Conclusie
Rolnummer C03/032HR
Mr. Keus
Zitting 6 februari 2004
Conclusie inzake
de gemeente Heerde
(hierna: de gemeente)
tegen
[verweerder](1)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak (en in de zaak die onder nr. C03/033 bij de Hoge Raad aanhangig is) om de vraag of de gemeente krachtens de haar toekomende bevoegdheden als eigenares van een woonwagencentrum in kort geding verwijdering van een daar zonder recht of titel geplaatste woonwagen kan vorderen.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2).
(a) De gemeente is eigenares van woonwagencentrum [A] te [plaats]. Het woonwagencentrum bestaat uit vijftien standplaatsen, waarvan twaalf zijn bezet.
(b) Bij besluit van 12 maart 2002 heeft het College van burgemeester en wethouders (hierna te noemen: het College) besloten woonwagencentrum [A] door middel van natuurlijk verloop op te heffen. De gemeente heeft de bewoners hierover op 19 maart 2002 tijdens een bewonersoverleg ingelicht. Bij brief van 26 maart 2002 heeft de gemeente een en ander schriftelijk aan de bewoners bevestigd. Ter belemmering van het gebruik van de drie lege standplaatsen heeft de gemeente zeecontainers geplaatst.
(c) Kort na het bewonersoverleg van 19 maart 2002 heeft [verweerder] zonder (privaatrechtelijke) toestemming van de gemeente en zonder huisvestingsvergunning een caravan geplaatst op [a-straat 1], één van de drie leegstaande standplaatsen. Bij brief van 25 maart 2002 heeft [verweerder] het College verzocht de standplaats [a-straat 1] te mogen innemen.
(d) Bij brief van 4 april 2002 heeft het College [verweerder] gesommeerd het gebruik van de standplaats zonder toestemming en zonder huurovereenkomst te beëindigen en de caravan te verwijderen vóór 8 april 2002, 10.00 uur.
(e) Bij brief van 5 april 2002 heeft mr. Jaasma namens [verweerder] het College verzocht een besluit te nemen op de aanvraag van [verweerder] van 25(3) maart 2002. Daarnaast heeft mr. Jaasma in die brief bezwaar gemaakt tegen de brief van 4 april 2002, voor zover deze brief een besluit inhoudt. Ten slotte heeft hij in die brief bezwaar gemaakt tegen het besluit van het College van 12 maart 2002.
(f) Bij brief van 8 mei 2002 (verzonden op 17 mei 2002) heeft het College, in reactie op de brief van [verweerder] van 25(4) maart 2002, aan hem bericht dat er, in verband met voornoemd besluit van het College van 12 maart 2002, geen standplaatsen meer worden verhuurd.
(g) Ter uitvoering van het hierna onder 1.5 te noemen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 2 juli 2002 heeft [verweerder] de standplaats [a-straat 1] ontruimd.
1.3 Bij dagvaarding van 11 juni 2002 heeft de gemeente [verweerder] in een kort-gedingprocedure voor de rechtbank Zutphen betrokken. De gemeente heeft - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. [Verweerder] zal bevelen de door hem op het perceel [a-straat 1] van het woonwagencentrum [A] geplaatste caravan van dit perceel en van het woonwagencentrum te verwijderen en verwijderd te houden, binnen één week na betekening van het te wijzen vonnis;
2. de gemeente te machtigen de verwijdering zelf te doen bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm, indien [verweerder] in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen.
Aan deze vordering heeft de gemeente het volgende ten grondslag gelegd. Om een standplaats te kunnen innemen, moet [verweerder] een huurovereenkomst met de eigenaar van het woonwagencentrum sluiten (inleidende dagvaarding onder 8). De gemeente is, als eigenares van de gronden van het woonwagencentrum [A], niet bereid met [verweerder] een huurovereenkomst voor het perceel [a-straat 1] te sluiten. Het College heeft op 12 maart 2002 besloten het woonwagencentrum door middel van natuurlijk verloop op te heffen. Essentieel onderdeel van dit besluit is dat er na 12 maart 2002 geen nieuwe huurovereenkomsten voor het innemen van standplaatsen op het woonwagencentrum meer worden gesloten (inleidende dagvaarding onder 9; pleitnota in eerste aanleg mr. J.T. Fuller onder 9; zie ook memorie van antwoord onder 2c). De caravan van [verweerder] staat mitsdien zonder recht of titel op het perceel [a-straat 1] te [plaats] (inleidende dagvaarding onder 10; pleitnota in eerste aanleg mr. J.T. Fuller onder 13; zie ook memorie van antwoord onder 2c).
De gemeente heeft een dringend belang bij een zeer spoedige verwijdering van de caravan. Het "uitsterfbeleid" wordt door het plaatsen van de caravan van [verweerder] ongewenst aangetast (inleidende dagvaarding onder 10; pleitnota in eerste aanleg mr. J.T. Fuller onder 13; zie ook memorie van antwoord onder 2c).
1.4 [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat de gemeente niet ontvankelijk is in haar vordering omdat zij over publiekrechtelijke bevoegdheden beschikt (bestuursdwang volgens art. 5:21 e.v. Algemene wet bestuursrecht; hierna: Awb). Krachtens vaste jurisprudentie staat het de gemeente in dat geval tegenover [verweerder] niet vrij te kiezen voor de privaatrechtelijke weg. Nu de gemeente dit wel heeft gedaan, is er sprake van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht (pleitnota in eerste aanleg mr. S.J.M. Jaasma onder 1 en 11).
De ouders van [verweerder] is door de Woningstichting toegezegd dat [verweerder] voor een standplaats in aanmerking zou komen (pleitnota in eerste aanleg mr. S.J.M. Jaasma onder 9).
1.5 Bij vonnis van 2 juli 2002 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen de vordering van de gemeente toegewezen.
De voorzieningenrechter heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat het verweer van [verweerder] dat de vordering van de gemeente het publieke recht op onaanvaardbare wijze doorkruist, geen doel treft. Daarbij heeft de voorzieningenrechter van belang geacht dat het optreden van de gemeente niet hierdoor is ingegeven, dat [verweerder] in strijd met een wettelijk voorschrift zou handelen (rov. 5.2).
1.6 Tegen dit vonnis heeft [verweerder] bij dagvaarding van 4 juli 2002(5) spoedappel(6) bij het hof Arnhem ingesteld.
[Verweerder] voert aan dat het vonnis in strijd is met de vaste jurisprudentie inzake het leerstuk van de tweewegenleer. De voorzieningenrechter heeft dit leerstuk terzijde geschoven, althans niet juist toegepast (appeldagvaarding onder 1).
Het staat een gemeente niet vrij een vordering in civiel kort geding aan te spannen indien de gemeente gelijkwaardige bestuursrechtelijke bevoegdheden en mogelijkheden heeft om ter zake hetzelfde resultaat te bereiken als met het kort geding wordt beoogd (appeldagvaarding onder 3).
Nu [verweerder] geen huisvestingsvergunning op grond van de huisvestingsverordening heeft, kan de gemeente tegen hem optreden op grond van art. 125 Gemeentewet Pro jo art. 5: 21 e.v. Awb. Deze weg biedt de gemeente volstrekt vergelijkbare mogelijkheden om op te treden tegen de inname van een standplaats door [verweerder] (appeldagvaarding onder 5). Ook kan de gemeente optreden op grond van de art. 40 e.v. Woningwet, nu [verweerder] een woonwagen heeft geplaatst zonder over een bouwvergunning te beschikken (appeldagvaarding onder 6). Het optreden op grond van publiekrechtelijke bepalingen biedt [verweerder] meer rechtsbescherming (appeldagvaarding onder 7).
1.7 De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat zij in het geval van [verweerder] door middel van het privaatrecht geen belangen behartigt die het onderwerp van de Huisvestingswet of van de Woningwet zijn en dat zij derhalve noch de Huisvestingswet noch de Woningwet doorkruist (memorie van antwoord onder 5a-5b). De gemeente had geen andere mogelijkheid dan het instellen van een civiele vordering tegen de inbreuken op haar eigendomsrechten (memorie van antwoord onder 5c).
1.8 Bij pleidooi in hoger beroep heeft [verweerder] benadrukt dat het optreden krachtens publiekrecht de burger meer bescherming biedt, zowel in processuele zin als meer inhoudelijk in de zin van een verplichte belangenafweging, een zorgvuldige voorbereiding, een draagkrachtige motivering en een verplicht onderzoek naar mogelijkheden voor legalisering (pleitnota in appel mr. S.J.M. Jaasma onder 3).
1.9 Bij pleidooi in hoger beroep heeft de gemeente doen betogen dat zij niet op grond van een publiekrechtelijke regeling kan optreden tegen het in gebruik nemen van een standplaats zonder huurovereenkomst (pleitnota in appel mr. J.T. Fuller onder 3b).
De aanvraag van [verweerder] van 25 maart 2002 om een standplaats te mogen innemen, heeft de gemeente aangemerkt als een aanvraag om een huisvestingsvergunning en als een verzoek om een perceel te mogen huren. Op de aanvraag om een huisvestingsvergunning heeft de gemeente nog geen besluit genomen. Mogelijkerwijs kan [verweerder] een huisvestingsvergunning krijgen. De verlening van een huisvestingsvergunning zal [verweerder] echter niet baten omdat de gemeente hem bij brief van 8 mei 2002 (verzonden op 17 mei 2002) heeft meegedeeld dat zij geen huurovereenkomst met hem wenst aan te gaan (pleitnota in appel mr. J.T. Fuller onder 4a).
De brief van 8 mei 2002 (verzonden op 17 mei 2002) moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb. Tegen dit besluit heeft [verweerder] geen bezwaar gemaakt, waardoor het besluit van de gemeente om geen huurovereenkomst met hem aan te gaan onherroepelijk is geworden. Hiermee staat vast dat [verweerder] het perceel zonder recht of titel in gebruik heeft (pleitnota in appel mr. J.T. Fuller onder 4b).
1.10 Het hof Arnhem heeft bij arrest van 19 november 2002 het in hoger beroep bestreden vonnis vernietigd en de gemeente alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
Het hof heeft voorop gesteld dat het met ingang van 1 maart 1999 vervallen(7) art. 61 Woonwagenwet Pro de gemeente de bevoegdheid gaf illegaal geplaatste woonwagens met bestuursdwang te verwijderen. In zijn arrest van 9 juli 1990(8) oordeelde de Hoge Raad in een geschil, vergelijkbaar met het onderhavige, dat gebruikmaking door de gemeente van haar privaatrechtelijke bevoegdheden de regeling van de Woonwagenwet op onaanvaardbare wijze doorkruiste (rov. 4.4).
Volgens art. 5, tweede volzin, Huisvestingswet en de bij die bepaling behorende bijlage was tot 1 januari 2003 in de gemeente Heerde voor het in gebruik nemen van een woonwagen op een standplaats een huisvestingsvergunning vereist. Art. 7 Huisvestingswet Pro verbiedt zonder huisvestingsvergunning met een woonwagen een overeenkomstig art. 5 van Pro die wet aangewezen standplaats in gebruik te nemen. Handelen in strijd met dit verbod is een overtreding in de zin van art. 84 Huisvestingswet Pro. Tegen hetgeen in strijd met dat verbod is gedaan kan het college van burgemeester en wethouders ingevolge art. 125 Gemeentewet Pro en art. 5:21 e.v. Awb bestuursdwang toepassen. Gebruikmaking van de bevoegdheid tot bestuursdwang leidt tot een vergelijkbaar resultaat als gebruikmaking van het eigendomsrecht, te weten dat de woonwagen van de standplaats wordt verwijderd. In de Huisvestingswet is niet geregeld of een gemeente ook gebruik mag maken van haar eigendomsrecht (rov. 4.7).
Tegen bestuursdwang staat een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open. Gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van de gemeente verbonden bevoegdheden zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van de regeling van de Huisvestingswet. In dat verband heeft het hof overwogen:
"4.8 (...) In het bijzonder is hier van belang dat de gemeente, als zij een vordering tot ontruiming op grond van haar eigendomsrecht instelt, niet behoeft aan te geven waarheen de woonwagen moet worden gebracht, terwijl in het geval dat de gemeente krachtens de Huisvestingswet handelend optreedt blijkens de onder 4.5 weergegeven wetsgeschiedenis van die (gewijzigde) wet aan de orde zal moeten komen of een zorgvuldige belangenafweging heeft plaatsgevonden en of het college van burgemeester en wethouders een weloverwogen besluit heeft genomen tot verplaatsing van de woonwagen naar een alternatieve locatie, opslag op de gemeentewerf dan wel, bij gebrek aan alternatieve locaties, een gezamenlijke aanpak met andere gemeenten heeft bevorderd, dit alles om de zorg voor huisvesting voor bewoners van woonwagens te kunnen realiseren."
De weigering van de gemeente om een huurovereenkomst aan te gaan impliceert naar het oordeel van het hof geen publiekrechtelijke rechtshandeling en is derhalve geen besluit als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb Pro (rov. 4.9).
Ten slotte heeft het hof overwogen:
"4.9 (...) In het kader van de aanvraag om een huisvestingsvergunning zal in het kader van de zorg van de overheid voor huisvesting van bewoners van woonwagens onder meer aan de orde komen dat het hier gaat om inmiddels meerderjarig geworden kinderen die tot voor kort deel uitmaakten van de gezinnen van hun ouders die reeds langere tijd met hun woonwagen een standplaats innemen in dit woonwagencentrum. Tevens zal de stelling van [verweerder] moeten worden beoordeeld welke inhoudt dat de gemeente in het verleden aan hen toezeggingen heeft gedaan die er op neerkwamen dat zij te zijner tijd wel voor een eigen standplaats op dit woonwagencentrum in aanmerking zouden komen."
1.11 Tegen het arrest heeft de gemeente tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Hierna is door de gemeente nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
2.1 Uit de rov. 4.1-4.8 blijkt dat het hof van oordeel is dat de Windmill-criteria(10), zoals toegepast in de zaak De Pina/Helmond(11), zich ook in deze zaak tegen gebruikmaking van de aan de gemeente in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden verzetten. In rov. 4.1 heeft het hof overwogen dat [verweerder] de woonwagen zonder privaatrechtelijke toestemming van de gemeente en zonder huisvestingsvergunning op een standplaats in de zin van art. 1 lid 1 onder Pro e Huisvestingswet heeft geplaatst. De Huisvestingswet voorziet niet in een regeling met betrekking tot de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden door de overheid (rov. 4.2, 4.3 en 4.7). Door het in gebruik nemen van een standplaats met een woonwagen zonder huisvestingsvergunning (die op grond van art. 5 Huisvestingswet Pro en de daarbij behorende bijlage is vereist) wordt gehandeld in strijd met art. 7, hetgeen een overtreding is in de zin van art. 84 Huisvestingswet Pro. Hiertegen kan het College ingevolge art. 125 Gemeentewet Pro en art. 5:21 e.v. Awb bestuursdwang toepassen. Toepassing van bestuursdwang leidt tot een vergelijkbaar resultaat als gebruikmaking van het eigendomsrecht: verwijdering van de woonwagen van de standplaats (rov. 4.7). Tegen de uitoefening van bestuursdwang staat een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open. Gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van de gemeente verbonden bevoegdheden zou tot een onaanvaardbare doorkruising van de regeling van de Huisvestingswet leiden (rov. 4.8).
In zijn conclusie voor HR 20 december 2002, AB 2003, 344, m.nt. FvO, onder 21, wijst A-G Huydecoper erop dat in de literatuur wel wordt gesuggereerd dat de leer van het Windmill-arrest geen opgeld meer zou doen of niet meer onverkort zou worden aangehangen(12). Hij merkt echter op dat hij in de rechtspraak geen krachtige steun voor deze gedachte heeft kunnen vinden. Ook de meest recente rechtspraak van de Hoge Raad biedt aan de bedoelde gedachte geen steun, waarbij (naast het reeds genoemde arrest van 20 december 2002) op HR 21 maart 2003, NJ 2003, 360 en HR 2 mei 2003, NJ 2003, 485, m.n.t. PCEvW, kan worden gewezen.
2.2 Het middel, dat zeven onderdelen omvat, richt rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 4.7-4.10.
Onderdeel 1
2.3 Volgens onderdeel 1 heeft het hof in rov. 4.8 ten onrechte geoordeeld dat gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van de gemeente verbonden bevoegdheden tot een onaanvaardbare doorkruising van de regeling van de Huisvestingswet zou leiden. De door het hof in de rov. 4.7-4.9 van zijn arrest genoemde en in de subonderdelen 1a-1c te bespreken omstandigheden zijn, althans zonder nadere motivering, ontoereikend voor dit oordeel, aldus het onderdeel.
Subonderdeel 1a
2.4 Volgens subonderdeel 1a is noch uit de inhoud of strekking van de Huisvestingswet, noch uit die van de wet van 1 juli 1998, Stb. 1998, 459(13), hierna: de Intrekkingswet, af te leiden dat het gebruik van aan het eigendomsrecht van de gemeente ontleende bevoegdheden het publiekrecht doorkruist.
2.5 Bij schriftelijke toelichting(14) heeft de gemeente doen betogen dat uit de memorie van toelichting bij de Huisvestingswet(15) blijkt dat tot ontruiming van standplaatsen kan worden overgegaan door ontruiming van huurwagens, dan wel door verwijdering van eigen wagens van de standplaats. Uit twee uitspraken van de bestuursrechter (Vz Ar RvS 12 september 1990, AB 1991, 451, en Vz Ar RvS 17 november 1992, AB 1993, 185) en uit de noot van H.Ph.J.A.M. Hennekens bij het Windmill-arrest in AB-klassiek (2003), p. 215, leidt de gemeente af dat ontruiming van een huur(woon)wagen slechts kan geschieden door een beroep te doen op het eigendomsrecht van de gemeente en niet door toepassing van bestuursdwang. De gemeente verbindt daaraan de conclusie dat het begrip ontruiming zoals dat in de toelichting op de Huisvestingswet wordt gehanteerd, "kan zien op het door middel van het gebruik van de aan het eigendomsrecht van de Gemeente ontleende bevoegdheden ontruimen c.q. verwijderen van een woonwagen".
De door de gemeente voor haar standpunt genoemde vindplaatsen hebben steeds betrekking op de onder vigeur van de Woonwagenwet bestaande onmogelijkheid een door de bewoner gehuurde woonwagen op grond van art. 61 van Pro die wet met toepassing van bestuursdwang te ontruimen. Gelet op de tekst van art. 61 Woonwagenwet Pro lag die beperking ook voor de hand: naar luid van het eerste lid van die per 1 maart 1999 ingetrokken bepaling waren burgemeester en wethouders bevoegd woonwagens, die niet krachtens art. 8 Woonwagenwet Pro op een centrum waren toegelaten of die in strijd met art. 10, eerste lid, 10a, derde lid, 10e, eerste lid, of 11, eerste lid, van die wet standplaats buiten een centrum hadden, op kosten en voor risico van de hoofdbewoner en zo nodig met behulp van de sterke arm naar een door hen aangewezen plaats op of buiten een centrum binnen de gemeente te doen overbrengen. Alhoewel aan de gemeente kan worden toegegeven dat de ontruiming van een zonder de vereiste huisvestingsvergunning in gebruik genomen standplaats ook onder vigeur van de Huisvestingswet hieruit kan bestaan dat de bewoner slechts de door hem gehuurde woonwagen dient te ontruimen, sluit dit naar mijn mening op zichzelf niet uit dat de regeling van de Huisvestingswet ontoelaatbaar wordt doorkruist, als langs privaatrechtelijke weg wordt bewerkstelligd dat een bewoner met zijn woonwagen de zonder de vereiste vergunning door hem ingenomen standplaats dient te verlaten. In de eerste plaats worden de mogelijkheden van bestuursdwang immers niet langer beheerst door het inmiddels ingetrokken art. 61 Woonwagenwet Pro (en de daarin vervatte, nauwkeurige omschrijving van de bevoegdheid van burgemeester en wethouders), maar nog slechts door (de heel algemeen geformuleerde bepaling van) art. 125 Gemeentewet Pro jo art. 5:22 e.v. Awb. In de tweede plaats is in de onderhavige zaak niet de ontruiming van een gehuurde woonwagen, maar de ontruiming door een bewoner met zijn wagen van een door hem bezette standplaats aan de orde: ook als in het eerste geval toepassing van het privaatrecht toelaatbaar (en wellicht zelfs aangewezen) zou zijn, behoeft dat niet uit te sluiten dat in het tweede geval toepassing van het privaatrecht de regeling van de Huisvestingswet doorkruist.
2.6 De gemeente heeft bij schriftelijke toelichting(16) voorts doen aanvoeren dat uit de toelichtende stukken bij de Huisvestingswet blijkt dat het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten die (mede) betrekking hebben op woonruimteverdeling, is toegestaan, voor zover deze overeenkomsten in overeenstemming zijn met de in de Huisvestingswet genoemde doelstellingen.
In de memorie van antwoord(17) wordt inderdaad opgemerkt dat het wetsvoorstel de bevoegdheid tot het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten met verhuurders niet uitsluit. Daargelaten dat de gemeente haar optreden in het gegeven geval niet op enigerlei overeenkomst heeft gebaseerd en daargelaten dat overeenkomsten zoals in de bedoelde passage bedoeld in een geheel andere context dan die van het onderhavige geschil aan de orde zijn, impliceert de toelaatbaarheid van een overeenkomst op zichzelf echter niet dat de uitoefening van de daaruit voortvloeiende bevoegdheden de publiekrechtelijke weg nimmer op ontoelaatbare wijze zou (kunnen) doorkruisen. Ook het feit dat de Huisvestingswet bepaalde overeenkomsten toelaat, staat derhalve op zichzelf niet in de weg aan het oordeel van het hof dat een met privaatrechtelijke middelen afgedwongen verwijdering van een woonwagen van een zonder de vereiste huisvestingsvergunning daarmee ingenomen standplaats de regeling van de Huisvestingswet op ontoelaatbare wijze doorkruist.
2.7 Volgens subonderdeel 1a kan ook uit de Intrekkingswet niet worden afgeleid dat het gebruik van aan het eigendomsrecht van de gemeente ontleende bevoegdheden het publiekrecht doorkruist.
In de schriftelijke toelichting(18) heeft de gemeente erop doen wijzen dat in de door het hof in rov. 4.5 gedeeltelijk geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij de Intrekkingswet een keuzemogelijkheid tussen het sluiten van huurovereenkomsten en het vaststellen van een retributieverordening aan de orde is en dat die keuzemogelijkheid in een later stadium is geschrapt; in art. IX lid 4 Intrekkingswet is thans bepaald dat de rechtsbetrekking tussen een gemeente en een woonwagenbewoner op grond van een retributieverordening, van rechtswege in een huurovereenkomst wordt geconverteerd. Voorts heeft de gemeente erop doen wijzen dat, als in geval van verhuur een woonwagenbewoner de door hem verschuldigde huur niet voldoet, de verhurende gemeente volgens het door het hof niet geciteerde gedeelte van de betrokken passage dezelfde ontruimingsprocedure kan volgen als ten aanzien van andere bewoners met wie een huurovereenkomst is gesloten (ontruiming na een procedure bij de rechter tot ontbinding van de huurovereenkomst). Het ligt volgens de gemeente bij die stand van zaken voor de hand dat uitoefening van de privaatrechtelijke bevoegdheden van de gemeente mede is toegestaan als het tot een huurovereenkomst niet is gekomen en een standplaats zonder recht of titel is ingenomen. Daarbij heeft de gemeente nog gewezen op de tweede nota van wijziging(19), waarin over de situatie dat (als gevolg van een "geblokkeerde" conversie van de rechtsverhouding uit een retributieverordening in een huurovereenkomst) een standplaats "zonder recht of titel" wordt ingenomen, wordt opgemerkt dat "tegen (...) (deze) situatie de gemeente met de haar ter beschikking staande middelen kan optreden"; waar de term "zonder recht of titel" mede een schending van het eigendomsrecht van de betrokken gemeente impliceert, wordt met de "ter beschikking staande middelen" kennelijk mede gedoeld op de uit het eigendomsrecht voortvloeiende bevoegdheden, aldus nog steeds de gemeente(20). Ten slotte heeft de gemeente erop gewezen dat in (het niet geciteerde deel van) de door het hof bedoelde passage uit de memorie van toelichting een voorkeur wordt uitgesproken voor huurovereenkomsten boven een retributieverordening, omdat verhuur langs privaatrechtelijke weg de burger (bewoner) de meeste waarborgen zou bieden. Daaruit zou mede een voorkeur van de wetgever voor uitoefening van aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden boven de toepassing van bestuursdwang blijken(21).
Het hof heeft met het (inderdaad niet volledige) citaat uit de memorie van toelichting mijns inziens vooral het oog gehad op de (wèl geciteerde) opmerking dat de mogelijkheid van toepassing van bestuursdwang niet slechts openstaat in het geval dat een door de woonwagenbewoner verschuldigde retributie onbetaald blijft, maar "(...) ook indien een woonwagen zonder huisvestingsvergunning op een legale standplaats staat (...)". Aan de gelding van deze laatste constatering doet op zichzelf niet af dat de aanvankelijk voorziene mogelijkheid van een keuze tussen huurovereenkomsten en een retributieverordening niet is gehandhaafd.
Aan de gemeente moet worden toegegeven dat in het geval dat de aan een huurovereenkomst gebonden bewoner zijn financiële verplichtingen jegens de gemeente niet nakomt, volgens de memorie van toelichting bij de Intrekkingswet langs privaatrechtelijke weg moet worden ontruimd. Dat acht ik echter geen beslissend argument voor de toelaatbaarheid van een privaatrechtelijke ontruiming in het geval dat ook de mogelijkheid van bestuursdwang openstaat. De bewoner die, zonder huurovereenkomst en zonder huisvestingsvergunning (en dus "zonder recht of titel"), zich met zijn wagen een standplaats heeft toegeëigend, kan met bestuursdwang worden ontruimd; zijn positie verschilt in zoverre wezenlijk van die van de wanbetalende bewoner die over (een huurovereenkomst en) een huisvestingsvergunning beschikt.
De bewoordingen van de tweede nota van wijziging, volgens welke de gemeente "met de haar ter beschikking staande middelen" kan optreden indien de bewoner is komen te verkeren in de situatie dat hij "zonder recht of titel een standplaats inneemt", acht ik evenmin een beslissend argument voor de toelaatbaarheid van een privaatrechtelijke ontruiming. Hooguit kan men zeggen dat met de bedoelde bewoordingen in het midden wordt gelaten welke de aan de gemeente ter beschikking staande middelen zijn.
Dat in de memorie van toelichting bij de Intrekkingswet, wat de inrichting van de rechtsverhouding tussen de gemeente en de bewoner betreft, een voorkeur voor de (meer waarborgen biedende) huurovereenkomst boven de retributieverordening is uitgesproken, impliceert naar mijn mening niet noodzakelijkerwijze eenzelfde voorkeur voor privaatrechtelijke ontruiming boven toepassing van bestuursdwang.
2.8 In de gedachtegang van het hof, die uitmondt in de conclusie dat gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van de gemeente verbonden bevoegdheden zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van de regeling van de Huisvestingswet, is naar mijn mening cruciaal dat, zoals het hof in rov. 4.8 heeft overwogen:
"(...) de gemeente, als zij een vordering tot ontruiming op grond van haar eigendomsrecht instelt, niet behoeft aan te geven waarheen de woonwagen moet worden gebracht, terwijl in het geval dat de gemeente krachtens de Huisvestingswet handelend optreedt blijkens de onder 4.5 weergegeven wetsgeschiedenis van die (gewijzigde) wet aan de orde zal moeten komen of een zorgvuldige belangenafweging heeft plaatsgevonden en of het college van burgemeester en wethouders een weloverwogen besluit heeft genomen tot verplaatsing van de woonwagen naar een alternatieve locatie, opslag op de gemeentewerf dan wel, bij gebrek aan alternatieve locaties, een gezamenlijke aanpak met andere gemeenten heeft bevorderd, dit alles om de zorg voor huisvesting voor bewoners van woonwagens te kunnen realiseren.
In dat kader is vanzelfsprekend van belang welke kans van slagen de bestuurlijke bodemprocedure heeft."
Tegen de geciteerde passage richt zich onderdeel 2, dat wordt voorgesteld voor het geval dat het hof een ontoelaatbare doorkruising van de Huisvestingswet hierin gelegen acht, dat de publiekrechtelijke weg (verwijdering van de woonwagen met toepassing van bestuursdwang) voor de woonwagenbewoner met meer waarborgen is omkleed dan een privaatrechtelijke ontruiming. De klachten van subonderdeel 1a en onderdeel 2 hangen nauw met elkaar samen, in die zin, dat als de klacht van het tweede onderdeel slaagt, ook de klacht van subonderdeel 1a (géén ontoelaatbare doorkruising van de regeling van de Huisvestingswet) opgaat. Om die reden houd ik mijn eindoordeel over subonderdeel 1a aan, totdat ik hierna ook onderdeel 2 heb besproken.
Subonderdeel 1b
2.9 Volgens subonderdeel 1b kan er, anders dan het hof in rov. 4.7 heeft overwogen, in het onderhavige geval niet zonder meer van worden uitgegaan dat het gebruik van de bestuursdwangbevoegdheid van art. 125 Gemeentewet Pro met betrekking tot een zonder huisvestingsvergunning ingenomen standplaats tot een vergelijkbaar resultaat als het gebruik van aan het eigendomsrecht van de gemeente verbonden bevoegdheden leidt.
Het hof heeft niet vastgesteld dat in het onderhavige geval toepassing van bestuursdwang mogelijk is, aldus het subonderdeel. De gemeente heeft gesteld(22) dat [verweerder] een huisvestingsvergunning zou kunnen krijgen. Uit deze stelling, waarvan, volgens het subonderdeel, in cassatie bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag moet worden uitgegaan, volgt in beginsel dat geen toepassing van bestuursdwang mogelijk is. Voorts zal in beginsel, zolang niet in negatieve zin op de aanvraag van [verweerder] is beslist, geen bestuursdwang kunnen worden toegepast, aldus nog steeds het subonderdeel.
Ten slotte voert de gemeente aan dat het hof bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de toepassing van bestuursdwang en van de toepassing van het eigendomsrecht het verschil in de daarmee gemoeide tijd en alsmede het daaraan verbonden kostenrisico heeft miskend.
2.10 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat naar mijn mening moet worden onderscheiden tussen (i) de vraag of de gemeente door gebruikmaking van een haar in beginsel toekomende bevoegdheid tot bestuursdwang een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van haar eigendomsrecht, en (ii) de vraag of de gemeente een haar in beginsel toekomende bestuursdwangbevoegdheid in het concrete geval succesvol kan aanwenden. In de Windmill-leer komt het mijns inziens aan op het eerste(23). Kan de gemeente een in beginsel beschikbaar en op zichzelf effectief publiekrechtelijk instrument in het concrete geval niet hanteren vanwege de aan de publiekrechtelijke weg inherente beperkingen, dan is dat geen argument vóór, maar juist tegen de toelaatbaarheid van de privaatrechtelijke weg: de voor de justitiabele aan het volgen van de publiekrechtelijke weg verbonden waarborgen tot behoud waarvan de Windmill-leer strekt, zullen immers juist zijn gelegen in de beperkingen die voor de overheid aan het volgen van de publiekrechtelijke weg zijn verbonden.
Dat [verweerder] niet over een huisvestingsvergunning beschikt en dat de gemeente, in het geval dat een standplaats zonder huisvestingsvergunning is ingenomen, in beginsel de bestuursdwangbevoegdheid van art. 125 Gemeentewet Pro toekomt, staat in cassatie niet ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat, als zonder een huisvestingsvergunning een standplaats is ingenomen, uitoefening van de bevoegdheid tot bestuursdwang tot verwijdering van de woonwagen van de standplaats kan leiden en dat in die zin een vergelijkbaar resultaat als met uitoefening van het eigendomsrecht kan worden bereikt. Naar mijn mening heeft het hof zich in rov. 4.7 tot een vaststelling van dit laatste beperkt (en ook kunnen beperken) en heeft het zich, anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, niet begeven in een beoordeling van de vraag of een succesvolle toepassing van bestuursdwang in het onderhavige geval mogelijk zou zijn. Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het feitelijke grondslag.
2.11 Overigens merk ik op dat hetgeen de gemeente in de feitelijke instanties heeft aangevoerd over de mogelijkheid dat [verweerder] alsnog een huisvestingsvergunning verkrijgt, mij onvoldoende lijkt om in cassatie bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag van die mogelijkheid uit te gaan. Naar luid van de memorie van antwoord (p. 5) zou [verweerder] mogelijkerwijs een huisvestingsvergunning kunnen verkrijgen (een drievoudige potentialis), maar heeft de gemeente dit "niet onderzocht". Ook bij pleidooi in appel heeft de gemeente slechts doen stellen dat [verweerder] mogelijkerwijs een huisvestingsvergunning kan verkrijgen en dat de gemeente nog geen besluit heeft genomen. Waar de gemeente in wezen niet méér heeft gesteld dan dat zij niet weet of [verweerder] een huisvestingsvergunning kan verkrijgen, is er naar mijn mening onvoldoende grondslag het oordeel van het hof mede te toetsen aan de eventualiteit dat uitoefening van bestuursdwang in verband met een alsnog aan [verweerder] te verlenen huisvestingsvergunning niet aan de orde kan zijn. Daarbij laat ik in het midden waartoe die toetsing zou moeten leiden, mede gelet op de verbanden die de Huisvestingswet tussen de (verlening c.q. intrekking van de) huisvestingsvergunning en (de mogelijkheid van) daadwerkelijk gebruik van het betrokken object legt(24) en op de betekenis die in dat licht mogelijk aan de toekenning van een huisvestingsvergunning door de gemeente voor de aanspraken van [verweerder] op een met de gemeente te sluiten huurovereenkomst zou toekomen.
Dat een lopende aanvraag van een huisvestingsvergunning de uitoefening van bestuursdwang zou kunnen doorkruisen, doet naar mijn mening op grond van hetgeen hiervóór (onder 2.10) reeds aan de orde kwam, niet af aan de betekenis die volgens de Windmill-leer moet worden toegekend aan de omstandigheid dat een gemeente een zonder huisvestingsvergunning ingenomen standplaats in beginsel met bestuursdwang kan ontruimen.
2.12 Aan de gemeente kan worden toegegeven dat met het oog op de vergelijkbaarheid van het langs publiekrechtelijke en privaatrechtelijke weg te bereiken resultaat ook de met het volgen daarvan gemoeide tijd en het daaraan verbonden kostenrisico relevante gezichtspunten vormen. Het subonderdeel verwijst hiervoor terecht naar HR 22 oktober 1993, NJ 1995, 717, m.nt. MS, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat eerder mag worden aangenomen dat sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling door het volgen van een privaatrechtelijke weg, indien het beoogde resultaat met toepassing van het publiekrecht op gelijkwaardige wijze - met name wat betreft de daarmee gemoeide tijd en inspanning, alsmede het daaraan verbonden kostenrisico - kan worden bereikt en dat daarom niet van het aspect van de kosten moet worden geabstraheerd (rov. 3.4).
Naar mijn mening kan het subonderdeel, voor zover het over een miskenning van de relevantie van het tijd- en kostenaspect klaagt, echter reeds daarom niet tot cassatie leiden, omdat (i) het niet (onder vermelding van concrete vindplaatsen) verwijst naar stellingen die de gemeente in de feitelijke instanties heeft betrokken en waaruit blijkt dat de gemeente de met de uitoefening van bestuursdwang gemoeide tijd en de daaraan verbonden kosten (mede) aan haar processuele standpunt ten grondslag heeft gelegd, terwijl (ii) het bedoelde tijd- en kostenaspect als van overwegend feitelijke aard niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld.
Bij schriftelijke toelichting heeft de gemeente zich (onder 2.11) overigens slechts op het tijd- en niet ook op het kostenaspect beroepen. Het tijdaspect zou in het geding zijn, omdat (naar ook het hof heeft vastgesteld) een besluit over de door [verweerder] aangevraagde huisvestingsvergunning nog niet was genomen en, lopende de aanvraag, bestuursdwang nog niet zou kunnen worden toegepast. Wat daarvan overigens zij, een tijdelijke onmogelijkheid van toepassing van bestuursdwang die uitsluitend daarin haar grond vindt dat de gemeente niet onverwijld op de aanvraag van [verweerder] heeft beslist, is naar mijn mening slechts aan de gemeente zelf toe te rekenen en kan de gelijkwaardigheid van de publiekrechtelijke weg niet aantasten(25). Ook om die reden kan subonderdeel 1b niet tot cassatie leiden.
Subonderdeel 1c
2.13 Volgens subonderdeel 1c heeft het hof verzuimd te onderzoeken of een bestuurlijke bodemprocedure kans van slagen heeft en wat de gevolgen daarvan zijn voor de vraag of het gebruik van aan het eigendomsrecht van de gemeente ontleende bevoegdheden de Huisvestingswet doorkruist. Voor zover ervan kan worden uitgegaan dat het hof in rov. 4.9 op deze vraag is ingegaan, is zijn oordeel ontoereikend voor de conclusie dat de kans van slagen van de bestuurlijke bodemprocedure meebrengt dat het gebruik van de aan het eigendomsrecht van de gemeente ontleende bevoegdheden de regeling van de Huisvestingswet doorkruist, aldus het subonderdeel.
Het subonderdeel kan naar mijn mening reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat - anders dan het hof aan het slot van rov. 4.8 als "vanzelfsprekend" heeft aangenomen - de vraag welke kans van slagen de bestuurlijke bodemprocedure(26) heeft, mij in beginsel niet van belang lijkt bij de beoordeling van de vraag of de publiekrechtelijke weg door gebruikmaking van privaatrechtelijke bevoegdheden op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist. Als de publiekrechtelijke weg de betrokken burger zóveel meer waarborgen biedt dat de privaatrechtelijke weg de publiekrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze zou doorkruisen, meen ik dat volgens de Windmill-leer de publiekrechtelijke weg daadwerkelijk moet worden gevolgd. De betrokken burger behoeft er in dat geval geen genoegen mee te nemen dat de toelaatbaarheid van de privaatrechtelijke weg afhankelijk wordt gesteld van een prognose of de publiekrechtelijke weg daadwerkelijk tot een gunstiger uitkomst voor hem zou leiden. Om die reden heeft de gemeente bij de klacht van het subonderdeel geen belang.
Onderdeel 2
2.14 Onderdeel 2 richt een rechtsklacht tegen rov. 4.8. Voor zover het daarin vervatte oordeel aldus moet worden begrepen dat de publiekrechtelijke weg in het onderhavige geval met méér waarborgen dan de privaatrechtelijke weg is omkleed, is dit oordeel volgens het onderdeel rechtens onjuist.
2.15 Ik stel voorop dat het hof blijkens rov. 4.4 het arrest van 9 juli 1990, NJ 1991, 394, m.nt. MS, tot leidraad heeft genomen en de juridische en feitelijke context van de onderhavige zaak daaraan heeft gespiegeld. Waar het genoemde arrest van de Hoge Raad uitmondt in de conclusie dat de publiekrechtelijke weg ontoelaatbaar zou worden doorkruist in verband met door de publiekrechtelijke weg wel en door de privaatrechtelijke weg niet geboden waarborgen, meen ik dat ook het aangevochten oordeel aldus moet worden begrepen dat de publiekrechtelijke weg in het onderhavige geval met méér waarborgen dan de privaatrechtelijke weg is omkleed.
2.16 Na in rov. 4.7 te hebben geoordeeld dat de mogelijkheid van bestuursdwang tot een vergelijkbaar resultaat als gebruikmaking van het eigendomsrecht leidt (vgl. rov. 3.3, eerste volzin, van het arrest van 9 juli 1990), heeft het hof in rov. 4.8 vastgesteld dat in geval van toepassing van bestuursdwang een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat (vgl. rov. 3.3, tweede volzin, van het arrest van 9 juli 1990). Vervolgens heeft het hof, eveneens in rov. 4.8, geoordeeld dat gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van de gemeente ontleende bevoegdheden tot een onaanvaardbare doorkruising van (in het onderhavige geval) de regeling van de Huisvestingswet zou leiden (vgl. rov. 3.3, derde tot en met laatste volzin, van het arrest van 9 juli 1990 ten aanzien van - in het bijzonder - art. 61 Woonwagenwet Pro). Voor dit oordeel heeft het hof zich in het bijzonder laten leiden door de overweging dat, in geval van een privaatrechtelijke ontruiming, de gemeente niet behoeft aan te geven waarheen de woonwagen moet worden gebracht (vgl. rov. 3.3, vijfde volzin, van het arrest van 9 juli 1990). Handelend op grond van de Huisvestingswet zou de gemeente echter zijn gehouden na een zorgvuldige belangenafweging tot een weloverwogen besluit tot verplaatsing van de woonwagen naar een alternatieve locatie of opslag op de gemeentewerf te komen, dan wel een gezamenlijke aanpak met andere gemeenten te bevorderen, dit alles om de zorg voor huisvesting voor bewoners van woonwagens te kunnen realiseren (vgl. rov. 3.3, vijfde en zesde volzin, van het arrest van 9 juli 1990).
2.17 Naar ik meen zijn er afgetekende verschillen tussen de juridische context die in het arrest van 9 juli 1990 aan de orde was en die waarin de onderhavige zaak zich afspeelt. In het arrest van 9 juli 1990 werd de juridische context door de toen nog van kracht zijnde Woonwagenwet bepaald. In art. 61 bevatte Pro de Woonwagenwet een dwangbepaling, die op de verwijdering van zonder de vereiste toelating op een centrum geplaatste of buiten een centrum geplaatste woonwagens was toegespitst. Expliciet onderdeel van die dwangbepaling was dat een overbrenging van de woonwagen naar een door burgemeester en wethouders aangewezen plaats op of buiten een centrum binnen de gemeente diende te geschieden (lid 1), terwijl voor verwijdering uit de gemeente toestemming van gedeputeerde staten was vereist (lid 2). Beide elementen behoorden, naast een mogelijke doorkruising van de ontheffingsregeling van de art. 10 en Pro 10a Woonwagenwet, tot de elementen die "in het bijzonder" van belang waren voor de conclusie dat gebruikmaking van aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden tot een onaanvaardbare doorkruising van de regeling van de Woonwagenwet zou leiden.
In de onderhavige zaak wordt de juridische context bepaald door de Huisvestingswet, die geen specifieke dwangbepalingen, laat staan dwangbepalingen, toegespitst op de ontruiming van een zonder huisvestingsvergunning met een woonwagen ingenomen standplaats, bevat. Voor de mogelijkheid van bestuursdwang moet op de algemene bepalingen van art. 125 Gemeentewet Pro en de art. 5:21 e.v. Awb worden teruggevallen. Die algemene bepalingen bevatten geen elementen, vergelijkbaar met die welke de Hoge Raad in het arrest van 9 juli 1990 (mede) beslissend achtte. In plaats daarvan heeft het hof in de onderhavige zaak gewezen op de wetsgeschiedenis van de Intrekkingswet, waaruit voortvloeit dat "(e)en zorgvuldige belangenafweging (...) er toe (zal) moeten leiden dat de gemeente een weloverwogen besluit zal nemen tot verplaatsing van de wagen naar een alternatieve locatie of opslag op de gemeentewerf. Bij gebrek aan alternatieve locaties is een gezamenlijke aanpak met andere gemeenten te bevorderen, aangezien slepen over de gemeentegrens slechts mogelijk is na toestemming van de betreffende buurgemeente(n)" en dat "bij de gewenste integratie van de specifieke woonwagenregelgeving in het reguliere huisvestingsbeleid de verschillende volkshuisvestingsactoren de beschikking houden over voldoende instrumenten (Woningwet, WRO, Huisvestingswet) om de zorg voor huisvesting voor bewoners van woonwagens te kunnen realiseren" (zie de in rov. 4.5 door het hof uit de kamerstukken opgenomen citaten).
2.18 Hetgeen aan de wetsgeschiedenis van de Intrekkingswet kan worden ontleend als "inkleuring" van de overigens algemene en niet specifiek geclausuleerde bestuursdwangbevoegdheid die bij schending van de regeling van de Huisvestingswet kan worden toegepast, vormt naar mijn mening géén toereikende grondslag voor de door het hof getrokken conclusie dat gebruikmaking van aan het eigendomsrecht van de gemeente verbonden bevoegdheden tot een onaanvaardbare doorkruising van de regeling van de Huisvestingswet zou leiden.
In de eerste plaats bieden de geciteerde kamerstukken geen aanwijzing dat de door het hof bedoelde waarborgen van "een zorgvuldige belangenafweging", "een weloverwogen besluit" en "een (te bevorderen) gezamenlijke aanpak met andere gemeenten" door de wetgever uitsluitend zijn gedacht als randvoorwaarden voor een langs publiekrechtelijke weg te effectueren ontruiming. In verband met subonderdeel 1a kwam al aan de orde dat de door het hof opgenomen citaten in die zin niet volledig zijn, dat daaraan de passages met betrekking tot een privaatrechtelijke ontruiming ontbreken. In de overlopende alinea op p. 4 en 5 van de memorie van toelichting worden naast elkaar de privaatrechtelijke en de publiekrechtelijke ontruiming van standplaatsen genoemd. In de eerste volle alinea op p. 5 noemt de memorie van toelichting vervolgens de bij verplaatsing van de woonwagen te volgen gedragslijn (zorgvuldige belangenafweging, weloverwogen besluit, zonodig gezamenlijke aanpak met buurgemeenten). Tekstueel zie ik geen enkele reden waarom de door het hof uit de eerste volle alinea van p. 5 van de memorie van toelichting geciteerde passage uitsluitend op de publiekrechtelijke en niet ook op de privaatrechtelijke ontruiming (bijvoorbeeld die van de woonwagenbewoner die in gebreke blijft de huur te voldoen) betrekking zou hebben.
In de tweede plaats is er juridisch-inhoudelijk voor een dergelijk beperkte opvatting van de reikwijdte van de door het hof geciteerde passage evenmin grond. De juridische context van de onderhavige zaak verschilt ook in zoverre van die van het arrest van 9 juli 1990, dat zij inmiddels mede wordt bepaald door (nieuw) BW en Awb, waarin de gebondenheid van de overheid aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, óók bij de uitoefening van haar privaatrechtelijke bevoegdheden, is geëxpliciteerd (art. 3:14 BW Pro; art. 3 lid 2 Awb Pro)(27). Daarbij teken ik aan dat het bij de door het hof bedoelde gedragslijn (zorgvuldige belangenafweging, weloverwogen besluit, zonodig gezamenlijke aanpak met buurgemeenten) mijns inziens om niet méér gaat (en, bij gebreke van een expliciete wettelijke grondslag in de Huisvestingswet en de Gemeentewet, om niet meer kàn gaan) dan om een toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat een gemeente zich in het kader van een zorgvuldige voorbereiding van haar handelingen (ook) rekenschap behoort te geven van de complicaties waartoe die handelingen in de verhouding met andere bestuursorganen (buurgemeenten) kunnen leiden en dat zij zich daarover zonodig met die andere bestuursorganen moet verstaan, acht ik niet minder vanzelfsprekend dan dat een zorgvuldige belangenafweging en een weloverwogen besluit zoals door het hof bedoeld, uit de in het algemeen toepasselijke afdeling 3.2 Awb voortvloeien.
In de derde plaats teken ik volledigheidshalve aan, dat de enkele omstandigheid dat - zoals het hof in rov. 4.8, tweede volzin, heeft vastgesteld - het bestuursrecht in het onderhavige geval een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt, op zichzelf niet voldoende is om een ontoelaatbare doorkruising van de publiekrechtelijke weg aan te nemen. De bestuursrechtelijke weg zal daarvoor méér waarborgen moeten bieden dan de privaatrechtelijke(28). Om een volwaardige publiekrechtelijke weg te kunnen aannemen (en de toegang tot de burgerlijke rechter gesloten te achten) is weliswaar een noodzakelijke voorwaarde dat het bestuursrecht (ook) een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt, maar met het enkele bestaan van een volwaardige publiekrechtelijke weg is niet gegeven dat deze door het volgen van een alternatieve (privaatrechtelijke) route ontoelaatbaar zou worden doorkruist. Dat dit laatste zich in het onderhavige geval in verband met de bijzonderheden van de bestuursrechtelijke en de privaatrechtelijke procedure zou voordoen, valt niet in te zien. Volgt de gemeente de privaatrechtelijke weg, dan is zij voor een ontruimingstitel aangewezen op de (burgerlijke) rechter; volgt zij de publiekrechtelijke weg, dan creëert zij een ontruimingstitel als het ware zelf door tot toepassing van bestuursdwang te besluiten. De beoordeling van de civiele voorzieningenrechter, die moet beslissen of de gemeente ontruiming kan worden toegestaan, is - zoals hiervoor al aan de orde kwam - niet minder afhankelijk van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan de beoordeling van de bestuursrechter of in verband met een besluit tot toepassing van bestuursdwang een voorlopige voorziening is geboden.
2.19 Naar mijn mening slaagt onderdeel 2 (en slaagt met onderdeel 2 ook subonderdeel 1a), nu onderdeel 2 terecht klaagt over het oordeel van het hof dat met betrekking tot de ontruiming van een zonder een huisvestingsvergunning met een woonwagen ingenomen standplaats de publiekrechtelijke weg (uitoefening van bestuursdwang) de bewoner méér waarborgen biedt dan de uitoefening van aan het eigendomsrecht van de gemeente ontleende bevoegdheden en dat om die reden de regeling van de Huisvestingswet door gebruikmaking van die bevoegdheden ontoelaatbaar zou worden doorkruist.
Onderdeel 3
2.20 Het derde onderdeel wordt voorgesteld voor het geval dat in rov. 4.8 het oordeel kan worden gelezen dat er sprake is van een doorkruising van de regeling van de Huisvestingswet, reeds omdat tegen de toepassing van bestuursdwang een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het onderdeel strekt ten betoge dat het gebruik van aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden het publiekrecht eerst doorkruist, als het gebruik van de gegeven publiekrechtelijke bevoegdheden met meer waarborgen dan het volgen van de privaatrechtelijke weg is omkleed.
Naar ik meen heeft het hof zijn oordeel dat van een ontoelaatbare doorkruising van de publiekrechtelijke weg sprake is, niet slechts hierop gebaseerd dat tegen de toepassing van bestuursdwang een met voldoende waarborgen omklede procedure openstaat. Het hof heeft zijn oordeel "in het bijzonder" (vergelijk de aanhef van de vierde volzin van rov. 4.8) hierop gebaseerd, dat, terwijl de gemeente in geval van een ontruiming op privaatrechtelijke grondslag niet zou behoeven aan te geven waarheen de woonwagen moet worden gebracht, zij in het geval van toepassing van bestuursdwang blijkens de wetsgeschiedenis tot een zorgvuldige belangenafweging, een weloverwogen besluitvorming en zonodig tot bevordering van een gezamenlijke aanpak met andere gemeenten zou zijn gehouden. Het onderdeel, dat van een andere opvatting van het bestreden oordeel uitgaat, mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 4
2.21 [Verweerder] heeft bij brief van 25 maart 2002 de gemeente verzocht een standplaats te mogen innemen op [A]. De gemeente heeft dit verzoek, naar eigen zeggen(29), aangemerkt als een verzoek om verhuur en tevens als een verzoek tot verlening van een huisvestingsvergunning. Het verzoek tot verhuur heeft het College afgewezen. Op het verzoek tot verlening van een huisvestingsvergunning had het College tot het moment waarop het in cassatie bestreden arrest werd gevraagd, nog niet beslist.
Onderdeel 4 richt een klacht tegen rov. 4.9, waarin het hof heeft overwogen dat "(v)olgens de gemeente (...) haar weigering tot verhuur inmiddels onherroepelijk (is) geworden, zodat [verweerder] in haar optiek kansloos is in het verzoek om een huisvestingsvergunning." Volgens het onderdeel is dit oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Het betoog van de gemeente strekte ertoe dat [verweerder] een huisvestingsvergunning zou kunnen verkrijgen, maar dat hij daaraan niets zou hebben, omdat de gemeente niet bereid is een huurovereenkomst met hem aan te gaan.
Aan de gemeente kan worden toegegeven dat zij de door haar verdedigde "onherroepelijkheid" van haar weigering een huurovereenkomst met [verweerder] aan te gaan weliswaar als beslissende factor heeft voorgesteld, maar daarbij géén verband heeft gelegd met het lot van de aanvraag om een huisvestingsvergunning. Terwijl het hof de bedoelde "onherroepelijkheid" heeft opgevat als argument dat aan [verweerder] géén huisvestingsvergunning kan worden verleend, heeft de gemeente juist geponeerd dat de bedoelde "onherroepelijkheid", ook als een huisvestingsvergunning aan [verweerder] zal (moeten) worden verleend, aan rechtmatig gebruik van de standplaats door [verweerder] in de weg staat.
Waar rov. 4.9 uitmondt in het oordeel dat de bedoelde weigering van een huurovereenkomst niet "onherroepelijk" is geworden, lijkt het lot van het onderdeel mij afhankelijk van dat van onderdeel 5, waarmee de gemeente het laatste oordeel bestrijdt. Als, anders dan de gemeente heeft verdedigd, de weigering om met [verweerder] een huurovereenkomst aan te gaan niet "onherroepelijk" zou zijn geworden in de door de gemeente bedoelde zin, zou dit het argument van de gemeente ecarteren en zou vervolgens niet ter zake doen of het belang van dat argument hierin is gelegen dat het de aanspraken van [verweerder] op een huisvestingsvergunning aantast (de benadering van het hof), dan wel rechtmatig gebruik van de litigieuze standplaats door [verweerder] uitsluit, ook als [verweerder] daarvoor alsnog een huisvestingsvergunning zou verwerven (de redenering van de gemeente).
Onderdeel 5
2.22 Onderdeel 5 richt een rechts- en (subsidiair) een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.9 dat een weigering een huurovereenkomst aan te gaan voorshands geen publiekrechtelijke rechtshandeling impliceert en derhalve geen besluit betreft als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb Pro.
Volgens art. 1:3 lid 1 Awb Pro is een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Het onderscheid tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtshandelingen hangt in hoofdzaak af van de aard van de bevoegdheid op grond waarvan de rechtshandeling kan worden verricht: een rechtshandeling die kan worden verricht krachtens een publiekrechtelijke bevoegdheid is een publiekrechtelijke rechtshandeling en één die op een privaatrechtelijke bevoegdheid berust, een privaatrechtelijke. Een publiekrechtelijke bevoegdheid is een bevoegdheid om eenzijdig invloed uit te oefenen op andermans rechtspositie; zij heeft betrekking op de uitoefening van overheidsgezag en zal in het algemeen op een wettelijk voorschrift berusten(30). Beslissingen tot het al dan niet sluiten van overeenkomsten zijn doorgaans als rechtshandelingen naar burgerlijk recht op te vatten(31). In zoverre ligt in het onderhavige geval de kwalificatie van de litigieuze weigering van de gemeente als besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb Pro niet voor de hand: de weigering van de gemeente tot het aangaan van een huurovereenkomst met [verweerder] is geen rechtshandeling die wordt verricht krachtens een publiekrechtelijke bevoegdheid en is dus geen publiekrechtelijke rechtshandeling.
Bij dit alles ware intussen wel te bedenken dat het enkele feit dat een privaatrechtelijke bevoegdheid (mede) in het spel is, op zichzelf niet uitsluit dat de overheid krachtens haar algemene publieke bestuurstaak of anderszins ingevolge een publiekrechtelijke bevoegdheid handelt(32). Voorts kan worden herinnerd aan de ontwikkeling in vroegere jurisprudentie van de figuur van gemengde beslissingen: eenzijdige beslissingen genomen op basis van een privaatrechtelijke bevoegdheid (vaak het eigendomsrecht van de betrokken overheid), maar ter uitvoering van een wettelijke taak, waardoor deze beslissingen mede als een publiekrechtelijk besluit werden aangemerkt(33). Ook in dit licht kan naar mijn mening niet worden aangenomen dat de weigering van de gemeente om een huurovereenkomst met [verweerder] aan te gaan, als besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb Pro kan worden gekwalificeerd. Dat de gemeente met haar weigering een huurovereenkomst aan te gaan krachtens haar algemene publieke bestuurstaak of anderszins ingevolge een publiekrechtelijke bevoegdheid zou handelen, valt niet in te zien. Voorts is, voor zover de notie van de gemengde beslissingen nog een rol speelt, evenmin aannemelijk dat de gemeente met haar weigering tot het aangaan van een huurovereenkomst (vooral) ter uitvoering van een wettelijke taak handelde. Weliswaar zou men hier kunnen denken aan de ingevolge de Huisvestingswet op de overheid rustende taken ten aanzien van de volkshuisvesting, maar de gemeente zelf heeft (mede blijkens het vierde onderdeel) een direct verband tussen haar beleid als verhuurder en de uitvoering van de Huisvestingswet steeds ontkend, onder meer door voor mogelijk te houden dat, ondanks een (onherroepelijke) weigering van een huurovereenkomst, een huisvestingsvergunning zou kunnen worden verleend.
In verband met dit laatste kan mijns inziens ook niet worden aangenomen dat zich hier het in de rechtspraak en literatuur wel besproken geval voordoet dat een weigering van verkoop of verhuur tevens als een weigering van een besluit (bijvoorbeeld tot verlening van een woonruimtevergunning of een standplaatsvergunning) kan worden geïnterpreteerd en daarom als (voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit heeft te gelden. Naar wordt aangenomen zijn beslissingen omtrent het verhuren van standplaatsen en dergelijke voor het overige in de regel privaatrechtelijk(34).
Ingevolge art. 160 lid 1 onder Pro de Gemeentewet is het college van burgemeester en wethouders bevoegd tot privaatrechtelijke rechtshandelingen namens de gemeente te besluiten. In onderdeel 5(35) wordt er mede op gewezen dat een besluit tot het aangaan van een privaatrechtelijke rechtshandeling op grond van art. 268 Gemeentewet Pro is onderworpen aan repressief toezicht door de Kroon. Ook hieruit zou het besluitkarakter van een beslissing tot het niet aangaan van een privaatrechtelijke rechtshandeling zijn af te leiden. Ik kan de gemeente in deze gedachtegang niet volgen. Dat de Gemeentewet repressief toezicht door de Kroon toelaat, impliceert niet dat het daaraan onderworpen besluit als publiekrechtelijke (en voor bezwaar en beroep vatbare) rechtshandeling in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb Pro heeft te gelden. Anders dan de gemeente bij schriftelijke toelichting heeft doen betogen, kan het bedoelde besluitkarakter evenmin worden afgeleid uit de bepaling van art. 8:3 Awb Pro, op grond waarvan geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. Daargelaten dat in het onderhavige geval de weigering van een huurovereenkomst zelf en niet wat daaraan publiekrechtelijk is voorafgegaan (de voorbereiding daarvan), aan de orde is, kan een beroep op art. 8:3 Awb Pro de gemeente hoe dan ook niet baten, omdat de bepaling er juist toe strekt te voorkomen dat het publiekrechtelijke voortraject van de privaatrechtelijke rechtshandeling aanknopingspunten voor een concurrerende bevoegdheid van de bestuursrechter zou kunnen bieden. Zoals in de memorie van antwoord bij de Awb is opgemerkt "(dienen) rechtshandelingen naar burgerlijk recht en wat daar in de publiekrechtelijke sfeer aan voorafgaat, tot het domein van de burgerlijke rechter (...) te blijven behoren" (36).
Mede in verband met de opmerkingen die de gemeente in de schriftelijke toelichting over haar belang bij het onderdeel heeft doen maken, wijs ik erop dat het bestreden oordeel slechts op de door de gemeente beweerde "onherroepelijkheid" van de weigering van de huurovereenkomst betrekking heeft en dat het hof zich daarmee geenszins heeft uitgelaten over de vraag of de bedoelde weigering door de burgerlijke rechter aan de algemene beginselen van bestuur kan (en moet) worden getoetst. Voor die laatste vraag acht ik, gelet op art. 3:14 BW Pro en art. 3:1 lid 2 Awb Pro, overigens niet beslissend of de betrokken weigering als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb Pro kan worden aangemerkt.
Gezien het hiervoor vermelde heeft het hof mijns inziens kunnen oordelen dat de weigering om een huurovereenkomst aan te gaan geen (voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit is als bedoeld in art. 1: 3 lid 1 Awb. Het hof behoefde dit voorshands (in het kader van een kort-gedingprocedure gegeven) oordeel niet nader te motiveren. De klachten in onderdeel 5 kunnen mitsdien niet slagen, hetgeen meebrengt dat ook onderdeel 4 niet tot cassatie kan leiden.
Onderdeel 6
2.23 Onderdeel 6 gaat in op de omstandigheden die het hof in rov. 4.9 (laatste alinea) heeft genoemd. Het hof heeft op de aangegeven plaats gereleveerd dat het in casu gaat om inmiddels meerderjarig geworden kinderen, die tot voor kort deel uitmaakten van de gezinnen van hun ouders die reeds langere tijd met hun woonwagen een standplaats op het woonwagencentrum innemen. Tevens heeft het hof herinnerd aan de stelling van [verweerder] dat de gemeente in het verleden heeft toegezegd dat (onder anderen) [verweerder] te zijner tijd voor een eigen standplaats op het woonwagencentrum in aanmerking zou komen. Volgens het hof zullen deze omstandigheden in het kader van de aanvraag om een huisvestingsvergunning aan de orde moeten komen. Volgens het onderdeel speelt het een en ander echter ook een rol bij de vraag of de weigering van de gemeente een huurovereenkomst met [verweerder] aan te gaan onrechtmatig is, nu de gemeente (ook) in dat verband aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is gebonden. Volgens onderdeel 6 heeft het hof dit miskend, als zijn oordeel aldus moet worden verstaan dat de bedoelde omstandigheden slechts een rol bij de beslissing op de aanvraag van een huisvestingsvergunning kunnen spelen.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu in de aangevochten overweging niet valt te lezen dat het hof de bedoelde omstandigheden buiten het kader van de aanvraag van een huisvestingsvergunning betekenis heeft ontzegd. Overigens heeft het hof de bedoelde omstandigheden kennelijk slechts gereleveerd om te benadrukken dat [verweerder] in het verzoek om een huisvestingsvergunning niet voorbaat kansloos zou zijn (vergelijk de derde volledige volzin op p. 7 van het bestreden arrest). Zoals hiervóór (onder 2.13) al aan de orde kwam, meen ik dat die laatste omstandigheid niet van belang is voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de privaatrechtelijke weg.
Onderdeel 7
2.24 Volgens onderdeel 7 brengen de omstandigheden genoemd in de laatste alinea van rov. 4.9 niet zonder meer mee dat de gemeente een huisvestingsvergunning aan [verweerder] moet verlenen. Voor zover het hof dit wel heeft aangenomen en hieraan de gevolgtrekking heeft verbonden dat daarom van een doorkruising van de regeling van de Huisvestingswet sprake is, is zijn oordeel volgens het onderdeel rechtens onjuist.
Ook onderdeel 7 mist naar mijn mening feitelijke grondslag. In de bestreden overweging lees ik niet dat het hof van oordeel is dat aan [verweerder] een huisvestingsvergunning zal moeten worden verleend en dat de regeling van de Huisvestingswet daarom ontoelaatbaar wordt doorkruist. Kennelijk is in de gedachtegang van het hof voldoende dat [verweerder] in het verzoek om een huisvestingsvergunning niet bij voorbaat kansloos is.
Overigens herhaal ik ook hier dat ik de beantwoording van de vraag of een in beginsel openstaande, méér waarborgen biedende bestuursrechtelijke procedure door gebruikmaking van het eigendomsrecht op ontoelaatbare wijze zou worden doorkruist, in beginsel niet afhankelijk acht van een prognose van de uitkomst van die procedure.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ik wijs op de in de stukken van de feitelijke instanties (tot aan het bestreden arrest) gevolgde, afwijkende spelling ("[verweerder]").
2 Zie de rov. 3.1-3.7 van het bestreden arrest.
3 In rov. 3.5 van het bestreden arrest wordt abusievelijk van 27 maart 2002 gesproken.
4 In rov. 3.6 van het bestreden arrest wordt abusievelijk van 27 maart 2002 gesproken.
5 Ik leid deze datum af uit rov. 2.1 van het bestreden arrest.
6 Zie over het spoedappel ingevolge het Landelijk Rolreglement H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel (2003), nr. 298.
7 Art. IX van de wet van 1 juli 1998 tot wijziging van de Huisvestingswet, de Woningwet en enige andere wetten in verband met de integratie van de woonwagen- en woonschepenregelgeving (Stb. 1998, 459; zie voor de inwerkingtreding per 1 maart 1999 Stb. 1998, 656).
8 HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394, m.nt. MS (De Pina/Helmond).
9 Het arrest is van 19 november 2002. De cassatietermijn voor een kort-gedingprocedure beloopt acht weken (art. 402 lid 2 jo Pro art. 339 lid 2 Rv Pro). De cassatiedagvaarding is op 13 januari 2003 uitgebracht.
10 HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393, m.nt. MS onder NJ 1991, 394. In rov. 4.3 noemt het hof de criteria van dit arrest.
11 In rov. 4.4 verwijst het hof naar HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394, m.nt. MS (De Pina/Helmond), waarin de Hoge Raad de criteria van het Windmill-arrest op een vordering tot verwijdering van woonwagens toepaste.
12 Hij verwijst hierbij in noot 19 naar: Verbintenissenrecht (losbl.) II, W.H. van Boom, p. II-770-778; noot van H.J. Simon in JB1997, p. 381 (nr. 4, slot); W.J.J. Beurskens, De Hoge Raad en de twee-wegenleer (1997), p. 56-57 (met verdere verwijzingen). In de literatuur wordt overigens ook verdedigd dat de Hoge Raad onverkort aan de Windmill-leer is blijven vasthouden. In die zin A.R. Bloembergen, Overheidsprivaatrecht: schets van een algemeen deel, WPNR 6074 (1993), p. 954; T. Hartlief en J.H.M. van Swaaij, Enige opmerkingen over het gebruik van het privaatrecht door de overheid, WPNR 6059 (1992), p. 600; F.C.M.A. Michiels, De beschikking en andere bestuurshandelingen, NTB 1991/3, p. 97; J.L.A. Nicolaï, Op het kruispunt van twee wegen, Bouwrecht 1992, p. 513; Verbintenissenrecht (losbl.), W.H. van Boom (december 2000), II-770-778.
13 Het subonderdeel noemt als vindplaats kennelijk abusievelijk Stb. 1999, 215.
14 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.3.
15 Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20 520, nr. 3, p. 28.
16 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.3.
17 Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 20 520, nr. 5, p. 23.
18 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.4.
19 Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 333, nr. 8, p. 3.
20 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.5.
21 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.6.
22 Het middel verwijst naar de memorie van antwoord, p. 5, en de pleitnota in appel van mr. J.T. Fuller, p. 3.
23 Vgl. HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394, m.nt. MS, rov. 3.2/3.3: "(...) Van belang is voorts of de gemeente door gebruikmaking van de Woonwagenwet een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van haar eigendomsrecht (...). Wat dit laatste betreft valt op te merken dat gebruikmaking van het eigendomsrecht en van de bevoegdheid van art. 61 tot Pro een vergelijkbaar resultaat leiden, te weten dat de woonwagen wordt verwijderd van de standplaats die daarmee was ingenomen".
24 Zie in het bijzonder art. 23 lid 2 Huisvestingswet Pro, op grond waarvan de gemeenteraad in de huisvestingsverordening kan bepalen dat een aanvraag voor een huisvestingsvergunning slechts in behandeling wordt genomen, indien de aanvrager aannemelijk kan maken dat hij, indien hij een huisvestingsvergunning voor de in de aanvraag aangegeven woonruimte krijgt, die woonruimte ook daadwerkelijk in gebruik zal kunnen nemen, en art. 28 onder Pro a Huisvestingswet, op grond waarvan burgemeester en wethouders een huisvestingsvergunning kunnen intrekken, indien de vergunninghouder de daarin vermelde woonruimte niet binnen de bij de verlening van de vergunning gestelde termijn in gebruik heeft genomen.
25 Vgl. in dit verband de feiten in HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393, m.nt. MS onder NJ 1991, 394, in het bijzonder rov. 3.5. De publiekrechtelijke weg werd in die zaak op ontoelaatbare wijze doorkruist, alhoewel een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het opleggen van heffingen in werkelijkheid niet bestond, omdat de daarvoor vereiste algemene maatregel van bestuur nog niet tot stand was gekomen.
26 Met de gemeente (schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.13) ga ik ervan uit dat het hof aan het slot van rov. 4.8 heeft gedoeld op de bestuurlijke bodemprocedure met betrekking tot de toepassing van bestuursdwang, zoals ook in de tweede volzin van rov. 4.8 aan de orde is. Zoals de schriftelijke toelichting van de mrs. Sluysmans en Van der Werf onder 76-78 illustreert, laat rov. 4.8, mede gelet op het verband met rov. 4.9 (waarin het hof de kansen van [verweerder] op een huisvestingsvergunning aan de orde heeft gesteld), enige ruimte voor twijfel. De redenering, zoals vervat in rov. 4.8, betreft echter onmiskenbaar het verschil in perspectief dat een privaatrechtelijke respectievelijk publiekrechtelijke ontruiming van een zonder huisvestingsvergunning ingenomen standplaats aan de betrokken woonwagenbewoner biedt. "In dat kader" (vgl. de openingswoorden van de laatste volzin van rov. 4.8) is niet (en al helemaal niet "vanzelfsprekend") van belang of de betrokken woonwagenbewoner niet wellicht toch met succes op een huisvestingsvergunning aanspraak zou kunnen maken, in welk geval (althans) een publiekrechtelijke ontruiming niet meer aan de orde is.
27 Ook naar "oud" recht werd reeds aangenomen dat privaatrechtelijk handelen van een bestuursorgaan mede aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur was onderworpen; vgl. HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727, m.nt. MS (rov. 3.3) en HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691, m.nt. MS (rov. 3.4).
28 In HR 26 januari 1990 (Windmill), NJ 1991, 393, m.nt. MS onder NJ 1991, 394, heeft de Hoge Raad gesproken van een "stelsel van rechtsbescherming (...) dat de burger meer waarborgen biedt dan het privaatrecht" (rov. 3.4).
29 Zie pleitnota mr J.T. Fuller onder 4a.
30 Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), p. 76 en 162-163. Vgl. ook H.J. Simon in Handboek Awb (Samson), artikelsgewijs commentaar, art. 1: 3 Awb, p. 64 en R.M. van Male en G.A. van der Veen, in Artikelsgewijs commentaar Awb (VUGA), art. 1: 3 Awb, p. 13.
31 R.M. van Male en G.A. van der Veen, in Artikelsgewijs commentaar Awb (VUGA), art. 1: 3 Awb, p. 29.
32 Zie de memorie van toelichting bij art. 1:3 Awb Pro: "De uitzondering voor rechtshandelingen naar burgerlijk recht in artikel 2, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Arob belet overigens niet om een besluit, door de overheid genomen 'krachtens haar algemene publieke bestuurstaak' of anderszins ingevolge een publiekrechtelijke bevoegdheid, ook dan als beschikking aan te merken wanneer daarbij tevens een privaatrechtelijke bevoegdheid in het spel is (...) Voor het begrip 'besluit' van deze wet (Awb; LK) zal hetzelfde gelden. Met inachtneming van de twee zoëven besproken beperkingen (schriftelijk; niet uitsluitend privaatrechtelijk van aard) kan onder 'besluit' in principe elke rechtshandeling van een bestuursorgaan worden verstaan"; zie E.J. Daalder en G.R.J. de Groot, PG Awb I (1993), p. 154, r.k..
33 Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), p. 172, waar tevens wordt opgemerkt dat sinds de inwerkingtreding van de Awb deze figuur niet meer in de jurisprudentie is voorgekomen. Zie over gemengde beslissingen tevens Van Wijk/Konijnenbelt&Van Male, a.w., p. 76.
34 R.M. van Male en G.A. van der Veen, in Artikelsgewijs commentaar Awb (VUGA), art. 1: 3 Awb, p. 30.
35 Zie ook schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.19.
36 E.J. Daalder, G.R.J. de Groot en J.M.E. van Breugel, PG Awb II (1994), p. 391.