Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer24/02212
Datum7 februari 2025
BESCHIKKING
In de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
hierna: de werknemer,
advocaat: M.W. van der Heijden,
tegen
OMGEVINGSDIENST IJSSELLAND,
gevestigd te Zwolle,
VERWEERDER in cassatie,
hierna: de Omgevingsdienst,
advocaat: S.F. Sagel.
1.Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de beschikkingen in de zaak 10252370 \ EJ VERZ 22-418 van de rechtbank Overijssel van 26 januari 2023 en 14 maart 2023;
b. de beschikking in de zaak 200.328.073 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 maart 2024.
De werknemer heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.
De Omgevingsdienst heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van de werknemer in feitelijke instanties heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in rov. 3.3-3.35 van de bestreden beschikking. Deze komen, samengevat, op het volgende neer.
(i) De werknemer is per 1 januari 2021 in dienst getreden bij de Omgevingsdienst in de functie van juridisch adviseur toezicht & handhaving / medewerker beleidsuitvoering. De werknemer was ook actief, onder meer als lid, voor de ondernemingsraad.
(ii) In gesprekken tussen de werknemer en diens leidinggevende in november 2021 en februari 2022 heeft de leidinggevende het functioneren van de werknemer ter discussie gesteld.
(iii) De werknemer heeft tijdens het gesprek in februari 2022, en later per e-mail, aangekondigd klachten te zullen indienen tegen twee werknemers (leden van een werkgroep) van de Omgevingsdienst, omdat zij zich jegens hem schuldig zouden hebben gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag en de gedragscode van de Omgevingsdienst zouden hebben overtreden.
(iv) In het voorjaar van 2022 heeft de werknemer verschillende klachten ingediend tegen werknemers van de Omgevingsdienst, onder wie de twee leden van de werkgroep. Ook liet hij weten te overwegen aangifte te doen bij de politie. De werknemer is niet ingegaan op verzoeken van de Omgevingsdienst in die periode om in gesprek te gaan, onder andere om te komen tot een oplossing voor de ontstane situatie.
(v) Bij brief van 5 juli 2022 heeft de advocaat van de Omgevingsdienst aan de werknemer meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang was geschorst en dat hem de toegang tot de gebouwen en de systemen werd ontzegd. Na bezwaar daartegen van de werknemer heeft de Omgevingsdienst verduidelijkt dat de schorsing geen betrekking heeft op het werk voor de ondernemingsraad.
(vi) Op 6 juli 2022 publiceerde een regionaal dagblad een artikel over “een angstcultuur en gesjoemel met regels en geld” bij de Omgevingsdienst. Daarin stond ook dat medewerkers van de Omgevingsdienst een melding hadden gedaan bij het Huis voor Klokkenluiders (hierna: HvK).
(vii) Op 15 juli 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werknemer en de Omgevingsdienst en hun advocaten. Diezelfde dag heeft het HvK de Omgevingsdienst in kennis gesteld van een op 13 april 2022 ontvangen melding over “een mogelijke (schijn van) belangenverstrengeling bij de inhuur van personeel door de Omgevingsdienst, een onjuiste voorstelling van zaken daarover alsook het niet naleven van eventueel van toepassing zijnde aanbestedingsregelgeving”.
(viii) In oktober 2022 heeft een mediator een rapport uitgebracht, waarin hij onder meer concludeert dat het noch wenselijk noch mogelijk is dat de werknemer terugkeert bij de Omgevingsdienst, omdat de aangerichte schade als gevolg van door hem ingezette acties dan wel procedures daarvoor te groot is. Volgens de deskundige aan wie de werknemer het rapport voor contra-expertise heeft voorgelegd, kan aan het rapport geen waarde worden toegekend omdat de gevolgde procedure niet juist zou zijn en de inhoud strijdig zou zijn met algemene beginselen van de onderzoeksmethodologie.
(ix) In november 2022 heeft de Omgevingsdienst tegen de werknemer gezegd
de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. De Omgevingsdienst heeft daartoe een voorstel gedaan, dat de werknemer heeft afgeslagen.
(x) Eind november 2022 heeft de werknemer een verzoek op grond van de Wet open overheid ingediend bij de Omgevingsdienst, waarin hij ook een beroep heeft gedaan op de ‘Regeling melden vermoeden misstand [de Omgevingsdienst]’ en kenbaar heeft gemaakt dat hij zijn klachten tegen de twee leden van de werkgroep zou uitbreiden naar alle leden van de werkgroep.
(xi) Op 1 december 2022 heeft het openbaar ministerie de Omgevingsdienst in kennis gesteld van een door de werknemer gedane aangifte tegen een van de leden van de werkgroep. De werknemer verdacht deze medewerker ervan zichzelf met gemeenschapsgeld te hebben verrijkt door personeelsleden van de eigen eenmanszaak in te huren voor de Omgevingsdienst. Ook schreef het openbaar ministerie dat de werknemer ‘de casus’ zou hebben gemeld bij het HvK.
(xii) Op 22 december 2022 heeft de Omgevingsdienst tegen de werknemer een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.
(xiii) In januari 2023 heeft het HvK aan de werknemer laten weten dat op basis van zijn informatie sprake is van een vermoeden van een misstand als bedoeld in art. 1 lid 1, aanhef en onder d, Wet Huis voor klokkenluiders (oud) en hem gewezen op het benadelingsverbod van art. 7:658c (oud) BW.
(xiv) In december 2023 heeft het HvK zijn onderzoeksrapport gepubliceerd. De conclusie daarvan luidt kort gezegd dat bij de Omgevingsdienst sprake was van een misstand door belangenverstrengeling bij inhuur van personeel, waarbij bovendien aanbestedingsregels zijn overtreden en integriteitsverklaringen ontbraken.
2.2
De Omgevingsdienst heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, althans wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter [1] heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 mei 2023. De kantonrechter heeft onder meer het volgende overwogen:
“5.9. Hoewel artikel 17eb Wbk ingevolge het bepaalde in artikel 21b lid 1 Wbk in het onderhavige geval niet van toepassing is, is het gelet op de rechtstreekse verticale werking van de bepalingen uit Richtlijn 2019/1937/EU aan [de Omgevingsdienst] om te bewijzen dat er geen causaal verband bestaat tussen de door [de werknemer] bij het HvK gedane melding en het ontbindingsverzoek. De kantonrechter is van oordeel dat [de Omgevingsdienst] in dit bewijs is geslaagd. Uit de door haar overgelegde stukken blijkt namelijk dat zij pas per brief van 15 juli 2022 door het HvK ervan in kennis is gesteld dat op 13 april 2022 bij het HvK een melding van een vermoeden van een misstand was ontvangen en dat [de Omgevingsdienst] dus niet eerder dan op 6 juli 2022 via de berichtgeving in [regionaal dagblad] van die melding op de hoogte is geraakt. Uit de in r.o. 3.40 genoemde brief van het OM volgt bovendien dat [de Omgevingsdienst] pas na 1 december 2022 ermee bekend is geraakt dat die melding afkomstig was van [de werknemer]. De gedragingen van [de werknemer] die [de Omgevingsdienst] aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd dateren van (ruim) vóór juli 2022 en kunnen gelet op het voorgaande geen verband houden met de melding van [de werknemer] bij het HvK.”
2.3
Het hof [2] heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft onder meer het volgende overwogen:
“
geen causaal verband tussen klokkenluidersmelding en gestelde benadeling
geen causaal verband tussen klokkenluidersmelding en gestelde benadeling
3.45 [
De werknemer] voert aan dat hij op 5 juli 2022 is geschorst nadat de Omgevingsdienst via [regionaal dagblad] bekend werd met een klokkenluidersmelding en dat het ontbindingsverzoek is ingediend nadat het OM zijn werkgever op 1 december 2022 had geïnformeerd dat hij de klokkenluider was. Volgens [de werknemer] zijn de schorsing en het ontbindingsverzoek sancties op zijn klokkenluidersmelding.
3.46
De klokkenluidersmelding waar het hier om gaat betreft de melding aan het HvK van “een mogelijke (schijn van) belangenverstrengeling bij de inhuur van personeel door de Omgevingsdienst, een onjuiste voorstelling van zaken daarover alsook het niet naleven van eventueel van toepassing zijnde aanbestedingsregelgeving.” Zoals (…) vermeld heeft het HvK de Omgevingsdienst op 15 juli 2022 in kennis gesteld van ontvangst van die melding op 13 april 2022. In het onderzoeksrapport van het HvK (…) staat dat op 6 juli 2022 is besloten tot misstandonderzoek. Daaruit is gebleken dat van een misstand sprake was (…).
(…)
bijzondere bewijsregel in verband met benadelingsverbod en het ontbindingsverzoek
3.49
Bij indiening van het ontbindingsverzoek op 22 december 2022 was de Omgevingsdienst wel op de hoogte van de melding (officieel, door kennisgeving van het HvK op 15 juli 2022 en eerder informeel via het bericht in [regionaal dagblad] op 6 juli 2022, in beide gevallen zonder naamsvermelding van de melder). Op 1 december 2022 deelde het OM mee dat [de werknemer] (een) melder was.
3.5
Omdat de Omgevingsdienst een werkgever uit de publieke sector is en de melding blijkens het rapport van het HvK een schending van het Unierecht blootlegde, geldt het vermoeden dat er verband bestaat tussen de melding en het ontbindingsverzoek en is het aan de Omgevingsdienst om dat vermoeden te ontzenuwen.
Dit volgt uit het inmiddels geldende artikel 17eb Wet bescherming klokkenluiders (hierna: Wbk) [voetnoot hof: In werking getreden op 18 februari 2023, Stb. 2023, 52.]. De uitzondering van overgangsrecht in artikel 21b lid 1 aanhef en onder a van die wet is, gelet op de datum van de melding, niet aan de orde. De bijzondere bewijsregel gold in dit geval overigens ook al vóór invoering van de Wbk, omdat de EU-richtlijn bescherming klokkenluiders [voetnoot hof: Richtlijn (EU) 2019/1937.] niet tijdig voor 17 december 2021 is geïmplementeerd en vanaf die datum rechtstreekse werking kreeg voor de overheid als werkgever.
(…)
3.54
Subsidiair handhaaft de Omgevingsdienst haar verweer dat zij het vermoeden van causaal verband tussen de melding en het ontbindingsverzoek heeft ontzenuwd, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen. De gedragingen van [de werknemer] die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, dateren immers uit de periode van (ruim) vóór juli 2022, zodat er geen verband kan zijn met de melding.
[De werknemer] betoogt in hoger beroep dat dit argument wel juist is, maar dat de Omgevingsdienst een jaar heeft gewacht met het ontbindingsverzoek tot zij er zeker van was dat [de werknemer] klokkenluider was.
Dit argument snijdt geen hout. De Omgevingsdienst heeft in overleg met [de werknemer] na het gesprek met advocaten op 15 juli 2022 onderzoek laten doen door een ‘verkenner’ naar de mogelijkheid of en zo ja hoe de ontstane conflictueuze situatie nog genormaliseerd kon worden. Uit het rapport van 21 oktober 2022 bleek dat die mogelijkheid er niet was. Daarna heeft de Omgevingsdienst eerst, in november 2022, geprobeerd in onderling overleg tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen. Dat is niet gelukt, want [de werknemer] heeft de voorgestelde beëindigingsovereenkomst op 30 november 2022 afgewezen.
Van ‘een jaar wachten’, zoals [de werknemer] stelt, is dus geen sprake. Bovendien erkent [de werknemer] hiermee impliciet dat de Omgevingsdienst pas op 1 december 2022 wist dat hij de klokkenluider was, dus nadat zijn werkgever al concrete stappen had gezet om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.
De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat de Omgevingsdienst het vermoeden van causaal verband heeft weerlegd.
3.55
Dat betekent dat het vervolgens op de weg van [de werknemer] ligt om desgewenst alsnog het causale verband te bewijzen tussen zijn melding en het ontbindingsverzoek. [De werknemer] heeft verwezen naar zijn bewijsaanbod in de kantonprocedure. Dat aanbod is echter onvoldoende concreet, omdat [de werknemer] niet wijst op relevante feiten en/of omstandigheden waarover de genoemde getuigen kunnen verklaren. Het hof gaat daarom aan dat algemene bewijsaanbod voorbij.
3.56
De conclusie is dat er geen causaal verband is tussen de klokkenluidersmelding en gestelde benadeling.(…)”
3.Borgersbrief
In vorderings- en verzoekzaken in cassatie moet een partij in het geding worden vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad (art. 407 lid 3 Rv en art. 409 Rv respectievelijk art. 426a lid 1 Rv, art. 426b Rv en art. 427a lid 1 Rv). [3] De wet bevat op deze verplichte vertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad een uitzondering voor het houden van een pleidooi of het geven van een mondelinge of schriftelijke toelichting; die proceshandelingen mogen ook worden verricht door een andere advocaat dan een advocaat bij de Hoge Raad (art. 417 Rv, art. 408a lid 4 Rv en art. 428 lid 3 Rv). [4] Voor de schriftelijke reactie op de conclusie van de Procureur-Generaal op de voet van art. 44 lid 3 Rv (de zogenoemde Borgersbrief) kent de wet, anders dan de Hoge Raad heeft overwogen in zijn uitspraak van 3 november 2017 [5] , niet een uitzondering op de verplichte vertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad. Die reactie kan dus alleen worden gegeven door een advocaat bij de Hoge Raad. [6] Nu de reactie op de conclusie in dit geval niet is gegeven door een advocaat bij de Hoge Raad, maar door de advocaat van de werknemer in feitelijke instanties, zal de Hoge Raad daarop geen acht slaan.
4.Beoordeling van het middel
4.1
Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de Omgevingsdienst niet kon volstaan met het ontzenuwen van het bewijsvermoeden dat er verband bestaat tussen de melding en het ontbindingsverzoek. Gezien de tekst van art. 21 lid 5 van Richtlijn (EU) 2019/1937 [7] (hierna: de Klokkenluidersrichtlijn) en overweging 93 van die richtlijn, moest de Omgevingsdienst bewijs van het tegendeel leveren, aldus de klacht.
4.2.1
De Klokkenluidersrichtlijn legt gemeenschappelijke minimumnormen vast om te voorzien in doeltreffende, vertrouwelijke en beveiligde meldkanalen en in effectieve bescherming van klokkenluiders tegen represailles (zie overwegingen 3 en 5).
4.2.2
Art. 21 lid 5 Klokkenluidersrichtlijn luidt:
“In procedures voor een gerechtelijke instantie of een andere autoriteit die verband houden met benadeling waarmee de melder is geconfronteerd, wordt, mits de melder aantoont dat hij een melding of openbaarmaking heeft gemaakt en met benadeling is geconfronteerd, aangenomen dat de benadeling een represaille was voor de melding of de openbaarmaking. In dergelijke gevallen is het aan de persoon die de benadelende maatregel heeft genomen, om aan te tonen dat die maatregel naar behoren is gemotiveerd.”
4.2.3
In de considerans van de Klokkenluidersrichtlijn staat onder meer het volgende:
“(43) Opdat inbreuken op het Unierecht effectief worden voorkomen, moet bescherming worden verleend aan personen die informatie verstrekken die nodig is voor het onthullen van inbreuken die reeds hebben plaatsgevonden, inbreuken die zich nog niet hebben voorgedaan, maar die zich zeer waarschijnlijk zullen voordoen, of handelingen of nalatigheden die de melder redelijkerwijs kan beschouwen als inbreuken, alsmede pogingen om inbreuken te verbergen. Om dezelfde redenen is bescherming ook gerechtvaardigd voor personen die geen positief bewijs aandragen, maar redelijke bedenkingen of vermoedens kenbaar maken. Bescherming is echter niet nodig voor personen die informatie melden die reeds ten volle tot het publieke domein behoort of van onbewezen geruchten en verhalen.
(44) Er dient een nauw verband te bestaan tussen de melding en de nadelige behandeling die de melder direct of indirect ten deel valt opdat deze nadelige behandeling als een represaille kan worden beschouwd en opdat de melder zodoende op dat punt voor rechtsbescherming in aanmerking kan komen. Doeltreffende bescherming van melders met het oog op betere handhaving van het Unierecht vereist een ruime definitie van de term “represailles”, die elke voor de melder nadelige handeling of nalatigheid binnen een werkgerelateerde context omvat. Deze richtlijn mag werkgevers echter niet beletten werkgerelateerde besluiten te nemen die losstaan van de melding of openbaarmaking.
(…)
(93) Represailles worden dikwijls gerechtvaardigd op andere gronden dan de melding en voor melders kan het zeer moeilijk zijn om het verband tussen de melding en de represailles aan te tonen, terwijl degenen die zich schuldig maken aan de represailles wellicht beschikken over meer macht en middelen om de ondernomen actie en de redenering te staven. Zodra de melder eenmaal prima facie heeft aangetoond dat hij een melding of openbaarmaking heeft verricht van inbreuken overeenkomstig deze richtlijn en schade heeft geleden, dient de bewijslast dan ook te verschuiven naar degene die verantwoordelijk is voor de benadelingshandeling, die dan moet aantonen dat de handeling op geen enkele wijze verband hield met de melding of openbaarmaking.”
4.3.1
Art. 17eb Wet bescherming klokkenluiders [8] (hierna: Wbk) dient ter implementatie van art. 21 lid 5 Klokkenluidersrichtlijn. De bepaling luidt als volgt:
“Bij benadeling van een melder tijdens en na de behandeling van een melding bij de werkgever, een bevoegde autoriteit of een bestuursorgaan, dienst of andere bevoegde instantie als bedoeld in artikel 2j, dan wel na openbaarmaking van een vermoeden van een misstand, wordt vermoed dat de benadeling het gevolg is van de melding dan wel de openbaarmaking.”
4.3.2
In cassatie dient tot uitgangspunt het niet bestreden oordeel van het hof (in rov. 3.50) dat de in art. 17eb Wbk neergelegde bewijsregel ook al gold op het moment van indiening van het ontbindingsverzoek (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.38). Deze regel moet worden uitgelegd conform de Klokkenluidersrichtlijn.
4.4
Uit meerdere passages in de wetsgeschiedenis van art. 17eb Wbk volgt dat de wetgever heeft bedoeld dat tegenover het wettelijk vermoeden dat de benadeling een gevolg was van de melding of openbaarmaking (hierna kortweg: melding), de werkgever die de benadelende maatregel heeft genomen, moet aantonen dat de benadeling geen gevolg is van de melding (ontbreken van causaal verband), en dat het daarom aan hem is om aan te tonen dat de benadeling op andere gronden dan de melding heeft plaatsgevonden. [9] Deze bedoeling van de wetgever is in overeenstemming met overweging 93 en art. 21 lid 5 van de Klokkenluidersrichtlijn (zie hiervoor in 4.2.2-4.2.3), en strookt met de met die richtlijn en de Wbk beoogde versterking van de rechtspositie van klokkenluiders. De in art. 17eb Wbk neergelegde bewijsregel moet daarom zo worden uitgelegd dat de werkgever voor de weerlegging van het wettelijk vermoeden niet kan volstaan met het ontzenuwen van het vermoeden van causaal verband tussen melding en maatregel, maar dat hij het tegendeel moet aantonen. Hieraan doet niet af dat in de wetsgeschiedenis van art. 17eb Wbk in dit verband ook het begrip ‘ontzenuwen’ is gebruikt. [10]
Over deze uitleg kan geen redelijke twijfel bestaan. Het is daarom niet nodig hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. [11]
4.5
De kantonrechter heeft (in rov. 5.9) overwogen dat het aan de Omgevingsdienst is om te bewijzen dat er geen causaal verband bestaat tussen de melding en het ontbindingsverzoek, en dat de Omgevingsdienst in dat bewijs is geslaagd aangezien de gedragingen van de werknemer die de Omgevingsdienst aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd dateren van ruim voor de datum van de melding en geen verband kunnen houden met de melding. Het hof heeft (in rov. 3.54) overwogen dat de werknemer erkent dat de Omgevingsdienst pas wist dat de werknemer klokkenluider was nadat de Omgevingsdienst al concrete stappen had gezet om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, en dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de Omgevingsdienst het vermoeden van causaal verband heeft weerlegd. Het hof heeft vervolgens (in rov. 3.56) geoordeeld dat er geen causaal verband is tussen de melding en de gestelde benadeling. Daarmee heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de Omgevingsdienst het vermoeden van causaal verband tussen de melding en het ontbindingsverzoek heeft weerlegd doordat hij heeft aangetoond dat het ontbindingsverzoek op andere gronden dan de melding heeft plaatsgevonden. Dit oordeel van het hof komt erop neer dat de Omgevingsdienst niet heeft volstaan met het ontzenuwen van het vermoeden dat er causaal verband bestaat tussen de melding en het ontbindingsverzoek, maar dat hij het tegendeel heeft aangetoond. De hiervoor in 4.1 vermelde klacht kan dus niet tot cassatie leiden omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
4.6
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
5.Beslissing
De Hoge Raad:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Omgevingsdienst begroot op € 2.897,-- aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verzoeker] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, F.J.P. Lock, S.J. Schaafsma en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op
7 februari 2025.
7 februari 2025.