Conclusie
Rekestnummer R05/029HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 19 mei 2006
Conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Inleiding
1. In dit geding, waarin het hof het door de rechtbank toegewezen verzoek van verzoekster tot cassatie (verder: de moeder) tot wijziging van de kinderalimentatie op de voet van art. 1:401 BW Pro alsnog heeft afgewezen, wordt in cassatie geklaagd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te motiveren waarom gelet op de omstandigheden van het geval van de moeder kan worden verlangd dat zij al hetgeen ingevolge de uitvoerbaar verklaarde beschikking van de rechtbank aan onderhoudsbijdragen is voldaan, aan verweerder in cassatie (verder: de vader) terugbetaalt.
2. Tussen partijen staat het volgende vast. Partijen zijn op 26 augustus 1991 gehuwd. Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1] (op [geboortedatum] 1992), [kind 2] (op [geboortedatum] 1995) en [kind 3] (op [geboortedatum] 1996). Het huwelijk is op 18 oktober 1999 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 7 april 1999 in de registers van de burgerlijke stand. Bij de echtscheidingsbeschikking is de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald op f 100,- (€ 45,38) per kind per maand met ingang van 7 april 1999. Na wettelijke indexering bedroeg de onderhoudsbijdrage in 2004 € 54,- per kind per maand.
3. Bij inleidend verzoekschrift, op 29 augustus 2003 ingediend bij de rechtbank te Utrecht, heeft de moeder verzocht de beschikking van de rechtbank van 7 april 1999 te wijzigen wegens gewijzigde omstandigheden en de door de vader te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen vast te stellen op € 150,- per kind per maand met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, welk bedrag zij - bij brief van 22 december 2003 - heeft verhoogd tot € 175,- per kind per maand. De moeder heeft daartoe aangevoerd dat de vader inmiddels, anders dan ten tijde van de echtscheidingsbeschikking, inkomsten uit arbeid geniet zodat hij in staat is een hogere bijdrage voor de kinderen te betalen; bij gebrek aan gegevens heeft zij deze bijdrage gesteld op het door haar verzochte bedrag. De ter zitting verzochte vermeerdering van het verzoek tot een bedrag van € 260,- per kind per maand is door de rechtbank afgewezen als zijnde in strijd met de eisen van een goede procesorde.
De vader heeft gemotiveerd verweer gevoerd, stellende dat bij hem geen draagkracht aanwezig is tot betaling van een hogere bijdrage voor de kinderen van partijen dan hem reeds bij beschikking van 7 april 1999 is opgelegd. Voorts heeft hij betoogd dat de moeder zelf geen enkele informatie heeft verstrekt ten aanzien van haar eigen inkomsten.
4. Bij beschikking van 11 februari 2004 heeft de rechtbank de echtscheidingsbeschikking in zoverre gewijzigd dat de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen is bepaald op € 158,- per kind per maand met ingang van 29 augustus 2003 (de datum indiening verzoekschrift). Zij heeft daartoe overwogen dat de vader in staat moet worden geacht om dat bedrag per kind per maand bij te dragen en dat de vader vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift rekening ermee heeft kunnen houden dat de bijdrage ten behoeve van de kinderen zou kunnen worden gewijzigd.
5. De vader heeft beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam en daarbij verzocht om - voor zover in cassatie van belang - met vernietiging van de beschikking van de rechtbank het inleidend verzoek van de moeder alsnog af te wijzen.
De moeder heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld; in het incidenteel appel heeft zij verzocht de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te bepalen op een hoger bedrag dan in eerste aanleg verzocht, te weten op € 250,- per kind per maand.
De vader heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel.
6. Bij beschikking van 25 november 2004 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 11 februari 2004 vernietigd en het inleidend verzoek van de moeder alsmede het meer of anders verzochte (alsnog) afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen als volgt. De behoefte van de drie kinderen moet in totaal worden vastgesteld op € 425,- per maand. Van de moeder kan worden gevergd dat zij een deel van de kosten van de kinderen voor haar rekening neemt; het hof zal deze kosten naar rato van ieders draagkracht verdelen. Met betrekking tot de moeder is het volgende gebleken: zij ontvangt naar eigen zeggen een maandelijks toelage van haar moeder van € 1.000,- per maand en zij verdient voorts € 120,- per week voor de opvang van een kind als gastmoeder en zij betaalt rond € 318,- per maand aan premie voor een ziektekostenverzekering voor zichzelf en haar kinderen. Het ontbreekt de vader - gelet op hetgeen door het hof is overwogen - aan draagkracht een hogere bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen dan bij de echtscheidingsbeschikking is bepaald. Het wijzigingsverzoek van de moeder zal derhalve alsnog worden afgewezen.
7. De moeder heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
8. Het middel stelt vast dat de beslissing van het hof tot gevolg heeft dat de moeder de alimentatie die zij heeft ontvangen vanaf de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde en door het hof in hoger beroep vernietigde beschikking van de rechtbank van 11 februari 2004 moet terugbetalen. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te motiveren waarom van de moeder gelet op de omstandigheden van het geval kan worden verlangd dat al hetgeen door de vader ingevolge de beschikking van de rechtbank aan onderhoudsbijdragen is voldaan, aan de vader wordt terugbetaald. Het middel verwijst in dit verband naar de beschikking van uw Raad van 20 september 2002, NJ 2003, 47, m.nt. SW, waarin de terugbetalingsverplichting voortvloeide uit een wijziging (verlaging) met terugwerkende kracht van een eerder vastgestelde onderhoudsbijdrage op de voet van art. 1:401 en Pro 402 BW; het middel verwijst in het bijzonder naar HR 10 september 2004, NJ 2005, 225, m.nt. SW, waarin het - evenals in casu - ging om een terugbetalingsverplichting die haar grond daarin vond dat het hof in appel een andersluidende beslissing dan de rechtbank had gegeven en waarin uw Raad oordeelde dat het afhangt van de omstandigheden van het geval of de appelrechter gehouden is zijn beslissing nader te motiveren. Betoogd wordt dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder deze dat het gaat om de behoefte aan kinderalimentatie, dat de moeder slechts beschikt over een inkomen van € 1.000,- per maand als bijdrage van haar moeder en van € 120,- per week ingevolge haar werkzaamheden als gastmoeder, dat de vader in staat is gebleken het door de rechtbank bepaalde bedrag te voldoen en dat de vader wel de mogelijkheid heeft zijn studieschuld af te lossen.
9. Het middel stelt terecht vast dat het in casu niet gaat om een geval zoals berecht in HR 20 september 2002, NJ 2003, 47, m.nt. SW, waarin het ging om een wijziging (verlaging) met terugwerkende kracht van een eerder vastgestelde alimentatie op grond van wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 en Pro 402 BW. In die zaak stelde uw Raad voorop dat in het algemeen als uitgangspunt geldt dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken en dat die behoedzaamheid ook is geboden in een geval waarin het vaststellen van de ingangsdatum op een tijdstip vóór de desbetreffende uitspraak ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald; uw Raad overwoog dat de rechter zal moeten beoordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met de behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en dat een dergelijke beslissing in het bijzonder vraagt om een toereikende motivering als verweer is gevoerd dat erop neerkomt dat een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is.
Van een zodanig geval moet worden onderscheiden - aldus ook HR 10 september 2004, NJ 2005, 225, m.nt. SW en HR 17 september 2004, NJ 2005, 226 - een geval als het onderhavige waarin de terugbetalingsverplichting niet voortvloeit uit een verlaging met terugwerkende kracht van een eerder vastgestelde alimentatie wegens wijziging van omstandigheden, maar om een geval waarin de terugbetalingsverplichting haar grond hierin vindt dat in een geding in hoger beroep een lager bedrag aan alimentatie wordt vastgesteld dan in eerste aanleg is geschied, zodat aan de andersluidende beslissing in eerste aanleg de grond komt te ontvallen en hetgeen de alimentatieplichtige op grond van deze (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) beslissing in eerste aanleg heeft voldaan, onverschuldigd is betaald. Bij een zodanige beslissing geldt een ander uitgangspunt dan bij de eerstgenoemde beslissing. Het gaat hier niet om het uitgangspunt dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken. Hier staat voorop dat hetgeen een procespartij heeft betaald op grond van een rechterlijke uitspraak die later in hoger beroep ongedaan wordt gemaakt, in de regel door de wederpartij zal moeten worden terugbetaald. (Zie HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367 en HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 m.nt. HJS.)
10. Vooropstellend dat de situatie waarin een terugbetalingsverplichting ontstaat doordat een reeds ten uitvoer gelegde uitspraak in hoger beroep geen stand houdt, moet worden onderscheiden van die waarin die terugbetalingsverplichting ontstaat door wijziging of intrekking van een eerder vastgestelde onderhoudsbijdrage, heeft Uw Raad in zijn hiervoor genoemde beschikkingen van 10 september 2004 (NJ 2005, 225) en van 17 september 2004 (NJ 2005, 226) overwogen dat het afhangt van de omstandigheden van het te berechten geval of de rechter in een dergelijk geval gehouden is te motiveren waarom terugbetaling van het onverschuldigd betaalde kan worden verlangd.
In de zaak van 10 september 2004 had het hof in hoger beroep geoordeeld dat de behoefte van de alimentatiegerechtigde vrouw was te stellen op een veel lager bedrag dan door de rechtbank in aanmerking was genomen; in de zaak van 17 september 2004 had het hof - anders dan de rechtbank - geoordeeld dat van behoeftigheid geen sprake was. In eerstgenoemde zaak oordeelde uw Raad dat het hof niet tot een nadere motivering was gehouden waarbij uw Raad in aanmerking nam - kort gezegd - dat het hof zijn beslissing mede had gegrond op zijn oordeel dat de behoefte van de vrouw te stellen was op een bedrag dat € 1.062 lager lag dan het door de rechtbank in aanmerking genomen, maar door het hof tot een totaal van € 971 als buitensporig en onredelijk aangemerkte bedrag en voorts dat de vrouw niet had aangevoerd dat zij niet of slechts in termijnen tot terugbetaling van eventueel ten onrechte voldane onderhoudsbijdragen in staat was. In de tweede zaak had het hof geoordeeld dat terugbetaling in redelijkheid kon worden verlangd omdat de vrouw na afwikkeling van de procedure een zo groot vermogen tot haar beschikking zou hebben dat, ook als daarop het onverschuldigd betaalde in mindering wordt gebracht, haar een potentieel inkomen uit vermogen ter beschikking staat dat tezamen met haar inkomen uit arbeid voldoende is om haar behoefte te dekken; uw Raad oordeelde dat 's hofs beslissing geen nadere motivering behoefde dan door het hof gegeven.
11. Mijn ambtgenoot Huydecoper heeft in zijn conclusie voor de beschikking van uw Raad van 24 december 2004 (JOL 2004, 714, LJN: AR4484) - in welke zaak de behoefte niet ter discussie stond maar waar het (van het oordeel in eerste aanleg) afwijkende oordeel van de appelrechter geheel werd ingegeven door een andere waardering van de draagkracht van de man - gewezen op het belang van een niet al te "ongrijpbare" motiveringseis op een punt dat zich in de feitelijke instanties - met name in appel - zeer veelvuldig voordoet. Huydecoper kwam in een uitvoerig gemotiveerd betoog tot de slotsom dat geredelijk kan worden aanvaard dat een rechter "gewoon" de "hoofdregel" toepast dat het vooruitlopen op een rechterlijke beslissing die nog aan toetsing in hogere instantie blootstaat, voor risico hoort te blijven van degene die zich van die mogelijkheid bedient en dat een rechter dus bij zijn beoordeling van een nog niet definitief oordeel van een andere rechter, geen rekening houdt met de gevolgen die men misschien al aan het eerdere oordeel heeft verbonden. Het is dan (des te) gemakkelijker aanvaardbaar - aldus Huydecoper - dat een beslissing die bij dit uitgangspunt aansluit, op dit punt géén specifieke motivering behoeft, tenminste wanneer partijen geen argumenten hebben voorgedragen die ertoe strekken dat van de bedoelde "hoofdregel" zou moeten worden afgeweken.
Mijn ambtgenoot Verkade heeft in zijn conclusie voor de meergenoemde beschikking van 10 september 2004 (NJ 2005, 225) ook benadrukt dat de hogere rechter niet belemmerd mag worden in zijn (ook voor partijen zo belangrijke) vrijheid om - binnen de grenzen van de rechtsstrijd - te komen tot een onafhankelijk en nu juist niét door de beslissing van de lagere rechter beïnvloed oordeel.
Wortmann is in haar noot onder de genoemde beschikking van 10 september 2004 (NJ 2005, 225) tot de volgende slotsom gekomen. "Heeft van de aanvang af, anders dan in eerste aanleg beslist, de draagkracht ontbroken maar was er wel behoefte en is er betaald, bijvoorbeeld door een lening aan te gaan, dan moet de rechter beoordelen of hetgeen in overeenstemming met de behoefte is uitgegeven in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde teruggevorderd kan worden. Dezelfde maatstaf dus als wanneer het een wijzigingsbeslissing zou betreffen (HR 20 september 2002, NJ 2003, 47). Ook indien de behoefte of de draagkracht in de periode na de beslissing in eerste aanleg wijzigen, is er mijns inziens alle reden om dezelfde eisen te stellen aan de motivering van een terug- of bijbetaling als wanneer het gaat om een wijziging van de alimentatie wegens gewijzigde draagkracht of behoefte. Kortom, de motiveringseisen zullen in gevallen als hier aan de orde alleen anders liggen, wanneer in hoger beroep alsnog wordt vastgesteld dat van de aanvang af de behoeftigheid heeft ontbroken."
12. Uw Raad heeft - zoals gezegd - geoordeeld dat het afhangt van de omstandigheden van het te berechten geval of de rechter in een geval waarin het gaat om een terugbetalingsverplichting die haar grond hierin vindt dat in een geding in hoger beroep een lager bedrag aan alimentatie wordt vastgesteld dan in eerste aanleg, gehouden is te motiveren waarom terugbetaling van het onverschuldigd betaalde kan worden verlangd. Met mijn ambtgenoten Verkade en Huydecoper ben ik van oordeel dat daarbij in het oog moet worden gehouden dat deze motiveringsplicht betrekking heeft op een terugbetalingsverplichting die direct samenhangt met de "hoofdregel" dat hetgeen een procespartij heeft betaald op grond van een rechterlijke uitspraak die later in hoger beroep ongedaan wordt gemaakt, door de wederpartij zal moeten worden terugbetaald, zodat niet, althans niet zonder meer, dezelfde motiveringseisen kunnen worden gesteld als aan beslissingen waarbij de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden. Terugbetaling zal in gevallen als hier aan de orde in het bijzonder niet verlangd kunnen worden ingeval de onderhoudsgerechtigde in redelijkheid niet tot terugbetaling van eventueel ten onrechte voldane onderhoudsbijdragen in staat is. Het ligt naar het mij voorkomt in de eerste plaats op de weg van de onderhoudsgerechtigde aan te voeren dat daarvan sprake is, al zal onder omstandigheden ook reeds uit de vaststaande feiten voldoende duidelijk kunnen blijken dat zulks het geval is. In dergelijke gevallen zal een nadere motivering moeten worden verlangd.
13. In het onderhavige geval gaat het om kinderalimentatie; de behoefte aan alimentatie staat vast en is ongewijzigd gebleven. De beslissing van het hof om de door de moeder verzochte verhoging van de alimentatie alsnog af te wijzen is daarop gegrond dat het hof - dat vooropstelde dat van de moeder die kan beschikken over een maandelijkse toelage van haar moeder van € 1.000,- per maand en een inkomen van € 120,- per week als gastmoeder kan worden gevergd dat zij een deel van de kosten van de kinderen voor haar rekening neemt en dat het hof deze kosten naar rato van ieders draagkracht zal verdelen - anders dan de rechtbank oordeelde dat de draagkracht van de vader geen verhoging toelaat. In de overwegingen van het hof - dat geen expliciete overweging heeft gewijd aan de vraag of van de moeder kan worden gevergd dat zij terugbetaalt hetgeen door de vader op grond van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing van de rechtbank teveel aan kinderalimentatie heeft betaald - ligt het oordeel besloten dat zich niet het geval voordoet dat de moeder in redelijkheid niet tot terugbetaling van de ten onrechte voldane onderhoudsbijdragen in staat is nu de vrouw heeft betoogd dat zij door haar moeder wordt ondersteund en zij ook zelf nog enige inkomsten geniet. Uit de gedingstukken blijkt ook niet dat de moeder op enig moment heeft aangevoerd dat zij in redelijkheid niet tot terugbetaling in staat is. Gelet op hetgeen ik hiervoor betoogde, kom ik dan ook tot de slotsom dat 's hofs beslissing geen nadere motivering behoefde. Het middel stuit daarop af.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden