Conclusie
Nr. 01230/03 P
Mr. Machielse
Zitting 27 januari 2004
Conclusie inzake:
[veroordeelde=betrokkene]
1. Aan veroordeelde is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij uitspraak van 19 december 2002 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 113.285,99, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 633 dagen hechtenis.
2. Namens veroordeelde hebben mrs R.M. Heemskerk en J.W. Heemskerk, advocaten te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof zijn beslissing ten aanzien van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het Hof de uitgangspunten van het Openbaar Ministerie tot de zijne heeft gemaakt, maar verzuimd heeft om uitdrukkelijk aan te geven waarom het wederrechtelijk verkregen voordeel hoger moet zijn dan gevorderd.
4. Het Hof heeft in zijn uitspraak onder het kopje "De redengeving van de op te leggen maatregel" het volgende overwogen:
"Het gerechtshof zal in de beslissing steeds uitgaan van een bedrag in Nederlandse guldens en eerst in de eindbeslissing hierna een omrekening in Euros toepassen naar de omrekeningskoers van fl. 2,20371.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde [betrokkene] voornoemd
#in de periode van 23 september 1998 tot 15 februari 1999 samen met [persoon 1] en
#in de periode van 15 februari 1999 tot 17 september 1999 samen met [persoon 1] en [persoon 2]
door middel van het begaan van voormelde feiten en van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad.
Bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof -evenals de eerste rechter- ook uit van de door de criminele organisatie gepleegde strafbare feiten en het totale voordeel dat hiermee is behaald door deze organisatie, waarvan veroordeelde deel heeft uitgemaakt in de hiervoor genoemde periodes.
Nu veroordeelde, noch een van zijn medebestuurders, openheid van zaken heeft gegeven over de wijze waarop de inkomsten tussen hen werden verdeeld en/of de aan hen toebedeelde gelden nog in hun bezit zijn, zal het hof -eveneens als de eerste rechter- ervan uitgaan dat het betreffende geld nog voorhanden is en uitgaan van een ponds ponds gewijze verdeling van de opbrengst tussen de bestuurders.
Door de raadsvrouwe van de verweerder wordt niet betwist dat de verschillende bestuurders geen openheid van zaken hebben gegeven over de verdeling van de winst. Toch kan volgens haar uit de stukken met meer nauwkeurigheid berekend worden wat de verdiensten van haar cliënt zijn geweest. Zij verwijst in dit verband naar bijlage 1 van het BFO - rapport, waarin een overzicht is opgenomen van de geldtransacties die via de Western Union Money Transfer zijn uitgevoerd. In dat overzicht is exact te zien hoeveel geld de andere bestuurders aan haar cliënt stuurden toen hij in Bulgarije zat.
Het hof overweegt hieromtrent dat er naast de genoemde transacties nog op andere wijze betalingen hebben kunnen plaatsvinden en dat reeds om die reden deze lijst met geldtransacties niet als uitgangspunt kan worden genomen voor de berekening van het onrechtmatig verkregen voordeel. Het hof verwerpt het verweer.
Bij het schatten van het onrechtmatig verkregen voordeel heeft het hof de uitgangspunten zoals genoemd in het BFO-rapport overgenomen.
Het hof hanteert als uitgangspunten:
1) de door de organisatie zonder (volledige) betaling verworven goederen zijn doorverkocht, tenzij het tegendeel uit het dossier is gebleken;
2) met betrekking tot de inkomsten geldt:
- uitgangspunt is het bedrag waarvoor het betreffende voertuig (goed) door de organisatie is doorverkocht;
- blijkt dit bedrag niet uit het dossier, dan wordt ervan uitgegaan dat het goed is doorverkocht voor 50% van de marktwaarde (zijnde het bedrag vermeld op de orderbevestiging van een handelsonderneming [betrokkene], handelsonderneming [A], danwel [B] BV danwel de factuur aan één van deze ondernemingen);
3) met betrekking tot de kosten geldt:
- rekening wordt gehouden met de kosten zoals die uit het dossier blijken, met name in verband met het ophalen van de desbetreffende voertuigen;
- zijn deze kosten niet vast te stellen dan wordt uitgegaan van transportkosten (ophalen voertuig) van fl. 1.000,-- per voertuig;
4) waar in het proces-verbaal melding wordt gemaakt van verschillende valuta heeft het gerechtshof de omrekenkoersen gehanteerd als vermeld in het BFO-rapport, zijnde:
EURO 1 = fl. 2,20371
DM 1 = fl. 1,12674
Bfrs. 1 = fl. 0,0546285
Voorts brengt het hof conform het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht op het bedrag waarop het wederrechtelijk genoten voordeel wordt geschat de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering.
In zijn requisitoir had de officier van justitie gevorderd, dat de rechtbank, zo zij zou besluiten tot toewijzing van de vorderingen van benadeelde partijen, deze in mindering zou brengen op de op te leggen ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat heeft de rechtbank gedaan, doch naar het oordeel van de officier van justitie op onjuiste wijze, daar de rechtbank op het totale bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel het totale bedrag aan toegewezen vorderingen in mindering heeft gebracht. Naar de mening van de officier van justitie had zulks per afzonderlijke zaak dienen te geschieden hetgeen tot een aanmerkelijk hoger bedrag aan wederrechtelijk genoten voordeel leidt.
Het hof is van oordeel dat deze zienswijze van de officier van justitie juist is en zal per zaak met de door de rechtbank/ het hof toegewezen vorderingen rekening houden.
Daarbij zullen de toegewezen bedragen ook ponds-ponds gewijs in aanmerking worden genomen, aangezien de hoofdelijk toegewezen vorderingen een regresrecht bieden aan degene die voor het volle bedrag worden aangesproken."
5. Aldus heeft het Hof uitvoerig gemotiveerd aangegeven hoe het tot zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen.
6. Het Hof heeft daarbij inderdaad aangesloten bij de zienswijze van de Officier van Justitie inzake het in mindering brengen van de vorderingen. Dit betekent echter niet dat het Hof daarmee ook gehouden zou zijn om op eenzelfde bedrag uit te komen als het bedrag dat de A-G in hoger beroep heeft gevorderd. Het Hof maakt immers een zelfstandige schatting van het onrechtmatig verkregen voordeel, en, zoals ook in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, geen rechtsregel verzet zich ertegen dat het Hof daarbij tot een hoger bedrag komt dan door het Openbaar Ministerie gevorderd.(1) Nadere motivering was in het verleden enkel geboden als de rechter meer dagen vervangende hechtenis oplegde dan het OM vorderde.(2)
7. Het Hof heeft daarbij, zoals ik hierboven reeds opmerkte, ook nog eens uitvoerig aangegeven hoe het tot zijn schatting is gekomen, waarna het Hof deze rekenmethode per zaak heeft toegepast.
8. Het middel faalt derhalve.
9. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof een kennelijke misslag heeft gemaakt in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in zaak 33.
10. Met betrekking tot zaak 33 heeft het Hof in zijn uitspraak de volgende berekening opgenomen:
"zaak 33: een personenauto, merk BMW 5201, werd via bemiddeling van [persoon 3] verkocht aan [persoon 4]. [Persoon 3] heeft van [persoon 4] een bedrag van fl. 27.500,-- ontvangen (bijlage 11, blz. 1786). [Persoon 3] heeft dit geldbedrag overgedragen aan [persoon 1] en kreeg van hem een bedrag van fl. 1.850,--, bestaande uit fl. 1.000,-- voor de bemiddeling; fl. 750,- van een openstaande schuld en fl. 100,-- fooi (bijlage 12, blz. 178).
De auto werd opgehaald door een onbekend gebleven bergingsbedrijf.
Daarom wordt een bedrag van fl. 1.000,- aan transportkosten gesteld.
Wederrechtelijk verkregen voordeel : fl. 25.000,--: 3 is fl. 8.333,33."
11. Het Hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitdrukkelijk aangegeven de uitgangspunten van het BFO-rapport te hanteren, en dit -zich onder de stukken die aan de Hoge Raad zijn gezonden bevindende- rapport vermeldt ten aanzien van zaak 33 het volgende p.6):
" zaak 33: een personenauto, merk BMW 520i, werd via bemiddeling van [persoon 3] verkocht aan [persoon 4]. [Persoon 3] heeft van [persoon 4] een bedrag van fl. 27.500,- ontvangen (bijlage 11, blz. 1786). [Persoon 3] heeft dit geldbedrag overgedragen aan [persoon 1] en kreeg van hem een bedrag van fl. 1850,-, bestaande uit fl. 1000,- voor de bemiddeling; fl. 750,- van een openstaande schuld en fl. 100,- fooi (bijlage 12, blz. 178).
De auto werd opgehaald door een onbekend gebleven bergingsbedrijf. Daarom wordt een bedrag van fl. 1000,- aan transportkosten gesteld.
Wederrechtelijk verkregen voordeel: fl. 24.650,-"
12. Voorts zou ook volgens 's Hofs eigen rekenmethode een totaalbedrag van fl. 2850,- aan kosten moeten worden afgetrokken van de verkregen fl. 27.500,-. Daarmee zou het wederrechtelijk verkregen voordeel uitkomen op fl. 24.650,- (en niet fl. 24.640,-, waarop in de toelichting op het middel wordt uitgekomen). En de pondspondsgewijze verdeling leidt dan tot een wederrechtelijk verkregen voordeel voor veroordeelde van fl. 8.216,66.
13. Ik ga er derhalve van uit dat er inderdaad sprake is van een kennelijke misslag in de schatting van het Hof. Deze misslag zou door de Hoge Raad zelf kunnen worden hersteld, ware het niet dat nog een andere correctie nodig is.
14. In mijn optiek zit er immers nog een misslag in de schatting door het Hof. Het bedrag van fl. 1850,-, dat [persoon 3] van [betrokkene] heeft gekregen, bevat ook fl. 750,- ter betaling van een openstaande schuld. Het voldoen van een schuld betreft echter geen kosten, doch betreft de besteding van het voordeel, en maakt derhalve deel uit van het verkregen voordeel.(3)
15. Hiervan uitgaand komt het wederrechtelijk verkregen voordeel in zaak 33 op fl. 27.500 - fl. 1100 = fl. 26.400; en het aandeel van veroordeelde op fl. 8800,- . De Hoge Raad zal het totaal te ontnemen bedrag met verbetering van deze vergissing kunnen vaststellen op fl. 250.116,16 ofwel op € 113.497,76.(4)
16. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof op onjuiste wijze de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering heeft gebracht op het geschatte wederrechtelijke verkregen voordeel, door niet het totale bedrag van de vorderingen in mindering te brengen op het totale voordeel, doch dat per afzonderlijke zaak te doen.
17. In de toelichting op het middel wordt ter staving van deze klacht verwezen naar het proefschrift van Borgers, De ontnemingsmaatregel(5). Borgers pleit, verwijzend naar het normatief-reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, voor toepassing van art. 36e lid 6 Sr op basis van gecumuleerde bedragen.
18. Daar staan echter andere benaderingen tegenover. Van der Neut pleit juist voor een koppeling tussen het strafbare feit, het door dat specifieke feit behaalde voordeel en de door dat specifieke feit veroorzaakte schade(6).
19. Keulen sluit zich bij Van der Neut aan. Keulen wijst er op dat voor- en nadeelsbedrag niet gelijk hoeven te zijn en dat vaak het recht van de gedupeerde derde het voordeel van de dader zal overstijgen. De grondslag voor art. 36e lid 6 Sr ligt in de wens van de wetgever een dubbele ontneming van hetzelfde voordeel te voorkomen; eemaal door de maatregel van art. 36e Sr en eenmaal door de schadevergoedingsactie van de gedupeerde. In een 'totaalbenadering' zou het bedrag waarmee de vordering van de derde het voordeel uit het feit waardoor de schade is veroorzaakt overstijgt evenwel niet worden afgetrokken van 'hetzelfde' voordeel maar van voordeel dat uit andere strafbare feiten is verkregen. Aldus kunnen andere benadeelden in hun verhaalsmogelijkheden worden gedupeerd. Het voordeel dat verdachte heeft bekomen uit twee delicten kan zijn afgenomen ten behoeve van één van de gedupeerden, met als gevolg dat een ander slachtoffer moet toezien dat de eerste er met 'zijn' voordeel vandoorgaat. Keulen concludeert dat aftrek slechts kan plaatsvinden tot - maximaal - het bedrag waarop het met het nadeelsbedrag corresponderende voordeel is meegenomen.(7)
20. De wetsgeschiedenis is op dit punt niet helder. Vóór het standpunt van Van der Neut en Keulen lijkt de pleiten dat de memorie van toelichting de bespreking van de positie van de derde als volgt begint:
"Een eigen positie is in de voorstellen ingeruimd voor degene die door wederrechtelijk verkregen voordeel van de vervolgde is benadeeld."(8)
21. Ook de Hoge Raad lijkt een tamelijk strikte relatie tussen feit, het daarmee behaalde voordeel en de daarmee toegebrachte schade voor te staan. In een uitspraak van 11 april 2000 overweegt de Hoge Raad immers:
"4.6. Opmerking verdient nog het volgende. De regeling van art. 36e, zesde lid, Sr beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voorzover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat."(9)
22. Dit is ook de benadering van het Hof geweest. Per zaak heeft het Hof de vastgestelde schade afgetrokken van het met die schade corresponderende voordeel. Die methode is geenszins onbegrijpelijk. Zeker niet, waar anders eventuele toekomstige vorderingen tekort gedaan zouden kunnen worden, indien het in één te individualiseren zaak behaalde voordeel ten goede zou komen aan reeds onherroepelijk vastgestelde vorderingen in andere zaken.
23. Overigens wil dit niet zeggen dat de benadering van de Rechtbank onjuist was. Met name zal een andere werkwijze niet mogelijk zijn indien het voordeel niet per delict kan worden aangewezen, maar indien het voordeel wordt geschat door middel van een vermogensvergelijking. Denk aan het geval waarin iemand is veroordeeld voor een groot aantal oplichtingen en duidelijk is dat hij geen andere legale bron van inkomsten had. Wanneer beide benaderingen mogelijk zijn lijkt mij de keuze van de verrekeningsmethode voorbehouden aan de feitenrechter. Dit betekent dat die keuze in cassatie enkel kan worden aangetast wanneer deze onbegrijpelijk zou zijn. Zoals ik echter al aangaf is 's Hofs keuze niet onbegrijpelijk.
24. Het middel faalt derhalve.
25. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing. De Hoge Raad zal daarom de bestreden uitspraak dienen te vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd.(10)
26. Deze conclusie ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen voor wat betreft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en dit voordeel zal vaststellen op € 113.497,76, en voor zover in het arrest vervangende hechtenis is bepaald, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 24 december 2002, NJ 2003, 157 en HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124.
2HR 18 juni 1996, NJ 1996, 735; HR 24 juni 1997, DD 97.321.
3 Vgl. HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841; HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 696.
4Vgl. HR 14 oktober 2003, nr. 02676/02/P, LJN AF8048.
5 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel; een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Strafrecht), Schoordijk Instituut, Centrum voor procesrecht, 2001, p. 378-379.
6 J.L. van der Neut, Het materiële ontnemingsrecht, in: Groenhuijsen/Van der Neut/Simmelink (red.), Ontneming van voordeel in het strafrecht; de nieuwe wetgeving in theorie en praktijk, Gouda Quint, Deventer, 1997, p. 66/67.
7 Mr. Drs. B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Gouda Quint 1999, p.99 e.v.
8 Kamerstukken II, 1989 - 1990, 21 504, nr. 3, blz. 48.
9 HR 11 april 2000, NJ 2000, 590. Overigens lijkt weer voor het standpunt van Borgers te pleiten dat de Hoge Raad het wederrechtelijk verkregen voordeel wel laat verminderen door de proceskosten van de gedupeerde derde (HR 9 september 1997, NJ 1998, 90). Daar is de band tussen voor- en nadeel immers veel dunner.
10 Vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473.