkende musici nog Rb.Utrecht 6 februari 1974, NJ 1974, 381; Rb. Breda 7 augustus 1991, LJN: AH3837, KG 1992, 67; Rb. Arnhem, 13 januari 1994, KG 1994, 71.
10 HR 21 november 1956, NJ 1957, 524.
11 Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 28. Omgekeerd geldt voorts dat partijen niet door het gebruiken van het woord maatschap of door een "uitgewogen" doelomschrijving de materiële kenmerken van de vennootschap kunnen ontlopen en tot vennootschap "bestempelen" wat in wezen geen vennootschap is. Zie Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 35 (op p. 59).
12 V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 12-13.
13 Vgl. V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 18.
14 Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 29.
15 Zie voorts Losbl. Personenassociaties (W.J. Slagter), I-3.2.
16 Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 29.
17 Zie ook HR 10 december 2004, LJN: AP2651, NJ 2005, 239 (Diosynth/[...]); HR 14 april 2006, LJN: AU9722, NJ 2007, 447 (beurspromovendi); HR 13 april 2007, LJN: BA6231, NJ 2007, 449 m.nt. E Verhulp (Thuiszorg Rotterdam/PGGM). Vgl. A-G Groeneveld, conclusie sub 3.3.1.5 voor HR 15 oktober 2004, LJN: AI0676, BNB 2005, 73 m.nt. H.W.M. Van Kesteren.
18 De s.t. wijst onder 2.2 ook op HR 10 december 2004, LJN: AP2651, NJ 2005, 239, maar geeft aan dat het daarin niet ging om een geruisloze overgang.
19 Zie in verband daarmee echter ook o.m. rov. 4.80, zesde gedachtestreepje.
20 Het hof heeft daarbij in het midden gelaten of [verweerder] c.s. wel (aldus [verweerder] c.s.) of niet (aldus [eiser] c.s.) ook deelden in het verlies, nu een afspraak krachtens welke sommige maten niet deelnemen in het verlies niet per se strijdig is met het gegeven dat sprake is van een maatschap (rov. 4.32). Hiertegen richt het middel zich niet.
21 HR 7 mei 1952, NJ 1953, 363 m.nt. Ph.A.N.H onder HR 27 februari 1952, NJ 1953, 362.
22 Personenassociaties (W.J. Slagter), I-6.1; Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 37; V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 42.
23 Personenassociaties (W.J. Slagter), I-6.2; V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 44, 49; Asser-Kamphuisen (1950), p. 443-444; Asser-Maeijer I, nr. 151-153; Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII* 2010, nr. 36. Zie voorts HR 29 oktober 1952, NJ 1953, 557 m.nt. Ph.A.N. Houwing; HR 7 december 1955, NJ 1956, 163 alsmede HR 9 april 2010, LJN: BL1127, NJ 2010, 594 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2010, 222, m.nt. Blanco Fernández, rov. 3.6.1.
24 Vgl. over het verschieten van het karakter van de goodwill van individueel naar gezamenlijk V.A.E.M. Meijers, A.L. Mohr. Van Personenvennootschappen, 2009, p. 69-70; Personenassociaties (W.J. Slagter), I-6.9.
25 Zie voor dit woordgebruik ook rov. 4.37. In rov. 4.14 wordt dit ook aldus verwoord "dat er op grond van de gegroeide situatie en alle omstandigheden van het geval geacht moet worden een maatschap tot stand te zijn gekomen" en in rov. 4.15 aldus "dat er vanaf enig moment een maatschap bestond".
26 Vgl. rov. 4.10, want wijzigingen welke in 1987 of 1994/1995 zijn ingetreden waren toen reeds lang bestendigd.
27 In overeenstemming hiermee overweegt het hof in rov. 4.37 "Voor de kwalificatie van de huidige situatie is dus die vroegere afspraak [door de [eiser] c.s. gestelde afspraak in 1987 en daarna dat [betrokkene 1] en later [eiser 3] de winst zou vaststellen en verdelen; rov. 4.36] niet meer zo belangrijk en gaat het vooral om de concrete invulling in de periode waarom het nu nog gaat, te weten de periode van 2000-2005.".
28 De rechtbank had geoordeeld dat er toen al wel een maatschap was.
29 A. Wendels en H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, nr. 207, met verdere verwijzingen aldaar.
30 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 210; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 209.
31 HR 14 november 2003, LJN: AK4841, NJ 2005, 269; HR 3 december 2004, LJN: AQ8089 (A./London Verzekeringen), NJ 2005, 160 m.nt. MMM. Zie hierover W.D.H. Asser in zijn noot onder HR 9 juli 2004, LJN: AO7817, NJ 2005, 270.
32 Mon BW A6b (R.P.J.L. Tjittes), nr. 18. Zie o.m. HR 29 september 1995, LJN: ZC1827, NJ 1996, 89.
33 HR 21 juni 2002, LJN: AE1529 , NJ 2002, 540; HR 29 september 1995, LJN: ZC1827, NJ 1996, 89.
34 HR 29 november 1996, LJN: ZC2212, NJ 1997, 153; Mon BW A6b (R.P.J.L. Tjittes), nr. 19.
35 Mon. BW A6b (Tjittes), 2007, nr. 19.
36 O.m. HR 11 juni 2010, LJN: BL8297, NJ 2010, 331; HR 23 maart 2007, LJN: AZ3531, NJ 2007, 176
37 TM, Parl. gesch. Boek 7 (Inv. Boeken 3, 5 en 6), p. 146.
38 De schuldenaar zal zich op zijn beurt in verband met de gebreken mogelijk weer tot een derde willen wenden (toeleverancier, hulppersoon, verzekeraar). Vgl. R.P.J.L. Tjittes, `De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties', RMTh 2007, p. 16.
39 A-G Wuisman, conclusie sub 3.1 voor HR 29 juni 2007, LJN: AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma (Pouw/Visser); Asser-Hijma, nr. 541.
40 O.m. in HR 29 juni 2007, LJN: AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Jac. Hijma ([...]/[...]) en t.a.v. artikel 6:89 BW HR 8 oktober 2010, LJN: BM9615, NJ 2010, 545.
41 HR 25 maart 2011, LJN: BP8991.
42 De term ontleen in aan V. van den Brink , 'Een beetje te laat', NTBR 2011/14, p. 113.
43 V. van den Brink, a.w., p. 114; C. Bollen en T. Hartlief, 'De klachtplicht van de teleurgestelde contractant', NJB 2009/2192.
44 In het algemeen wordt daaronder verstaan een geven, een doen of een niet doen (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 20), maar het is de vraag of artikel 6:89 BW ziet op al die vormen van presteren.
45 De opkomst van artikel 6:89 BW is ook tamelijk recent. Zie C.E. Drion, 'Wie niet klaagt, die niet wint; op weg naar een klaagcultuur?', NJB 2008, p. 375 (die spreekt van het "perfecte Zwaard van Damocles").
46 Zie TM, VV II en MvA II, alle te vinden op p. 317 van de Parl. Gesch. Boek 6. Vgl. ook de MvA II op artikel 7:23, Parl gesch. Boek 7 (Inv. Boeken 3,5 en 6), p. 152.
47 HR 23 maart 2007, LJN: AZ3531, NJ 2007, 176.
48 Hierover bijvoorbeeld Katan, t.a.p.
49 Vgl. de conclusie sub 9 van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 5 september 2003, LJN: AF8253 (art. 81 RO). Zie voorts de conclusie van A-G Langemeijer onder 2.23 vóór HR 20 januari 2006, LJN: AU4122, NJ 2006, 80.
50 Niet van toepassing: R.P.J.L. Tjittes, 'De klacht en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties', RMTh 2007, p. 15; Losbl. Verbintenissenrecht (Wissink), art. 89. aant. 7. Met een slag om de arm N.W.A. Tollenaar, 'Beschouwingen over artikelen 6:89 en 7:23 BW in het bijzonder bij aandelenkoop', NTBR 2005. p. 436 ("in principe niet van toepassing op geldschulden"). Wel van toepassing:: T.S. Jansen, 'Het verval van art. 6:89 BW, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2010, p. 185; B.M. Katan, 'De ondergrens van artikel 6:89 BW', Contracteren 2007, p. 47.
51 Zie Katan, t.a.p.
52 HR 23 maart 2007, LJN: AZ3531, NJ 2007, 176. De moeilijkheid van dergelijke indelingen blijkt overigens ook daaruit dat in het kader van het verzuim (artikel 6:81 BW) al datgene "vertraging" wordt genoemd, dat niet is onmogelijkheid van nakoming (artikel 6:74 lid 2 respectievelijk 6:265 lid 2 BW), dus bijvoorbeeld ook herstelbaar gebrekkig presteren.
53 Ook de bijzondere gebrekenregelingen bij huur (artikel 7:204 e.v. BW) en aanneming van werk (artikel 7:758 e.v. BW) zien alleen op gebreken in de prestaties van de verhuurder respectievelijk de aannemer.
54 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80 ([...]/[...]). Zie over stelplicht en bewijslast in dit opzicht mijn conclusie sub 2.17-2.19 voor HR 17 december 2010, LJN: BO2873, met verdere verwijzingen, waaraan is toe te voegen E.J. Bellaart en D.E. Alink, Omkering van de bewijslast, MvV 2011, p. 69-74.