Conclusie
Nr. 12/02146 P
Mr. Hofstee
Zitting: 16 april 2013
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 30 januari 2012 het door de veroordeelde uit "medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd" wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op nihil en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van nihil aan de Staat.
2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. W. Hemstede, Advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Arnhem, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.E. de Meijer, plaatsvervangend Advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Arnhem, een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. Namens de veroordeelde heeft mr. J.B.A. Kalk, advocaat te Enschede, daarop schriftelijk gereageerd.
3. Het middel behelst de klacht dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 36e, zesde lid, Sr door de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden, die zien op afzonderlijk ten laste gelegde feiten, in mindering te brengen op het totale voordeel dat is verkregen uit de bewezenverklaarde feiten. Mede gezien de toelichting op het middel, begrijp ik het middel verbeterd aldus dat gedoeld wordt op het achtste lid van art. 36e Sr, nu sinds de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming van 31 maart 2011 (Stb. 171 en 237) het zesde lid (oud) tot dit achtste lid is vernummerd.
4. De rechtsvraag die verzoeker in het middel aan de orde stelt luidt: moeten de aan de benadeelde derden toegekende vorderingen in zaken als de onderhavige, waarin het genoten voordeel telkens per afzonderlijk feit kan worden berekend, dan ook telkens per afzonderlijk feit van dat voordeel worden afgetrokken, of dienen deze vorderingen in mindering te worden gebracht op het totaal aan behaald voordeel? Blijkens de toelichting op het middel is het ten behoeve van de rechtspraktijk van belang dat duidelijkheid wordt verkregen over de in dat verband toe te passen rekenmethode.
5. Blijkens het bestreden arrest is na pondspondsgewijze verdeling met één mededader het wederrechtelijk door de veroordeelde genoten voordeel door het Hof berekend op € 28.899,61 / 2 = € 14.449,81. Vervolgens heeft het Hof onder het hoofd "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel" het volgende overwogen:
"(...)
Kosten
Het hof acht het aannemelijk dat veroordeelde kosten heeft moeten maken voor de huur van vrachtwagens en benzine en begroot deze kosten in redelijkheid op € 500,=
In het vonnis van politierechter in de rechtbank Almelo van 11 februari 2011 zijn de navolgende vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen welke in mindering moeten worden gebracht op wederrechtelijk verkregen voordeel:
- [B] (incident 2) € 3.000
- [I] (incident 7) € 10.000
- [D] ( incident 4) € 3.600 +/+
Totaal € 16.600,--.
Netto voordeel
Het wederrechtelijk voordeel bedraagt € 14.449,81- € 500,-- - € 16.600,-- = - € 2.650,20.
Schatting
Gelet op het bovenstaande schat het hof het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil."
6. Alvorens het middel te bespreken komt in het onderhavige verband een korte uiteenzetting van het wettelijk kader, van enkele in de strafrechtsliteratuur levende opvattingen en van enige rechtspraak van de Hoge Raad mij dienstig voor.
7. Zoals gezegd was het bepaalde in het huidige achtste lid van art. 36e Sr tot 1 juli 2011 vervat in het zesde lid (oud) van dat artikel. Dit zesde lid (oud) werd op 1 maart 1993 ingevoerd.(1) Tot aan die datum ontbrak in art. 36e (oud) Sr een bepaling met betrekking tot de vordering van een benadeelde derde. De wetgever stelde zich toen nog op het standpunt dat in de regel geen ontnemingsmaatregel zou worden toegepast wanneer een civielrechtelijke vordering viel te verwachten. Deed zich bij uitzondering een ontnemingsmaatregel naast een civielrechtelijke actie voor, dan zou het bij Wet van 31 maart 1983 ingevoegde art. 577b Sv in voldoende mate uitkomst kunnen bieden, zo was de gedachte. Artikel 577b Sv voorziet in de mogelijkheid dat het opgelegde ontnemingsbedrag door de rechter wordt gematigd. Het punt was echter dat van deze matigingsbevoegdheid pas in de executiefase gebruik gemaakt kon (en kan) worden. Omdat daaraan enkele haken en ogen vastzaten, werd het zesde lid (oud) van art. 36e Sr ingevoerd, luidende:
"Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in minderingen gebracht."
Daarmee werd mogelijk gemaakt dat met de vorderingen van benadeelde partijen al in de opleggingsfase rekening wordt gehouden.
8. De ratio van deze wettelijke bepaling, die thans dus in het achtste lid van art. 36e Sr is opgenomen, wordt in de Memorie van Toelichting(2) aldus verwoord:
"Het opleggen en tenuitvoerleggen van de maatregel van artikel 36e Sr door de staat dient er niet toe te leiden dat benadeelden niet aan hun trekken kunnen komen, of dat degene aan wie de maatregel is opgelegd voor hetzelfde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel zowel door de staat als door derden-benadeelden wordt aangesproken."
9. Uit dit citaat kan worden afgeleid dat de ontnemingsmaatregel enerzijds niet met zich mag meebrengen dat de vorderingen van de benadeelde derden niet kunnen worden voldaan en anderzijds er niet toe mag leiden dat de betrokkene hetzelfde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel dubbel moet betalen, eenmaal door de maatregel van art. 36e Sr en eenmaal door de schadevergoedingsactie van de gedupeerde.(3)
10. Niet wordt in de parlementaire wordingsgeschiedenis van art. 36e, zesde lid (oud), Sr in zoveel woorden duidelijk gemaakt welke methode van verrekenen de wetgever bij het in mindering brengen van de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden op het geschatte ontnemingsbedrag voor ogen stond. De eerder genoemde Memorie van Toelichting zegt in dat verband enkel:
"Wanneer het nog niet tot een restitutie is gekomen maar wel in rechte - bijv. in de strafzaak als benadeelde zich als beledigde (benadeelde) partij heeft gevoegd (in het wetsvoorstel tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten (21 345) is voorgesteld het bedrag waarvoor de benadeelde zich kan voegen ongelimiteerd te laten) of uit hoofde van een beslissing van de civiele rechter - het verschuldigde bedrag of de verschuldigde prestatie is vastgesteld, dan dient de rechter die de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaalt, dat in mindering te brengen op het aan de staat verschuldigde bedrag (art. 36e, zesde lid, Sr, als voorgesteld)."(4)
11. En in de Memorie van Antwoord EK wordt nog opgemerkt:
"Voortgaande op de positie van slachtoffers, aan wie in dit voorstel ten opzichte van andere crediteuren geen voorrangspositie is toegekend, zij opgemerkt, dat oplegging van de ontnemingsmaatregel de Staat niet in een positie brengt die aan hun belangen schade doet. De vordering van de Staat op de veroordeelde is geen bevoorrechte. Er is veeleer sprake van een wijken van de Staat voor slachtoffers. In artikel 36e, zesde lid, Sr is gesteld, dat bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht. Het moet wel gaan om in rechte toegekende vorderingen. Het zou anders wel erg verleidelijk worden pseudo-slachtoffers naar voren te schuiven - de georganiseerde criminaliteit zou daartegen niet opzien - om aldus het effect van een ontnemingsmaatregel te niet te doen. Echter ook als de vorderingen van benadeelden pas in rechte worden vastgesteld, nadat de ontnemingsmaatregel is opgelegd, zijn er mogelijkheden om deze te doen wijzigen, teneinde aan de vorderingen van de benadeelde ten volle recht te kunnen laten doen. Zo kan het ook de benadeelde een vordering op grond van artikel 577b Sv instellen."(5)
12. Uit het vorengaande zou kunnen worden afgeleid dat naar de bedoeling van de wetgever de in rechte toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen van het totaalbedrag aan geschat voordeel moeten kunnen worden afgetrokken.
13. Over deze kwestie wordt evenwel in de strafrechtsliteratuur verschillend gedacht. Zo meent Van der Neut dat hier een koppeling moet worden gemaakt tussen het strafbare feit, het door datzelfde feit behaalde voordeel en de door dat feit veroorzaakte schade.(6) De vordering van de benadeelde derde is dan slechts van invloed op de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat behaald is door het strafbare feit ten gevolge waarvan de benadeelde derde schade heeft geleden. Ook Keulen wijst de methode van de hand waarin de totaalbedragen van de toegewezen vorderingen van de benadeelde derden integraal in mindering worden gebracht op de omvang van het geschatte ontnemingsvoordeel. Evenals Van der Neut, bepleit Keulen een berekening per strafbaar feit en staat hij de opvatting voor dat elke vordering van de benadeelde derde wordt afgetrokken van het concrete voordeel dat is verkregen uit het met die vordering in verband staande feit.(7) Voor deze methode van verrekening voert Keulen twee argumenten aan. In de eerste plaats ontbreekt in dit verband een adequate wettelijke grondslag voor aftrek van het meerdere. In de bepaling van art. 36e, zesde lid (oud), thans achtste lid, Sr kan een dergelijke grondslag niet worden gevonden, nu deze bepaling naar haar strekking louter bedoelt te voorkomen dat aan iemand meermalen hetzelfde bedrag wordt ontnomen.(8) Het tweede argument van Keulen ziet op de concurrerende positie van de benadeelde derden ten opzichte van elkaar. Integrale aftrek van een bepaalde benadeelde derde zou ertoe kunnen leiden dat andere benadeelde derden worden gefrustreerd in hun verhaalsmogelijkheden.(9) Daarentegen lijkt Borgers in zijn dissertatie niet afwijzend te staan tegenover een royale (integrale) aftrek van de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden. Volgens deze dissertatie komt in het licht van de limiterende werking van het normatief-reparatoir karakter van de ontnemingsmaatregel, het principe van rechtsherstel en derhalve het in mindering brengen van de hier bedoelde vorderingen op het totaal van cumulerende bedragen tot uiting.(10)
14. Als ik het goed zie, gaat de Hoge Raad in ontnemingszaken in beginsel uit van enig verband tussen het strafbare feit, het daaruit behaalde ontnemingsvoordeel en het met dat feit aan de benadeelde derde toegebrachte schade. In het arrest van 11 april 2000, LJN AA5438, NJ 2000/590 (rov. 4.6) m.nt. De Hullu zegt de Hoge Raad:
"Opmerking verdient nog het volgende. De regeling van art. 36e, zesde lid, Sr beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voorzover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat."
Deze rechtsoverweging heeft kennelijk bij het Hof tot voorbeeld gestrekt in de zaak die tot HR 23 maart 2004, LJN AO2607, NJ 2004/256 heeft geleid. Anders dan de Rechtbank, had het Hof de vastgestelde schade per feit in mindering gebracht op het daarmee corresponderende voordeel. Deze methode van verrekenen achtte mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie voor dat arrest geenszins onbegrijpelijk op grond van het argument dat Keulen ook al te berde had gebracht, namelijk dat eventuele toekomstige vorderingen van benadeelde partijen tekort zouden kunnen worden gedaan indien het in één te individualiseren zaak behaalde voordeel ten goede zou komen aan reeds onherroepelijk vastgestelde vorderingen in andere zaken. Toch wees Machielse de methode van royale aftrek die de Rechtbank had toegepast niet van de hand als onjuist. In een voetnoot verwees hij naar HR 9 september 1997, LJN ZC9559, NJ 1998/90, welk arrest volgens hem voor het standpunt van Borgers lijkt te pleiten, nu daarin is bepaald dat het wederrechtelijk verkregen voordeel met de proceskosten van gedupeerde derden mag worden verminderd. Het verband tussen het voordeel en dit type nadeel is volgens Machielse een stuk dunner dan het verband tussen het voordeel en de toegewezen vordering van de benadeelde derde. Machielse zag ruimte voor de royale aftrek ingeval het voordeel niet per delict kan worden vastgesteld en het voordeel in die situatie wordt geschat door middel van vermogensvergelijking.(11) De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 23 maart 2004, LJN AO2607, NJ 2004/256, voor zover hier relevant, als volgt:
"De onderhavige zaak wordt daardoor gekenmerkt dat de ontnemingsvordering betrekking heeft op voordeel hetwelk is voortgevloeid uit meerdere strafbare feiten, en dat per afzonderlijk feit het bedrag is vastgesteld waarop het daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.
Het Hof heeft geoordeeld dat in een dergelijk geval de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden in mindering moeten worden gebracht op dat per feit geschatte bedrag. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste uitleg van art. 36e, zesde lid, Sr."
15. Ook deze overweging lijkt in de richting te gaan van de opvatting dat tussen het strafbare feit, het daaruit behaalde ontnemingsvoordeel en de daarmee toegebrachte schade aan benadeelde derden een verband nodig is. De vraag is evenwel of - en daarvan gaat het middel kennelijk uit - het één het ander uitsluit. De overweging van de Hoge Raad dat het oordeel van het Hof - inhoudend dat in een dergelijk geval de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden in mindering moeten worden gebracht op dat per feit geschatte bedrag - niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, noopt naar mijn inzicht nog niet tot de conclusie dat in gevallen als de onderhavige de rekenmethode van royale aftrek dus van een verkeerde rechtsopvatting blijk geeft. Een daartoe strekkende (strikte) uitleg van art. 36e, achtste lid, Sr kan ik althans in de hiervoor geciteerde overwegingen van de Hoge Raad niet lezen. Met verwijzing naar de wetsgeschiedenis, zoals hierboven weergegeven, meen ik dat het de feitenrechter vrijstaat om zelf te beoordelen welke verrekenmethode in het concrete geval dient te worden toegepast zolang de toegepaste methode maar niet op gespannen voet komt te staan met de ratio van art. 36e, achtste lid, Sr: het voorkomen dat de veroordeelde 'dubbel' moet betalen en er zoveel mogelijk voor waken dat de vorderingen van benadeelde derden kunnen worden voldaan zonder dat dit ten koste van anderen gaat. De door verzoeker opgeworpen rechtsvraag, beantwoord ik dan ook als volgt: indien maar de veroordeelde respectievelijk de benadeelde derde niet in enig rechtens te respecteren belang wordt geschaad, is er binnen de reikwijdte van art. 36e, achtste lid, Sr ruimte voor de toepassing van beide methoden van verrekening. De keuze van de concreet toe te passen methode van verrekenen is dan aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie slechts worden getoetst in het licht van de begrijpelijkheid.
16. Blijkens de hierboven onder 5 weergegeven vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof de toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen inzake de incidenten 2, 4 en 7 in mindering gebracht op het door de veroordeelde - uit de in de hoofdzaak bewezenverklaarde oplichtingen - wederrechtelijk verkregen voordeel. Hoewel het Hof per afzonderlijk feit het daaruit genoten voordeel heeft kunnen berekenen, heeft het niet de door verzoeker voorgestane methode van verrekening gehanteerd.
17. De wijze van verrekening door het Hof brengt mee dat het ontnemingsbedrag op een negatief resultaat uitkomt en uiteindelijk op nihil wordt bepaald doordat volledig rekening wordt gehouden met de toegekende vorderingen van de benadeelde partijen. Het behoeft geen betoog dat volgens de door verzoeker voorgestane rekenmethode het ontnemingsbedrag weliswaar positief blijft(12), maar dat daartegenover staat dat er minder ruimte is voor verrekening met de vorderingen van de benadeelde partijen en dat de veroordeelde een hoger restbedrag uit zijn eigen - niet door de bewezenverklaarde feiten verkregen - vermogen aan die vorderingen heeft te voldoen.(13)
18. Nog niet aan de orde gesteld is de positie van de Staat. En hoewel het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, dit punt onbesproken laat, vraag ik daarvoor enige aandacht. De door verzoeker bepleite verrekenmethode dient in het onderhavige geval noch het belang van de veroordeelde, noch het belang van de benadeelde derden, maar strekt op de keper beschouwd alleen maar ten voordele van de Staat. De rekenmethode 'van' verzoeker leidt er immers toe dat aan de veroordeelde ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een positief saldo (te weten € 5.648,50).(14) Deze uitkomst lijkt zich echter niet te verdragen met het hierboven onder 11 weergegeven standpunt van de Memorie van Antwoord dat de Staat in dit opzicht geen preferente positie inneemt en dat eerder nog de Staat moet wijken voor het vorderingsbelang van de benadeelde derden opdat dezen daarin niet tekort worden gedaan. Dat het vorderingsbelang van de benadeelde derden in de ontnemingsprocedure - zelfs tot in de executiefase - een sterke positie inneemt, blijkt ook uit art. 577b, tweede lid tweede volzin, Sv. Is het ontnemingsbedrag reeds door de veroordeelde betaald of reeds verhaald, dan nog kan in de executiefase de rechter bepalen dat het bedrag geheel of gedeeltelijk aan de benadeelde derde zal worden uitgekeerd. De Hoge Raad heeft in dat opzicht in zijn arrest van 9 september 1997, LJN ZC9560, NJ 1998/91 overwogen dat het daarbij niet ter zake doet dat de benadeelde derde er belang bij kan hebben pas een vordering in rechte tegen de veroordeelde in te stellen op het moment dat deze aan zijn betalingsverplichting tegenover de Staat heeft voldaan dan wel de Staat tot verhaal is overgegaan.
19. Ik sluit af. Op grond van het voorgaande getuigt het bestreden oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. De feitenrechter mag - en dus niet: moet altijd - in ontnemingszaken met betrekking tot de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden de door verzoeker voorgestane methode van verrekening toepassen. In voorkomende gevallen, zoals de onderhavige, kan de feitenrechter echter gebruik maken van de royale verrekenmethode. Deze methode is alsdan in cassatie enkel te beoordelen op haar begrijpelijkheid. In het licht van de begrijpelijkheidstoets zijn het belang van de veroordeelde en het belang van de benadeelde, en niet (in de eerste plaats) het belang van de Staat, belangrijke beoordelingsfactoren. Dat heeft het Hof niet miskend. De door het Hof toegepaste royale methode van verrekening komt mij dan ook niet onbegrijpelijk voor.
20. Daarbij teken ik nog aan dat de steller van het middel de kwestie van de op het onderhavige punt geldende belangen in het geheel niet heeft aangeroerd en evenmin heeft aangegeven wie in welk rechtens te respecteren belang door het bestreden arrest is geschaad. Niettemin verzoek ik Uw Raad nader in te gaan op de door verzoeker opgeworpen rechtsvraag zoals door mij hierboven onder 4 omschreven.
21. Het middel is naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Stb. 1993, 98.
2 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 48.
3 Aldus ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse vóór HR 23 maart 2004, LJN AO2607, NJ 2004/256.
4 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 48.
5 Kamerstukken I 1992/93, 21 504 en 22 083, nr. 53a, p. 9-10.
6 J.L. Van der Neut, Het materiële ontnemingsrecht, in: M.S. Groenhuijsen, J.L. van der Neut & J. Simmelink (red.), Ontneming van voordeel in het strafrecht. De nieuwe wetgeving in theorie en praktijk, 1997, p. 67.
7 B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht. Een commentaar op de ontnemingswetgeving, 1999, p. 99. In deze zin ook: H.G. Punt, Praktijkboek Ontneming van het wederrechtelijk voordeel, 2011, p. 53-54.
8 Ik meen dat Keulen hier voorbijgaat aan een andere doelstelling van de wetgever, te weten dat de benadeelde partij niet mag worden gedupeerd door toepassing van de ontnemingsprocedure.
9 Zie in deze zin ook De Hullu in zijn annotatie onder het arrest 11 april 2000, LJN AA5438, NJ 2000/590.
10 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel. Een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Strafrecht), 2001, p. 106.
11 Machielse noemde als voorbeeld het geval waarin iemand veroordeeld is voor een groot aantal oplichtingen met diverse gedupeerden, en duidelijk is dat hij geen andere legale bron van inkomsten had of heeft.
12 Het totaal wederrechtelijk door de veroordeelde genoten voordeel zou dan zijn samengesteld uit de optelsom van de met betrekking tot de incidenten 1, 3, 5, 6 en 8 berekende bedragen pondspondsgewijs gedeeld door twee (dus € 5.648,50).
13 Niet zoals bij de door het Hof gehanteerde methode € 2.150,19 (het negatieve totaal van € 16.600,- verrekend met de € 500,- aan benzine en huur vrachtauto), maar € 7.785,- (€ 1.375,- + € 1.800,- + € 4610,-).
14 Zie voetnoot 12.