ECLI:NL:HR:2025:1519

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer24/00524

Datum14 oktober 2025

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 februari 2024, nummer 23-001653-23, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,

hierna: de verdachte.

Inhoudsopgave

- Procesverloop in cassatie, bewezenverklaring en bewijsvoering (1-3.1)

- Procesverloop in hoger beroep (3.2.1-3.2.4)

- Rechtspraak over het ondervragingsrecht (3.3)

- Het onbenut laten van mogelijkheden om onderzoekswensen kenbaar te maken: vraagstelling (3.4)

- Mogelijkheden tot nader onderzoek in het Nederlandse strafprocesrecht (3.5)

- Beoordeling van een alsnog gedaan verzoek tot nader onderzoek (3.6)

- Het vereiste om redenen op te geven voor een alsnog gedaan verzoek (3.7)

- Beoordeling van de eerlijkheid van de procedure als geheel (3.8)

- Beoordeling van het eerste cassatiemiddel (3.9.1-3.9.5)

- Geen verzoek om een “advisory opinion” (3.9.6)

- Beoordeling van het tweede cassatiemiddel (4)

- Beoordeling van het derde cassatiemiddel (5)

- Samenvatting over getuigenverzoeken van de verdediging (6)

- Beslissing (7)

1.Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft de advocaat W.H. Jebbink bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld.

De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft ertoe geconcludeerd dat de Hoge Raad de behandeling van het cassatieberoep zal schorsen teneinde in verband met het eerste middel aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vragen te stellen over de uitleg van artikel 6 EVRM Pro.

De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij op 7 mei 2022 te [plaats] , opzettelijk en wederrechtelijk trams, die aan GVB Exploitatie B.V. toebehoorden, heeft beschadigd.”

2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

“De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit, omdat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de verdachte degene is die graffiti op trams heeft gespoten.

[naam] heeft namens het GVB aangifte gedaan van vernieling van onder meer de trams met de nummers 2202 en 2020 op 7 mei 2022 tussen 14:15 uur en 16:00 uur, door het op die trams aanbrengen van graffiti. Hij heeft foto’s van de aangerichte schade aan de politie ter beschikking gesteld ten behoeve van het onderzoek. Op deze foto’s zijn volgens de waarneming van het hof te zien de met roze spuitverf op ramen van GVB-tram 2202 aangebrachte graffiti/tekens (een A binnen een cirkel, al dan niet gecombineerd met pijltje naar rechts boven en een kruisje naar onder en een kruisje naar linksboven) en het met een zwarte stift op de voorzijde van GVB-tram 2020 aangebrachte gelijksoortige teken.

Ter terechtzitting in hoger beroep zijn camerabeelden bekeken van het bespuiten van tram 2202 met de hiervoor bedoelde tekens. In raadkamer zijn de eerder door de verdediging aangeleverde camerabeelden bekeken van, zoals de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard, haar aanhouding. Ook heeft de verdachte ter terechtzitting tatoeages op haar rechter- en linkerbovenarm getoond.

Op basis van die beide camerabeelden en de door de verdachte getoonde tatoeages heeft het hof ter terechtzitting de waarnemingen gedaan dat de persoon die de tekens op de tram spuit:

- op de rechter- en linkerbovenarm verkleuringen heeft, precies op de plekken waar de verdachte tatoeages heeft;

- een rugzak draagt die ook op details sterke gelijkenis vertoont met de rugzak die de verdachte bij haar aanhouding droeg, zoals te zien op de foto op p. 29 van het politiedossier;

- kleding draagt die, voor zover waarneembaar, identiek is aan de kleding die de verdachte bij haar aanhouding droeg of meevoerde (waaronder: een zwart mouwloos shirt, een zwarte doek om het hoofd, een paarse doek om het gelaat, een korte zwarte broek en op dr. Martens gelijkende zwarte hoge schoenen).

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de verdachte degene is geweest die met een spuitbus de tekens op tram 2202 heeft aangebracht. Dat de verdachte met de zwarte stift ook tram 2020 heeft beklad, grondt het hof hierop dat het om een gelijksoortig teken gaat en dat in de bij de verdachte aangetroffen rugzak een zwarte stift is aangetroffen, zoals te zien op de foto op p. 30 van het politiedossier en waarvan de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft bevestigd dat ze die bij zich had. Daarbij speelt ook een rol dat de [getuige] heeft gezien dat degene die met een zwarte stift op de tram tekende dezelfde was die vervolgens met een spuitbus ronde symbolen spoot.”

3.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van [getuige] en [verbalisant 1] als getuigen, althans het gebruik van de eerder door deze getuigen afgelegde verklaringen voor het bewijs, niet verenigbaar is met het door artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Procesverloop in hoger beroep

3.2.1

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2023 houdt onder meer in:

“De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen.

Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. T. Urbanus, advocaat te Amsterdam .

De raadsvrouw deelt mede dat zij wel uitdrukkelijk is gemachtigd als raadsvrouw de verdachte te verdedigen.

De raadsheer deelt mede dat de behandeling van heden, in verband met het feit dat het hier een rolzitting betreft, onmiddellijk zal worden aangehouden.

De raadsheer deelt mede dat het hof de appelschriftuur gedateerd van 15 juni 2023 heeft ontvangen.

De raadsvrouw voert aan:

Er is sprake van een bewijsverweer met daarnaast een principieel EHRM verweer en een strafmaatverweer. Er zal niet lang worden stilgestaan bij de feiten bespreking. Er zijn ook geen onderzoekswensen.”

3.2.2

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2024 heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de bij de stukken gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“Conclusie

41. Resumerend kan op basis van het dossier niet worden vastgesteld hoe cliënte er die dag uit zag waardoor de conclusie dat zij aan de gegeven omschrijving voldoet oncontroleerbaar is, er zijn twee andere personen die binnen de omschrijving van de chauffeur vallen, het dragen van zwarte kleding en een paarse bandana was niet onderscheidend in de groep personen, onduidelijk is wat de volledige samenstelling was van de groep waardoor niet kan worden uitgesloten dat meer dan twee personen binnen de omschrijving vielen, vastgesteld moet worden dat de donkere doek over het hoofd niet bij cliënte is aangetroffen, vastgesteld moet worden dat de spuitbus niet bij cliënte is aangetroffen en niet kan worden aangenomen dat cliënte verf op haar handen had.

42. Redenen waarom de verdediging van mening is dat op basis van het dossier niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat cliënte de persoon is die de graffiti heeft gespoten en wij u verzoeken cliënte vrij te spreken.

Voorwaardelijk verzoek

43. Indien u de verdediging niet volgt en wel komt tot een bewezenverklaring doe ik in voorwaardelijke zin het verzoek de volgende personen te horen als getuige:

[getuige] (...), werkzaam bij de GVB Amsterdam;

[verbalisant 2] (...);

[verbalisant 3] (...);

[verbalisant 1] (...).

44. [getuige] heeft het incident waargenomen en is een directe ooggetuige. [verbalisant 1] heeft op basis van de beelden een herkenning opgesteld van cliënt. [verbalisant 2] en [verbalisant 3] zijn op basis van het signalement van [getuige] gekomen tot aanhouding van cliënt. Zij hebben daarmee allen belastend bewijs jegens cliënt geleverd en hun verklaringen en/of processen-verbaal zijn ook door de politierechter gebruikt als bewijsmiddel voor een bewezenverklaring.

45. Gelet op het ondervragingsrecht als neergelegd in artikel 6 lid 3 EVRM Pro dient de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van belastende verklaringen die kunnen worden of zijn gebruikt voor het bewijs te onderzoeken.

46. De verdediging heeft niet op voorhand om het horen van deze getuigen verzocht, omdat wij menen dat het nauwkeurige bestudering van het dossier reeds tot vrijspraak zou moeten leiden. Indien u echter wel tot een bewezenverklaring komt, wenst cliënte ook gebruik te maken van haar ondervragingsrecht en willen wij deze belastende getuigen horen zodat de betrouwbaarheid van hun verklaringen (in samenhang) door ons kan worden onderzocht.

47. De verdediging wenst dan de getuigen te horen over de situatie ter plaatse, over het contact met [getuige] , over de waarnemingen van de getuige en de verbalisanten en over de samenstelling van de gehele groep. Ook wensen wij de getuigen te confronteren met de ontkenning van cliënte.”

3.2.3

Dat proces-verbaal houdt daarnaast onder meer in:

“De jongste raadsheer vraagt aan de raadsvrouw waarom niet op een eerder moment onderzoekswensen zijn geformuleerd, te meer nu de in het voorwaardelijk verzoek genoemde getuigen door de politierechter voor het bewijs zijn gebruikt, terwijl in de appelschriftuur niet is gevraagd om hen te mogen horen en op een rolzitting is geïnventariseerd of er onderzoekswensen waren en de raadsvrouw toen expliciet te kennen heeft gegeven dat dit niet zo was.

De raadsvrouw antwoordt:

Het gevoerde verweer is niet anders dan in eerste aanleg. Er zijn nog leemtes in het dossier, en conclusies van [verbalisant 1] over kleding die overeenkomt zijn te kort door de bocht. Het is niet aan de verdediging om bewijs te leveren. Het is noodzakelijk de verbalisanten te horen over het signalement omdat zij dit niet zelf hebben waargenomen.”

3.2.4

Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [getuige] en [verbalisant 1] als getuigen afgewezen. Het hof heeft deze afwijzing als volgt gemotiveerd:

“De raadsvrouw heeft het voorwaardelijke verzoek gedaan om vier getuigen te horen in het geval het hof komt tot een bewezenverklaring. Onder deze voorwaarde is verzocht als getuigen te horen de tramchauffeur [getuige] en de verbalisanten [verbalisant 3] , [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , van wie de verklaring/bevindingen door de politierechter voor het bewijs zijn gebruikt.

Het hof wijst deze verzoeken af op de volgende gronden.

Feitelijke gang van zaken

Deze zaak draait om de verdenking dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan vernieling van trams van het GVB. De raadsvrouw van de verdachte, mr. T. Urbanus, was ook ter terechtzitting in eerste aanleg als raadsvrouw aanwezig. Op die terechtzitting is door de politierechter de inhoud van de verklaring en bevindingen van de voormelde personen medegedeeld. In het door de politierechter uitgesproken vonnis zijn de verklaring en bevindingen van de nu gevraagde getuigen voor het bewijs gebruikt. De verdachte en haar raadsvrouw waren daarmee dus op 22 mei 2023 bekend. De politierechter heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 300,00.

De verdachte heeft op 5 juni 2023 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

In de appelschriftuur van 14 juni 2023 heeft de raadsvrouw uiteengezet dat het hoger beroep ziet op de bewezenverklaring, de verwerping van het verweer strekkende tot ontslag van alle rechtsvervolging en op de strafmaat. In deze appelschriftuur zijn geen onderzoekswensen kenbaar gemaakt.

De verdachte is gedagvaard voor de rolzitting van 26 september 2023. De raadsvrouw is op deze zitting verschenen en heeft gezegd dat er geen onderzoekswensen zijn. Daarop is de inhoudelijke behandeling van de zaak gepland voor de zitting van 18 januari 2024.

Op die zitting heeft de raadsvrouw als afsluiting van haar pleidooi over de bewijsvraag alsnog onderzoekswensen geformuleerd in de vorm van het voormelde voorwaardelijke getuigenverzoek. Als antwoord op de vraag waarom ze dat verzoek niet eerder geeft gedaan, heeft de raadsvrouw gezegd dat de leemtes in het dossier anders moeten worden geïnterpreteerd dan de politierechter dat heeft gedaan en het niet aan de verdediging is om het bewijs te leveren.

Oordeel van het hof

Het hof is zich ervan bewust dat de verklaring van de [getuige] , en de processen-verbaal van verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 1] door de politierechter voor het bewijs zijn gebruikt. De verdediging is nog niet in de gelegenheid geweest deze getuigen te ondervragen. Zou de verdediging in enig eerder stadium - bij de politierechter of bij het hof - om het horen van deze getuigen hebben verzocht, dan zou dat verzoek voor toewijzing gereed hebben gelegen in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad. In die rechtspraak is invulling gegeven aan de eisen die op grond van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) aan een eerlijk proces moeten worden gesteld, waar het gaat om het recht van de verdediging om belastende getuigen te kunnen ondervragen (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 en HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:765).

In de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad is bepaald dat de verdediging ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep verzoeken kan doen tot het (opnieuw) horen van getuigen. Daarbij is door de Hoge Raad overwogen:

“De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, biedt op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek. Dat neemt niet weg dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de (...) beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen.”

Het hof is van oordeel dat in deze zaak géén sprake is van inactiviteit van de verdediging zoals in dit citaat is bedoeld. Door de verdediging is in deze zaak op de rolzitting namelijk actief kenbaar gemaakt dat zij géén onderzoekswensen heeft, zodat de zaak gereed is voor een inhoudelijke behandeling.

Als wordt aanvaard dat de verdediging zonder meer van een dergelijk door haar kenbaar gemaakt standpunt terug kan komen tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak, al dan niet in de vorm van een bij pleidooi gedaan voorwaardelijk verzoek, is dat zeer schadelijk voor de kwaliteit en de effectiviteit van de strafrechtspleging, zoals hieronder nader is toegelicht. Dat kan dan ook niet de bedoeling zijn van de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). Daarom moet in een geval als dit, waarin de verdediging bij gelegenheid van de – in overleg met haar geplande – inhoudelijke behandeling van een zaak terugkomt van het eerder door haar kenbaar gemaakte standpunt dat zij geen onderzoekswensen heeft, verlangd worden dat deze wijziging van standpunt door de verdediging toereikend wordt gemotiveerd. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan nieuwe feiten en omstandigheden die zich sinds de eerdere standpuntinname hebben voorgedaan, of een nieuw inzicht dat wordt verklaard door het procesverloop of door ontwikkelingen tijdens het onderzoek ter terechtzitting.

Van een toereikende motivering van de verandering van standpunt van de verdediging, zoals hiervoor bedoeld, is in deze zaak geen sprake. De verdediging heeft enkel naar voren gebracht dat de leemtes in het dossier anders moeten worden geïnterpreteerd dan de politierechter dat heeft gedaan en dat het niet aan de verdediging is om het bewijs te leveren. Kortom, alle voor de onderzoeksverzoeken van de verdediging relevante feiten en omstandigheden waren haar bekend toen zij op 26 september 2023 in het verlengde van haar eerdere appelschriftuur nog eens expliciet aangaf geen onderzoekswensen te hebben. Dat betekent dat met de wijziging van standpunt door de verdediging bij de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting in deze zaak sprake is van een onacceptabele aanwending van strafprocessuele mogelijkheden. Om die redenen moet het verzoek worden afgewezen.

Achtergrond

Als toelichting merkt het hof ten overvloede het volgende op.

De Nederlandse strafrechtspleging kampt al geruime tijd met een fors capaciteitstekort. Voor de rechtspraak betekent dit onder meer dat de beschikbare zittingscapaciteit zo efficiënt mogelijk moet worden benut. Cruciaal daarvoor is dat zaken pas voor een inhoudelijke behandeling op een zitting worden gepland, als al het daaraan voorafgaande onderzoek gereed is. Anders moeten zaken ter zitting alsnog worden aangehouden. Dan gaat niet alleen kostbare zittingstijd verloren, maar ook veel van de tijd die is gestoken in de voorbereiding van de inhoudelijke behandeling door de betrokken rechters/raadsheren, griffier, officier van justitie/advocaat-generaal en advocaten. Nog daargelaten dat de verdachte en benadeelden of slachtoffers daardoor langer in onzekerheid verkeren en de afdoening van zaken binnen een redelijke termijn bemoeilijkt wordt.

Daarom vraagt het hof voor het plannen van een inhoudelijke behandeling aan partijen of er in hoger beroep onderzoekswensen bestaan. Zo ja, dan wordt eerst op deze onderzoekswensen beslist, soms op een speciaal daarvoor ingelaste regiezitting. Op die manier kan onderzoek dat noodzakelijk is voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak ter zitting, eerst worden uitgevoerd. Onnodige aanhoudingen, zoals hiervoor bedoeld, kunnen daarmee worden voorkomen. Op die manier kan de schaarse hoeveelheid menskracht, middelen en tijd daadwerkelijk worden ingezet voor een zorgvuldige behandeling van strafzaken, om in hoger beroep recht te kunnen doen aan verdachten, slachtoffers en de maatschappij. Daar komt bij dat ook de waarheidsvinding ermee is gediend dat verklaringen van getuigen worden opgenomen, niet langer dan nodig na de gebeurtenis waarop deze betrekking hebben (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rov. 2.6.1).

De onderhavige zaak is geen incident. Het komt recent veel vaker voor dat advocaten bij de inhoudelijke behandeling (bij pleidooi) voorwaardelijke onderzoeksverzoeken (met name getuigenverzoeken) doen, terwijl zij daarnaar gevraagd voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling, te kennen hebben gegeven geen onderzoekswensen te hebben. Met name als dat verzoek ziet op een getuige die een voor de verdachte belastende verklaring heeft afgelegd en de verdediging die getuige nog niet heeft kunnen ondervragen, ziet de rechter nogal eens de noodzaak tot toewijzing van het verzoek en wordt de zaak alsnog aangehouden. Dit hangt samen met het hiervoor belichte belang dergelijke getuigen te kunnen horen als onderdeel van het recht op een eerlijk proces en met de beperkte ruimte om een verzoek daartoe af te wijzen, ook al is het laat gedaan.

Het behoeft geen betoog dat deze werkwijze funest is voor de kwaliteit en de effectiviteit van de strafrechtspleging.

Het hof is daarom van oordeel dat binnen de kaders van de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de ruimte voor deze werkwijze van de verdediging moet worden beperkt.

Ambtshalve beoordeling eerlijkheid van het proces

Het vorenstaande laat onverlet de ambtshalve plicht van de rechter om de eerlijkheid van het proces als geheel te beoordelen, alvorens tot een eindoordeel te komen. In dit verband is in deze zaak van belang dat een verdachte onder meer het recht heeft om getuigen te ondervragen. Voor de verdediging moet er een behoorlijke en effectieve mogelijkheid hebben bestaan om belastende getuigen te ondervragen. Heeft de verdediging die mogelijkheid ten aanzien van een getuige niet gehad, dan zal de rechter als hij de verklaring van die getuige voor het bewijs wil gebruiken, moeten beoordelen of daarmee het proces als geheel nog wel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn:

- de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend;

- het gewicht van de verklaring van de getuige voor de bewezenverklaring van het feit;

- het bestaan van voldoende compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid en de beperkingen die de verdediging daardoor heeft ondervonden bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige.

De rechter moet deze drie beoordelingsfactoren in onderling verband beoordelen. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – voordat de verklaring voor het bewijs kan worden gebruikt – des te meer van belang dat er een goede reden bestaat voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid en dat er compenserende factoren zijn.

Het hof gebruikt alleen de verklaring van de [getuige] en het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] voor het bewijs.

De verdediging heeft het ondervragingsrecht niet uitgeoefend ten aanzien van deze getuigen. De reden daarvoor is dat de verdediging niet op het daartoe geëigende moment heeft gevraagd om deze personen als getuigen te horen. Dat de verdediging vervolgens alsnog om hun verhoor heeft gevraagd legt geen gewicht in de schaal, omdat dit verzoek ontijdig is gedaan en zonder behoorlijke motivering.

Naar het oordeel van het hof is, voor zover moet worden gesproken van een beperking van het ondervragingsrecht, deze beperking voldoende gecompenseerd, doordat de betrouwbaarheid van deze getuigen in toereikende mate kan worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van het dossier als geheel, waarbij in het bijzonder ook de verklaringen van de verdachte zelf. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verklaring van [getuige] alleen voor het bewijs is gebruikt als ondersteuning van het oordeel van het hof dat de verdachte ook degene is die een tram met een stift heeft beklad, welk oordeel in belangrijker mate steunt op de gelijksoortigheid van de diezelfde dag door de verdachte op een andere tram aangebrachte symbolen en op het feit dat bij de verdachte bij haar aanhouding een zwarte stift is aangetroffen. Ook neemt het hof in aanmerking dat het proces-verbaal van [verbalisant 1] alleen voor het bewijs is gebruikt, voor zover daarbij foto’s zijn gevoegd van de bij de verdachte aangetroffen rugzak, paarse ‘bandana’/doek en zwarte stift, hetgeen door de verdachte niet is bestreden.

Het gewicht van deze bewijsmiddelen in de bewijsconstructie als geheel is beperkt en het hof is behoedzaam met deze bewijsmiddelen omgegaan en constateert dat de verklaring van [getuige] en het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] steun vinden in andere bewijsmiddelen.

Het hof is daarom van oordeel dat sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro en ziet geen noodzaak alsnog getuigen te horen.”

Rechtspraak over het ondervragingsrecht

3.3.1

In zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 heeft de Hoge Raad – mede naar aanleiding van de uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin tegen Nederland) – onder meer overwogen:

“Uitgangspunten met betrekking tot het oproepen en horen van getuigen

(...)

2.5

Het horen van getuigen kan op verschillende momenten in de strafprocedure plaatsvinden. Getuigen kunnen allereerst worden gehoord tijdens het opsporingsonderzoek door een opsporingsambtenaar, waarbij de betreffende verklaring wordt vastgelegd in een – bij de processtukken te voegen – proces-verbaal. De in een proces-verbaal opgenomen verklaring van de getuige kan nadien door de rechter voor het bewijs worden gebruikt.

Getuigen kunnen ook, al dan niet op verzoek van de verdediging, op een later moment in de procedure (opnieuw) worden opgeroepen en gehoord. Voorafgaand aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg gaat het dan om het horen van getuigen door de rechter-commissaris. Het horen van getuigen kan verder plaatsvinden in eerste aanleg of in hoger beroep door de zittingsrechter of lopende het onderzoek ter terechtzitting door de (gedelegeerd) rechter-commissaris of de (gedelegeerd) raadsheer-commissaris. Ook bestaat de mogelijkheid van het horen van getuigen door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris nadat hoger beroep is ingesteld maar voordat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen. Bij het horen van getuigen door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris mag de verdediging in beginsel aanwezig zijn en vragen (doen) stellen aan de getuige. Een verklaring die de getuige aflegt tegenover de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris, wordt vastgelegd in een proces-verbaal dat bij de processtukken wordt gevoegd. Ook de in zo’n proces-verbaal opgenomen verklaring van de getuige kan door de rechter voor het bewijs worden gebruikt.

2.6.1

In de Nederlandse strafrechtspleging worden op basis van deze voorschriften de verklaringen van getuigen in de regel al in het vooronderzoek opgenomen door opsporingsambtenaren of door de rechter-commissaris. Bij verhoren van getuigen door opsporingsambtenaren is in de regel de verdediging niet aanwezig. Dat is doorgaans wel het geval als getuigen door de rechter-commissaris worden gehoord, waarbij de verdediging dan de mogelijkheid heeft om vragen te (doen) stellen.

De schriftelijke weergave van verklaringen die getuigen bij hun verhoor afleggen, wordt bij de processtukken gevoegd en is daardoor bekend aan de rechter en de andere procesdeelnemers op het moment dat het onderzoek ter terechtzitting aanvangt. In dit stelsel concentreert het onderzoek ter terechtzitting zich op de beoordeling van de bevindingen uit het vooronderzoek, waaronder de afgelegde getuigenverklaringen. Deze inrichting van het Nederlandse strafproces, die al een lange traditie kent en waarop het wettelijk stelsel is toegesneden, beoogt bij te dragen niet alleen aan een doelmatige en gestructureerde behandeling van strafzaken op de zitting binnen een redelijke termijn, maar ook aan de waarheidsvinding. Verklaringen van getuigen worden immers opgenomen niet langer dan nodig na de gebeurtenis waarop deze betrekking hebben.

2.6.2

Dat in het Nederlandse stelsel getuigen veelal in het vooronderzoek worden gehoord en dat dit stelsel niet als vertrekpunt kent dat getuigen uitsluitend of vooral tijdens het onderzoek ter terechtzitting worden gehoord, is gelet op de rechtspraak van het EHRM niet onverenigbaar met artikel 6 EVRM Pro. Het EVRM laat immers de lidstaten de vrijheid hun strafproces in te richten overeenkomstig hun nationale principes en tradities. Ook in het Nederlandse strafproces dient te zijn verzekerd dat op enig moment in de procedure de verdediging een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft om het door artikel 6 lid Pro 3, onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht uit te oefenen, en dat, ook als die gelegenheid om welke reden dan ook heeft ontbroken, een veroordeling van de verdachte desondanks in overeenstemming is met de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro. Bepalend is daarvoor, zo komt in de rechtspraak van het EHRM naar voren, de uiteindelijke evaluatie van ‘the overall fairness of the trial’.

(...)

Implicaties van de uitspraak van het EHRM voor beslissingen op verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen

(...)

Het bieden van gelegenheid voor de uitoefening van het ondervragingsrecht

2.1

In het Nederlandse stelsel, waarin om de onder 2.6.1 genoemde redenen het onderzoek ter terechtzitting zich concentreert op de beoordeling van de bevindingen uit het vooronderzoek, is het van belang dat al voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting gelegenheid bestaat voor de uitoefening van het ondervragingsrecht. In dit verband zijn in het bijzonder van belang de onder 2.5 genoemde mogelijkheden van het horen van getuigen door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris in aanwezigheid van in ieder geval de raadsman en op zijn verzoek in beginsel ook de verdachte. Dat vergt dat bij de gerechten voldoende capaciteit beschikbaar is voor het langs deze wegen horen van getuigen.

Het initiatief tot het bieden van een dergelijke ondervragingsgelegenheid kan tijdens het vooronderzoek worden genomen door het openbaar ministerie en in bepaalde gevallen ook door de rechter-commissaris. Aanleiding daarvoor kan bestaan in gevallen waarin een getuige al een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd en aan die verklaring – voor zover zich dat laat vaststellen in de stand van het onderzoek – een meer dan gering gewicht kan toekomen voor een eventuele bewezenverklaring. Het bieden van een dergelijke ondervragingsgelegenheid aan de verdediging voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting, zonder daartoe een verzoek van de verdediging af te wachten, ligt vooral ook in de rede in gevallen waarin het voorzienbaar is dat de getuige op een later moment mogelijk niet meer beschikbaar zal zijn voor een verhoor of moeilijk zal kunnen worden getraceerd, of als de belangen van de getuige ermee zijn gediend dat een (nadere) ondervraging op korte termijn plaatsvindt. Onder omstandigheden kan dat ook aanleiding vormen om al bij het verhoor van een getuige door de politie gelegenheid tot ondervraging te bieden.

2.11

Daarnaast kan de verdediging op diverse momenten in de strafrechtelijke procedure een verzoek doen om een getuige te horen met het oog op de uitoefening van het ondervragingsrecht. Voor een effectief gebruik van deze mogelijkheid is tijdens het vooronderzoek wel van belang dat de verdediging al in voldoende mate toegang heeft tot de processtukken en bekend is met de beschuldiging die door het openbaar ministerie in de strafzaak centraal wordt gesteld.

De verdediging kan ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg of in hoger beroep verzoeken doen tot het (opnieuw) oproepen en horen van getuigen. De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, biedt op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek. Dat neemt niet weg dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de, onder 2.12 nader te bespreken, beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen.

Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure

2.12.1

De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.”

3.3.2

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418 – ter verduidelijking van de onder 3.3.1 weergegeven rechtspraak – verder overwogen dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor is. Dat doet echter niet eraan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden beschouwd.

3.3.3

Voor de beoordelingsfactor van het gewicht van de verklaring van de getuige binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek is het volgende van belang. Voor de beantwoording van de aan die beoordelingsfactor verbonden vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering aan de hier en onder 3.3.1 weergegeven eisen voldoet, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hierover nader heeft gemotiveerd. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, rechtsoverweging 3.2.2 en 3.2.3.)

Het onbenut laten van mogelijkheden om onderzoekswensen kenbaar te maken: vraagstelling

3.4

In deze zaak is onder meer de vraag aan de orde welke betekenis toekomt aan de omstandigheid dat in eerste aanleg of in hoger beroep pas bij de inhoudelijke behandeling van de zaak op het onderzoek op de terechtzitting door de verdediging wordt verzocht om een bepaalde persoon als getuige te horen, terwijl de verdediging al in een eerder stadium van de procedure bij de betreffende instantie de mogelijkheid heeft gehad om zo’n verzoek te doen. Het gaat daarbij om zowel a) gevallen waarin de verdediging desgevraagd uitdrukkelijk heeft gesteld geen getuigenverzoeken (meer) te hebben, als b) gevallen waarin de verdediging eerder bij de betreffende instantie uitdrukkelijk is gevraagd of zij getuigen wil horen, waarbij er op dat moment duidelijk op is gewezen dat het niet verzoeken van getuigen wordt opgevat als het niet hebben van getuigenverzoeken, en op die vraag door de verdediging niet is gereageerd.
Eenzelfde vraag is aan de orde als het openbaar ministerie zo’n mogelijkheid heeft gehad om een vordering te doen tot het horen van een persoon als getuige en het openbaar ministerie desgevraagd uitdrukkelijk heeft gesteld daarvan af te zien, dan wel op de uitdrukkelijke vraag naar onderzoekswensen niet heeft gereageerd.
In het navolgende gaat de Hoge Raad in het bijzonder in op onderzoekswensen in de vorm van een verzoek van de verdediging om een bepaalde persoon als getuige te horen.

Mogelijkheden tot nader onderzoek in het Nederlandse strafprocesrecht

3.5.1

Voor de beantwoording van de onder 3.4 genoemde vragen is onder meer van belang hoe de procedure als geheel is verlopen en op welk moment (of welke momenten) de verdediging in de gelegenheid is gesteld om kenbaar te maken welk (nader) onderzoek, zoals het horen van getuigen, zij nodig vond. Het Wetboek van Strafvordering voorziet erin dat zo’n gelegenheid op verschillende momenten in de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep kan worden geboden. De Hoge Raad wijst in dit verband op onder meer de volgende mogelijkheden.

3.5.2

Voorafgaand aan het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, dus tijdens het voorbereidende onderzoek, kan de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie en op verzoek van de verdediging onderzoekshandelingen verrichten.^[1]Als tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is ingesteld, maar het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep nog niet is aangevangen, kan de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris nader onderzoek verrichten op vordering van het openbaar ministerie en op verzoek van de verdediging.^[2]Als de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris (op deze of een andere manier) in de zaak is betrokken, kan hij ook een zogenoemde ‘regiebijeenkomst’ beleggen om de stand van zaken in het onderzoek te bespreken met de officier van justitie en de verdediging, en hun standpunten te vernemen over eventueel nog te verrichten onderzoek. Bij gelegenheid van of in aansluiting op de regiebijeenkomst kan de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris het openbaar ministerie en de verdediging een termijn stellen voor het indienen van een vordering of verzoek tot verrichten van onderzoekshandelingen, of voor de onderbouwing daarvan.^[3]

3.5.3

Wanneer het rechtsgeding in eerste aanleg een aanvang heeft genomen doordat de dagvaarding is betekend, kan de voorzitter van de rechtbank de officier van justitie bevelen om – met als doel te waarborgen dat het onderzoek op de terechtzitting deugdelijk en volledig voorbereid is – voordat het onderzoek op de terechtzitting een aanvang neemt, nader omschreven onderzoek te (doen) verrichten en om getuigen op te roepen voor de terechtzitting.^[4]In hoger beroep heeft de voorzitter van het gerechtshof een vergelijkbare bevoegdheid.^[5]De voorzitter van de rechtbank of het gerechtshof kan zich in verbinding stellen met het openbaar ministerie en de verdediging om hen in de gelegenheid te stellen om binnen een door hem te bepalen termijn een duidelijk standpunt over de eventuele toepassing van deze bevoegdheden kenbaar te maken, alsmede om aan te geven welk (nader) onderzoek zij nog nodig vinden. Waar het gaat om het hoger beroep, verdient daarbij opmerking dat in de totstandkomingsgeschiedenis – zoals weergegeven in het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2002 – van de Wet van 5 oktober 2006, Stb. 2006, 470 (Wet stroomlijnen hoger beroep) onder meer naar voren komt dat de wetgever het redelijk acht om van degene die hoger beroep heeft ingesteld, te vragen duidelijk te maken wat de bezwaren zijn tegen het vonnis en dat van de procespartijen in het bijzonder in hoger beroep een actieve proceshouding mag worden gevergd, waardoor dubbel en nodeloos werk kan worden voorkomen.^[6]Zo kan de procesvoering in hoger beroep zich voornamelijk richten op wat de procespartijen expliciet aan de orde willen stellen.

3.5.4

Ook de zittingsrechter heeft binnen het wettelijk stelsel de mogelijkheid om, bijvoorbeeld aan het begin van het onderzoek op de terechtzitting,^[7]te inventariseren welk (nader) onderzoek – waarbij is te denken aan onder meer het horen van een bepaalde persoon als getuige – het openbaar ministerie en de verdediging nog nodig vinden, gelet op de stukken en op wat tot dan toe op het onderzoek op de terechtzitting aan de orde is gekomen. Zo’n inventarisatie kan erop neerkomen dat de zittingsrechter het openbaar ministerie en de verdediging de gelegenheid biedt om (al dan niet binnen een door de zittingsrechter te bepalen termijn) een vordering of verzoek te doen tot het verrichten van welomschreven nader onderzoek.

3.5.5

Het hangt echter niet alleen van de standpunten van het openbaar ministerie en de verdediging af of (nader) onderzoek wordt verricht. Ook als door hen geen wens tot (nader) onderzoek kenbaar wordt gemaakt, kan de zittingsrechter in eerste aanleg en in hoger beroep immers overgaan tot het (doen) verrichten van nader onderzoek op grond van zijn eigen verantwoordelijkheid dat de behandeling en de beoordeling van de strafzaak plaatsvinden overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regeling – in het bijzonder artikel 348 en Pro 350 Sv – en de eisen van een eerlijk proces^[8]. Met het oog daarop is van belang dat de voorzitter de leiding van het onderzoek op de terechtzitting heeft en daartoe de nodige bevelen kan geven.^[9]Zo kan de zittingsrechter ambtshalve de oproeping van een getuige bevelen^[10]en daaraan voorafgaand het openbaar ministerie en de verdediging in de gelegenheid stellen om binnen een door hem te bepalen termijn hun standpunt daarover kenbaar te maken. Verder kan de zittingsrechter die oproeping bevelen na een daartoe strekkende vordering van het openbaar ministerie of een verzoek van de verdediging.^[11]Ook heeft de zittingsrechter de mogelijkheid om de stukken in handen te stellen van de rechter-commissaris en in hoger beroep eventueel van de raadsheer-commissaris om nader onderzoek te verrichten.^[12]Mede afhankelijk van de omvang van de betreffende aan de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris verstrekte onderzoeksopdracht, kan de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris vervolgens handelen zoals weergegeven onder 3.5.2.

Beoordeling van een alsnog gedaan verzoek tot nader onderzoek

3.6.1

In bepaalde gevallen mag van het openbaar ministerie en de verdediging worden verwacht dat wordt toegelicht waarom alsnog een getuigenverzoek wordt gedaan. Het gaat dan om het geval waarin a) het openbaar ministerie of de verdediging bij een onder 3.5 bedoelde gelegenheid desgevraagd uitdrukkelijk heeft aangegeven het niet nodig te vinden dat nader onderzoek wordt verricht, of het geval waarin b) aan het openbaar ministerie en de verdediging in een eerder stadium van de betreffende instantie uitdrukkelijk is gevraagd of zij onderzoekswensen hebben waarbij er op dat moment duidelijk op is gewezen dat het niet-opgeven van dergelijke wensen wordt opgevat als het niet hebben van die wensen, en op die vraag door het openbaar ministerie of de verdediging niet is gereageerd. In deze gevallen mag van de betreffende procespartij worden gevergd dat, als zij in de betreffende aanleg alsnog een vordering of verzoek tot nader onderzoek (zoals een getuigenverzoek) doet, zij toelicht waarom zij terugkomt van het eerder ingenomen standpunt. Als gelegenheid is geboden voor zo’n toelichting, kan de rechter de vordering of het verzoek afwijzen op de grond dat een toelichting uitblijft. Als de betreffende procespartij wel zo’n toelichting geeft, moet de rechter beoordelen of de opgegeven redenen van voldoende gewicht zijn. Zijn die redenen volgens de rechter van onvoldoende gewicht, dan kan hij de vordering of het verzoek eveneens afwijzen.

3.6.2

Voor (de uitkomst van) die beoordeling door de zittingsrechter van de opgegeven redenen is van belang of er na het moment waarop het hiervoor onder a) of b) bedoelde geval zich heeft voorgedaan, sprake is van relevante nieuwe ontwikkelingen met betrekking tot (het verloop van de procedure en de mogelijke uitkomst van) de strafzaak. Het ligt op de weg van de betreffende procespartij om die nieuwe ontwikkelingen bij haar vordering of verzoek aan te duiden. Bij de beoordeling daarvan door de rechter speelt onder meer een rol of de betreffende procespartij bekend kon zijn met de in dit arrest genoemde consequenties van de procesopstelling zoals omschreven in de gevallen a) en b). Verder kan bij die beoordeling van belang zijn of de verdachte op het onder a) of b) bedoelde moment was voorzien van rechtsbijstand.

Het vereiste om redenen op te geven voor een alsnog gedaan verzoek

3.7.1

In de onder 3.3.1 weergegeven uitspraak heeft de Hoge Raad overwogen dat de omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, op zichzelf geen grond biedt voor de afwijzing van zo’n verzoek, maar dat dat niet wegneemt dat zo’n inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Die overweging van de Hoge Raad heeft betrekking op een geval waarin de verdediging niet uit eigen beweging gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die de wet biedt om een ondervragingsgelegenheid te bewerkstelligen. Dat is een ander geval dan het geval zoals omschreven in 3.4, waarin de verdediging expliciet daarnaar gevraagd (uitdrukkelijk) heeft aangegeven niet een verzoek te doen, dan wel niet heeft gereageerd op de uitdrukkelijke vraag of zij nog onderzoekswensen had.

3.7.2

In 3.6 is beschreven dat de rechter aan het openbaar ministerie en de verdediging de eis kan stellen dat zij toelichten welke (nieuwe) ontwikkeling ertoe heeft geleid dat zij een vordering of verzoek tot (nader) onderzoek doen terwijl zij a) dat uitdrukkelijk niet al deden op een eerder moment waarop hun die mogelijkheid werd geboden, dan wel b) zij niet reageerden op de uitdrukkelijke vraag of zij nog onderzoekswensen hadden. Die eis houdt verband met het belang van een goede, geordende en tijdige procesvoering, waaronder ook het door de wetgever onderstreepte belang van een goede regievoering^[13]. Het stellen van die eis is in overeenstemming met de onder 3.5 weergegeven “formal requirements and time-limits” van het Nederlandse strafprocesrecht, die niet alleen zien op een efficiënte procesvoering maar die ook de waarheidsvinding dienen (door getuigen zo tijdig mogelijk te horen) en waarborgen dat de behandeling van de zaak op de terechtzitting voldoet aan de vereisten van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.^[14]

3.7.3

Tegen de achtergrond van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland^[15]is in dit verband van belang dat met het bovenstaande geen verandering optreedt ten aanzien van de omstandigheid dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dat belang als zodanig mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Dat uit dit (potentiële) gebruik voor het bewijs van de verklaring van de getuige het belang bij het ondervragen van die getuige ook zonder nadere toelichting voortvloeit, neemt niet weg dat – als zich een geval voordoet als onder 3.4 genoemd – van de verdediging kan worden gevergd dat zij toelicht welke (nieuwe) ontwikkeling ertoe heeft geleid dat zij alsnog een verzoek tot (nader) onderzoek doet, waarna de rechter beoordeelt of de opgegeven redenen voor het alsnog doen van dit verzoek van voldoende gewicht zijn.

Beoordeling van de eerlijkheid van de procedure als geheel

3.8.1

In de onder 3.3 weergegeven rechtspraak komt naar voren dat de rechter voordat hij einduitspraak doet, moet nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en, zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Deze manier van beoordelen sluit aan bij de drie onder 3.3 weergegeven stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen: (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, waarbij dus ook een rol kan spelen de reden die de verdediging heeft opgegeven waarom zij op het onder a) of b) bedoelde moment geen verzoek tot het horen van die getuige heeft gedaan, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd.

3.8.2

Zoals onder 3.3.2 en 3.8.1 naar voren kwam, moet de afwijzing door de rechter op de onder 3.6.1 en 3.6.2 besproken grond van een vordering of een verzoek tot het horen van een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt – als reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot die getuige – bij de beoordeling of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces, worden bezien in onderling verband met de beide andere beoordelingsfactoren. In dat verband verdient nog opmerking dat in het geval waarin de verdediging in een eerder stadium de mogelijkheid onbenut heeft gelaten om onderzoekswensen kenbaar te maken en zich nadien een nieuwe ontwikkeling heeft voorgedaan die het horen van een bepaalde persoon als getuige noodzakelijk maakt, de rechter vanuit zijn verantwoordelijkheid voor de volledigheid van het onderzoek op de terechtzitting, zo nodig ambtshalve tot het doen oproepen van de betreffende persoon kan overgaan.

3.8.3

Als de rechter in eerste aanleg een vordering of een verzoek tot het horen van een getuige afwijst op de grond dat die vordering of dat verzoek niet al is gedaan op een eerder moment waarop de betreffende procespartij die mogelijkheid werd geboden, dan staat het de betreffende procespartij in hoger beroep vrij opnieuw zo’n vordering of verzoek te doen. De rechter in hoger beroep kan die vordering of dat verzoek niet afwijzen op de enkele grond dat in eerste aanleg de vordering of het verzoek tot het horen van de getuige al is afgewezen. De beoordeling in hoger beroep zal moeten gebeuren aan de hand van de daarvoor geldende (wettelijke) maatstaven, waarbij de rechter in hoger beroep de onder 3.5 en 3.6 beschreven mogelijkheden ter beschikking staan.

Het oordeel van de Hoge Raad

3.9.1

Het hof heeft de volgende vaststellingen gedaan. De verdachte is op 22 mei 2023 in eerste aanleg door de politierechter veroordeeld en de verklaringen van de personen op wie het cassatiemiddel doelt, zijn voor het bewijs gebruikt. Op die datum waren de verdachte en haar raadsvrouw daar dus mee bekend. De verdediging heeft hoger beroep ingesteld. In de appelschriftuur zijn geen onderzoekswensen kenbaar gemaakt. Op de “rolzitting” in hoger beroep van 26 september 2023 heeft de raadsvrouw – dezelfde raadsvrouw die de verdachte in eerste aanleg had bijgestaan – gezegd dat er “geen onderzoekswensen” zijn. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt niet in dat door het hof aan de verdediging is voorgehouden welke consequenties zouden kunnen worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging op een nadere terechtzitting alsnog onderzoekswensen zou kenbaar maken zonder toe te lichten waarom dat niet al is gedaan op een eerder moment waarop haar die mogelijkheid uitdrukkelijk werd geboden. Wel houdt dat proces-verbaal in dat de inhoudelijke behandeling is gepland voor de terechtzitting van 18 januari 2024. Op die terechtzitting heeft de raadsvrouw bij pleidooi het in het cassatiemiddel bedoelde voorwaardelijke verzoek gedaan. Als antwoord op de vraag van het hof waarom ze dat verzoek niet eerder heeft gedaan, heeft de raadsvrouw medegedeeld dat “de leemtes in het dossier anders moeten worden geïnterpreteerd dan de politierechter dat heeft gedaan en het niet aan de verdediging is om het bewijs te leveren”.

3.9.2

Het hof heeft het verzoek afgewezen. Daartoe heeft het overwogen dat de verdediging op de “rolzitting” “actief kenbaar” heeft gemaakt dat zij geen onderzoekswensen had en dat van de verdediging – die bij de inhoudelijke behandeling van de zaak terugkwam van dat standpunt – moest worden verlangd dat deze wijziging van standpunt “toereikend wordt gemotiveerd”. Daarbij kan volgens het hof bijvoorbeeld worden gedacht aan nieuwe feiten en omstandigheden die zich sinds de eerdere standpuntinname hebben voorgedaan, of een nieuw inzicht dat wordt verklaard door het procesverloop of door ontwikkelingen tijdens het onderzoek op de terechtzitting. De onder 3.9.1 weergegeven mededeling van de raadsvrouw tijdens de terechtzitting van 18 januari 2024 levert volgens het hof niet zo’n toereikende motivering op.

3.9.3

Vervolgens heeft het hof de eerlijkheid van het proces als geheel beoordeeld en daarbij in de beschouwing betrokken: de reden dat het ondervragingsrecht niet kon worden uitgeoefend; het gewicht van de verklaring van [getuige] en van het proces-verbaal van [verbalisant 1] ; en het bestaan van compenserende factoren. Als reden dat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft uitgeoefend, heeft het hof genoemd de omstandigheid “dat de verdediging niet op het geëigende moment heeft gevraagd om deze personen als getuigen te horen”. Deze reden kan echter de afwijzende beslissing om [getuige] en [verbalisant 1] op te roepen als getuigen, niet zonder meer dragen, gelet op de onder 3.3 weergegeven rechtspraak en in het licht van wat onder 3.6 en 3.8.2 is vooropgesteld. Daarbij is in het bijzonder van belang dat de enkele opmerking van de verdediging op de terechtzitting van 26 september 2023 dat zij “geen onderzoekswensen” heeft, niet kan worden opgevat als het uitdrukkelijk en desgevraagd aangeven het niet nodig te vinden dat nader onderzoek (waaronder een verhoor van getuigen) zou plaatsvinden. Verder kon de verdediging op dat moment nog geen weet hebben van dit arrest van de Hoge Raad. Ook is door het hof niet vastgesteld dat het voor de verdediging op een andere manier duidelijk was dat aan de opmerking dat zij “geen onderzoekswensen” heeft, consequenties zouden kunnen worden verbonden voor een later in te nemen andersluidend standpunt.

3.9.4

Verder heeft het hof over de eerlijkheid van het proces als geheel overwogen dat de verklaring van [getuige] slechts is gebruikt als ondersteuning van het oordeel dat de verdachte ook degene is die een tram met een stift heeft beklad, terwijl – zoals het hof op grond van camerabeelden en eigen waarnemingen in zijn bewijsvoering tot uitdrukking heeft gebracht – dat oordeel steunt op de gelijksoortigheid van de diezelfde dag door de verdachte op een andere tram aangebrachte symbolen, en op het feit dat bij de aanhouding van de verdachte een zwarte stift bij haar is aangetroffen. Verder heeft het hof het proces-verbaal van [verbalisant 1] alleen voor het bewijs gebruikt voor zover daarbij foto’s zijn gevoegd van de bij de verdachte aangetroffen rugzak, paarse ‘bandana’/doek en zwarte stift, terwijl die vaststellingen niet zijn bestreden door de verdachte.

3.9.5

Met deze vaststellingen en oordelen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de bewijsvoering voldoende steunbewijs biedt voor de verklaring van [getuige] en het proces-verbaal van [verbalisant 1] en dat in die bewijsvoering voldoende compenserende waarborgen besloten liggen die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid, doordat zij steun geven aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige] en het proces-verbaal van [verbalisant 1] . Dat oordeel – waarin besloten ligt dat “the proceedings as a whole were fair” – getuigt in het licht van wat onder 3.3 tot en met 3.8 is vooropgesteld niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk.

Geen verzoek om een “advisory opinion”

3.9.6

Naar aanleiding van de conclusie van de advocaat-generaal onder 57 tot en met 76 merkt de Hoge Raad het volgende op. Het onder 3.4 tot en met 3.8 weergegeven kader komt erop neer dat naar Nederlands strafprocesrecht aan zware eisen moet zijn voldaan voordat de rechter een getuigenverzoek kan afwijzen op de grond waarvan in deze zaak sprake is, kort gezegd, dat het ‘ontijdig’ is gedaan. Het is niet aan twijfel onderhevig dat onder die omstandigheden ook wordt voldaan aan de eveneens zware eisen die het EHRM op grond van artikel 6 EVRM Pro stelt aan het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid in gevallen waarin de verdediging kenbaar heeft gemaakt niet van zo’n gelegenheid gebruik te willen maken. Daarbij is van belang dat de onder 3.6.1 omschreven gevolgen verwant kunnen zijn aan de gevolgen van een “waiver” – waarop de rechtspraak van het EHRM specifiek betrekking heeft – ook al zal de in het hiervoor genoemde kader beschreven proceshouding niet steeds kunnen worden aangemerkt als zo’n “waiver”. Daarom is het niet nodig om het EHRM om een “advisory opinion” te vragen.

3.1

Het cassatiemiddel faalt.

4.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping van het verweer dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging vanwege onverenigbaarheid van de veroordeling met artikel 10 EVRM Pro.

4.2.1

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2024 heeft de raadsvrouw daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“Ontslag van alle rechtsvervolging

51. Subsidiair is de verdediging van mening dat cliënte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat het ten laste gelegde een vorm van meningsuiting is die is geuit tijdens een kenbare en vreedzame demonstratie. Aldus komt haar bescherming van de artikelen 10 en 11 EVRM toe.

52. In de artikelen 10 en 11 van het EVRM zijn respectievelijk het recht van vrijheid van meningsuiting en het recht op vrijheid van vergadering en vereniging gewaarborgd. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (‘EHRM’) blijkt dat de uit die artikelen voortvloeiende demonstratie- en uitingsvrijheid, een essentieel recht vormt binnen een democratische samenleving, waarin ruimte moet bestaan voor ontwikkeling en verandering van maatschappelijke opvattingen.

(...)

Juridisch kader: uitingsvrijheid

57. Ook de vrijheid van meningsuiting vormt een essentieel grondrecht binnen een democratische samenleving.

58. Artikel 10 EVRM Pro beschermt volgens vaste jurisprudentie bovendien niet alleen de uiting, maar ook de vorm van een meningsuiting, zoals het uiten van een mening door middel van symbolisch gedrag. Bijvoorbeeld het uit protest gieten van verf over een standbeeld of het zich vastketenen aan een bulldozer.

59. Voor de vraag of een handeling kan worden aangemerkt als een meningsuiting in de zin van de grondwet hanteert de Hoge Raad als voorwaarde dat kenbaar moet zijn dat de gedraging moet worden begrepen als een deelname aan enig maatschappelijk debat over het onderwerp waarop de uiting betrekking heeft.

60. Ten aanzien van de vraag wanneer een uitlating een bijdrage kan leveren aan het publieke of maatschappelijke debat, heeft A-G Harteveld in zijn conclusie ECLI:NL:PHR:2018:2410 opgemerkt dat tot het maatschappelijk debat in elk geval behoren kritiek op de overheid en andere uitlatingen die deel uitmaken van het politiek debat. “Het gaat meer in het algemeen om uitlatingen die in een democratie van publiek belang zijn”, aldus Harteveld.

61. Het EHRM stelt dat bij twijfel over de vraag of ‘symbolic conduct’ onder de vrijheid van meningsuiting in de zin van artikel 10 EVRM Pro valt, moet worden getoetst of ‘the expressive character seen from an objective point of view, as well as purpose or intention of the person’ hiertoe aanleiding geven.

Een beschermde uiting?

62. In de onderhavige zaak is sprake van een aantal symbolen en een leus: een anarchistisch teken, een feministisch anarchistisch teken en de leus ‘my body my choice’. Deze symbolen zijn aangebracht door iemand uit een groep die net had deelgenomen aan het ‘Baas in Eigen Buik protest’. Dit betrof een demonstratie in Amsterdam voor het recht op abortus.

63. Uit het dossier volgt dat nadat de demonstratie op de Dam tot een einde was gekomen één groep personen doorliep. Deze groep liep met vlaggen en spandoeken zichtbaar omhoog over het Rokin en de Vijzelstraat richting het Amerikaanse consulaat op het Museumplein.

64. Van deze groep is duidelijk dat zij eerst onderdeel waren van de eerdere demonstratie en gelet op hun spandoeken en route is ook duidelijk dat ze de demonstratie in kleine vorm voortzette. De spandoeken, de gespoten symbolen en de leus sluiten ook aan bij het thema van de demonstratie.

65. De politierechter lijkt impliciet te overwegen dat de uiting en de demonstratie geen politiek karakter hebben, door aan te geven dat de door mij aangehaalde EHRM-uitspraak niet vergelijkbaar is omdat die uitspraak ziet op “een demonstratie tegen een overheidsregime en dus één met een politiek karakter”.

66. Het recht op abortus is evident onderwerp van publiek debat. Het recht van de vrouw een zwangerschap af te breken is in 1984 ingevoerd en tot op de dag onderwerp van discussie. Dit blijkt alleen al uit het feit dat de afgelopen jaren in de Tweede Kamer is gedebatteerd over het verstrekken van de abortuspil via de huisarts, het afschaffen van de bedenktermijn en afgelopen mei 2023 het schrappen van abortus uit het wetboek van strafrecht. De demonstratie vindt plaats als wereldwijd weer veel aandacht is voor het recht op abortus, omdat de USA Supreme Court op het punt stond uitspraak te doen in de zaak Dobbs v. Jackson Women's Health Organization waarin afstand is genomen van de uitspraak Roe v. Wade.

67. Naar mening van de verdediging kunnen de tags evident worden aangemerkt als een meningsuiting in het kader van een demonstratie en betreffen het uitlatingen die deel uitmaken van een tot op de dag van vandaag gevoerd maatschappelijk en ook politiek debat.

68. Naar mening van de verdediging geniet de uiting in beginsel dan ook de bescherming van de artikelen 10 en 11 EVRM.

Beperking van het grondrecht?

69. De volgende vraag is of sprake is van een beperking van artikel 10 of Pro 11 EVRM. Het antwoord daarop is bevestigend: een veroordeling achteraf kwalificeert als een beperking van het recht op vrije meningsuiting en vergadervrijheid. Uit jurisprudentie volgt dat ook de aanhouding van een demonstrant, diens daarop aansluitende detentie op het politiebureau en diens strafrechtelijke vervolging.

70. Uit jurisprudentie van het EHRM blijkt dat de discretionaire bevoegdheid van lidstaten om met expressie of vergadering verweven strafbaar gedrag (illegal conduct) te bestraffen ruim, maar niet ongelimiteerd is:

“An analysis of the Court’s case-law cited above reveals that the Contracting States’ discretion in punishing illegal conduct intertwined with expression or association although wide, is not unlimited.”

71. Ook maatregelen achteraf kunnen leiden tot de vaststelling dat sprake is van een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting of de vrijheid van demonstratie. Het gaat dan om bijvoorbeeld arrestatie, aansluitende detentie en/of strafrechtelijke vervolging.

72. De vraag rijst tot slot of deze inbreuk bij wet is voorzien, een legitiem doel nastreeft en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Anders dan de politierechter is de verdediging van mening dat aan dit laatste criterium niet is voldaan.

Noodzakelijk in een democratische samenleving?

73. Om noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving moet de beperking in een redelijke verhouding staan tot het legitieme doel dat ermee wordt nagestreefd en moeten er relevante en voldoende redenen zijn voor deze beperking.

74. Met betrekking tot beperkingen van het recht op vrijheid van meningsuiting heeft het EHRM gesteld:

“Expression on matters of public interest is in principle entitled to heightened protection, and there is little scope under Article 10 § 2 for restrictions on it (..)."

“the dominant position which the government occupies makes it necessary for it to display restraint in resorting to criminal proceedings”.

75. Ook als het uiten van een mening op zichzelf een qua ernst niet gering strafbaar feit vormt, kan strafrechtelijke vervolging daarvoor een schending van het EVRM opleveren.

76. In dat kader is ook nog van belang dat het EHRM heeft overwogen:

“The Court reiterates that freedom of expression, as secured in paragraph 1 of Article 10, constitutes one of the essential foundations of a democratic society, indeed one of the basic conditions for its progress and for the self-fulfilment of the individual. Subject to paragraph 2, it is applicable not only to “information” or “ideas” that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any section of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no “democratic society”.”

77. Het verwetene betreft een uiting gemaakt in het context van een demonstratie waarbij de uiting ook aansluit bij het onderwerp van de demonstratie. Deze uiting is gemaakt door het plaatsen van tags op een tram. Door de politierechter doorslaggevend geacht dat het eigendomsrecht van de GVB is geschonden, terwijl er geen link bestaat tussen de demonstratie en de GVB.

78. De tram of het GVB waren inderdaad geen onderwerp van de demonstratie, maar het plaatsen van de tag op een tram heeft wel degelijk een doel. Op die manier leeft de uiting immers voort en wordt het verder verspreid zonder dat daarvoor een wilsbesluit of handeling van de demonstrant nodig is.

79. Uit EHRM jurisprudentie volgt ook dat de demonstrant de vrijheid moet hebben te kiezen voor de locatie en de wijze van uiting die de sterke impact zal maken.

80. Voorts acht ik in dat kader wel de uitspraak Genov en Sarbinska t. Bulgarije en de daaraan voorafgaande uitspraak Handzhiyski t. Bulgarije van belang.

81. Die uitspraken gaan inderdaad over een monument dat wordt betrokken bij een demonstratie en daardoor tijdelijk wordt beschadigd (Genov: door het spuiten van graffiti op het voetstuk van het monument) of in niet originele staat worden gebracht (Handzhiyski: door het plaatsen van voorwerpen zoals een kerstmuts op het monument), maar van belang aan deze uitspraken is juist dat het EHRM zich uitlaat over vormen van vernieling gepleegd in het kader van een demonstratie en het plegen van vernieling als vorm van uiting tijdens een demonstratie.

82. Naar mening van de verdediging kan uit deze uitspraken worden afgeleid dat het toelaatbaar kan zijn vernielingen, zoals van een monument, tijdens een demonstratie op proportionele wijze te sanctioneren. Maar onder dergelijk vernielen of beschadigen valt nu juist niet het bekladden waarbij het object nadien door reiniging in de oude staat kan worden teruggebracht. Ook niet als dat ongemak en kosten met zich meebrengt:

“It remains the case, however, that the visual impairment which spray-painting produces, although requiring some inconvenience and expense to eliminate, is (..) usually fully reversible. It does not therefore harm a monument in a way or to an extent which prevents it, after being cleaned, from continuing to form part of a country’s cultural heritage.”

83. In dat geval is strafrechtelijk optreden te zwaar en zou moeten worden volstaan met het laten betalen van de reinigingskosten.

84. Ook in de onderhavige zaak is sprake van een object dat slechts tijdelijk in andere staat is gebracht door bekladding en dat eenvoudig kon worden teruggebracht in de oorspronkelijke staat. Er is daardoor ook maar een beperkte inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de GVB, terwijl die inbreuk wel de functie had de uiting te dragen en voort te zetten. Voorts gaat het om symbolen en leuzen die niet shocking, vulgair of onnodig grievend waren.

85. Vervolging en bestraffing van cliënte, terwijl haar deelname aan de demonstratie ook al is beëindigd, zij is gearresteerd en uren van haar vrijheid is beroofd, leidt naar mening van de verdediging dan ook tot een niet noodzakelijke inbreuk op de vrijheid van meningsuiting en demonstratievrijheid en dus een schending van artikelen 10 en 11 EVRM.

86. Reden waarom de verdediging meent dat u in het geval van een bewezenverklaring dient te komen tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens strijd met hogere regelgeving.”

4.2.2

Het hof heeft het verweer waarop het cassatiemiddel doelt, als volgt samengevat en verworpen:

“Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat het bewezenverklaarde een vorm van meningsuiting tijdens een kenbare en vreedzame demonstratie betreft, die valt onder de bescherming van de artikelen 10 en 11 EVRM.

Het hof stelt vast dat de verdachte deelnam aan een demonstratie waarin aandacht werd gevraagd voor het behoud van het recht op abortus toen zij de trams bekladde. Deze trams zijn daardoor beschadigd en moesten gereinigd worden. De gedraging van de verdachte maakte inbreuk op het eigendomsrecht van GVB Exploitatie B.V.

Het onder meer in artikel 10 EVRM Pro gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting en het onder meer in artikel 11 EVRM Pro gegarandeerde recht op vrijheid van vergadering zijn fundamentele rechten in een democratische samenleving en gelden als “the foundations of such a society”. Beide rechten hangen nauw met elkaar samen. De door artikel 10 en Pro 11 van het EVRM gewaarborgde vrijheden zijn niet absoluut. Zij kunnen – volgens het tweede lid van beide artikelen – worden beperkt op een wijze die bij de wet is voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van, onder meer, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, en de bescherming van de rechten van anderen.

Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat artikel 11 EVRM Pro betrekking heeft op uiteenlopende vormen van protest (zoals protestmarsen, blokkades, sit-ins en bezettingen), alsmede het recht omvat om – binnen de door het tweede lid van die bepaling gestelde grenzen – tijd, plaats en wijze van protest vrijelijk te kiezen. Uitgangspunt in de rechtspraak van het EHRM is dat elke demonstratie een zekere mate van “disruption to ordinary life” met zich kan brengen. Zo’n verstoring is op zichzelf nog niet voldoende om een beperking te rechtvaardigen van het recht op vreedzame vergadering.

Dat betekent echter niet dat elk strafrechtelijk optreden naar aanleiding van de verdenking van een strafbaar feit dat in relatie tot een demonstratie plaatsvindt – ongeacht de aard van en de vorm waarin dat optreden plaatsvindt en ongeacht de vraag of dit optreden tot een sanctie leidt – tot een schending van artikel 10 en Pro/of 11 EVRM leidt. Uit de door het EHRM geformuleerde uitgangspunten volgt immers dat het recht op vrijheid van vreedzame vergadering zich niet ertegen verzet dat een persoon die deelneemt aan een vreedzame demonstratie, kan worden onderworpen aan de dreiging van een straf of maatregel als de betreffende persoon zelf een “reprehensible act” pleegt tijdens de demonstratie (vgl. HR 8 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:126 en HR 19 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1742).

Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval sprake. De verdachte had ook zonder de trams te bekladden en daarbij inbreuk te maken op het eigendomsrecht van GVB Exploitatie B.V. haar door de artikelen 10 en 11 EVRM gewaarborgde rechten kunnen uitoefenen en zich kunnen uitspreken tegen beperkingen van het recht op abortus. De door de verdachte gepleegde strafbare vorm van vernieling levert een opzettelijke meer ingrijpende ordeverstoring op dan een normale vreedzame uitoefening van de hier bedoelde rechten.

Het strafrechtelijke optreden tegen dit strafbare feit – waaronder ook de aanhouding en de hierna te noemen bestraffing – zijn naar het oordeel van het hof niet zo ingrijpend dat daarvan een “chilling effect” uitgaat op personen die gebruik willen maken van hun recht op vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vreedzame vergadering. Daarbij is van belang dat de aanleiding voor het strafrechtelijke optreden tegen en de vervolging van de verdachte niet is gelegen in het deelnemen aan de demonstratie, maar in het tijdens die demonstratie plegen van een strafbaar feit.

Het hof is dus van oordeel dat de verdachte laakbaar gedrag vertoonde waartegen strafrechtelijk optreden geboden was, zodat de daaruit voortvloeiende beperking in de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting en het recht op vrijheid van vergadering gerechtvaardigd en noodzakelijk was.

Het hof verwerpt het verweer.”

4.2.3

Het hof heeft de verdachte voor “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke geldboete van € 200, subsidiair vier dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:

“De raadsvrouw heeft verzocht toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daartoe is aangevoerd dat sprake is van een feit van geringe ernst, gepleegd tegen een bij uitstek zelfredzaam bedrijf en het betreft een feit begaan in de context van een demonstratie dat ook bijdroeg aan de demonstratie. Daarnaast kan bestraffen na vervolging volgens vaste jurisprudentie van het EHRM ook leiden tot een schending van artikelen 10 en 11 EVRM. Voorts is artikel 63 Sr Pro van toepassing en is de verdachte al geruime tijd niet meer met politie en justitie in aanraking gekomen in het kader van demonstraties.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan vernieling door het bekladden van trams van het GVB door daarop met zwarte stift en roze verf tekens te zetten. Door zo te handelen heeft zij inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van het GVB. Bovendien heeft zij hierdoor ook overlast veroorzaakt doordat de trams direct moesten worden schoongemaakt – zoals volgt uit hetgeen namens de benadeelde partij ter toelichting op de vordering tot schadevergoeding naar voren is gebracht – en daardoor enige tijd niet meer konden worden ingezet voor het vervoer van reizigers.

Het hof ziet in hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd geen redenen tot toepassing van artikel 9a Sr.

Gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de hierna volgende veroordeling tot vergoeding van de schade, en het feit dat de verdachte met haar handelen bedoelde bij te dragen aan een maatschappelijk debat, acht het hof een onvoorwaardelijke strafoplegging niet passend. Wel zal het hof overgaan tot de oplegging van een geheel voorwaardelijke straf, zodat de verdachte ervan wordt weerhouden in het vervolg opnieuw dergelijke feiten te plegen.

Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte passend en geboden.”

4.3

De volgende wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen zijn van belang.

- Artikel 350 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr):

“Hij die opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”

- Artikel 10 EVRM Pro, in de Nederlandse vertaling:

“1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”

- Artikel 11 EVRM Pro, in de Nederlandse vertaling:

“1. Een ieder heeft recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen.

2. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit artikel verbiedt niet dat rechtmatige beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van deze rechten door leden van de krijgsmacht, van de politie of van het ambtelijk apparaat van de Staat.”

4.4.1

Het onder meer in artikel 10 en Pro 11 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting en op vrijheid van vreedzame vergadering staat aan een strafrechtelijke veroordeling niet in de weg als zo’n veroordeling een op grond van artikel 10 lid 2 en Pro 11 lid 2 EVRM toegelaten – te weten: een bij de wet voorziene, een gerechtvaardigd doel dienende en een daartoe in een democratische samenleving noodzakelijke – beperking van die vrijheden vormt.

4.4.2

Over de vraag onder welke omstandigheden sprake kan zijn van een beperking van het recht op vrijheid van vreedzame vergadering heeft het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) in zijn uitspraak van 15 oktober 2015, nr. 37553/05 (Kudrevičius en anderen tegen Litouwen) onder meer overwogen:

“100. (...) the Court will establish whether the applicants’ right to freedom of assembly has been interfered with. It reiterates that the interference does not need to amount to an outright ban, legal or de facto, but can consist in various other measures taken by the authorities. The term ‘restrictions’ in Article 11 § 2 must be interpreted as including both measures taken before or during a gathering and those, such as punitive measures, taken afterwards (see Ezelin, cited above, § 39; Kasparov and Others v. Russia, no. 21613/07 (https://hudoc.echr.coe.int/eng), § 84, 3 October 2013; Primov and Others, cited above, § 93; and Nemtsov, cited above, § 73). For instance, a prior ban can have a chilling effect on the persons who intend to participate in a rally and thus amount to an interference, even if the rally subsequently proceeds without hindrance on the part of the authorities. A refusal to allow an individual to travel for the purpose of attending a meeting amounts to an interference as well. So too do measures taken by the authorities during a rally, such as dispersal of the rally or the arrest of participants, and penalties imposed for having taken part in a rally (see Kasparov and Others, cited above, § 84, with further references).”

4.4.3

Over de vraag of een beperking van het recht op vrijheid van vreedzame vergadering in een democratische samenleving noodzakelijk is, heeft het EHRM in diezelfde uitspraak onder meer overwogen:

“144. The proportionality principle demands that a balance be struck between the requirements of the purposes listed in paragraph 2 on the one hand, and those of the free expression of opinions by word, gesture or even silence by persons assembled on the streets or in other public places, on the other (see Osmani and Others, cited above; Skiba, cited above; Fáber, cited above, § 41; and Taranenko, cited above, § 65).

(...)

146. The nature and severity of the penalties imposed are also factors to be taken into account when assessing the proportionality of an interference in relation to the aim pursued (see Öztürk v. Turkey [GC], no. 22479/93, § 70, ECHR 1999-VI; Osmani and Others, cited above; and Gün and Others, cited above, § 82). Where the sanctions imposed on the demonstrators are criminal in nature, they require particular justification (see Rai and Evans, cited above). A peaceful demonstration should not, in principle, be rendered subject to the threat of a criminal sanction (see Akgöl and Göl v. Turkey, nos. 28495/06 and 28516/06, § 43, 17 May 2011), and notably to deprivation of liberty (see Gün and Others, cited above, § 83). Thus, the Court must examine with particular scrutiny the cases where sanctions imposed by the national authorities for non-violent conduct involve a prison sentence (see Taranenko, cited above, § 87).

(...)

149. (...) the freedom to take part in a peaceful assembly is of such importance that a person cannot be subject to a sanction – even one at the lower end of the scale of disciplinary penalties – for participation in a demonstration which has not been prohibited, so long as that person does not himself commit any reprehensible act on such an occasion (see Ezelin, cited above, § 53; Galstyan, cited above, § 115; and Barraco, cited above, § 44). This is true also when the demonstration results in damage or other disorder (see Taranenko, cited above, § 88).”

4.4.4

Waar het gaat om het optreden van de autoriteiten in verband met een strafbaar feit dat tijdens een demonstratie is begaan, is van belang dat in de rechtspraak van het EHRM wordt benadrukt dat “a peaceful demonstration should not, in principle, be rendered subject to the threat of a criminal sanction, and notably to deprivation of liberty”. Als zo’n strafbaar feit wordt vervolgd, moet de rechter zich daarom ervan rekenschap geven dat het strafrechtelijk optreden als geheel – waaronder niet alleen de aanhouding en de (mogelijke) toepassing van andere vrijheidsbenemende dwangmiddelen, maar ook de (eventuele) vervolging en bestraffing – niet zo ingrijpend mag zijn dat daarvan een “chilling effect” uitgaat op personen die gebruik willen maken van hun recht op vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vreedzame vergadering. (Vgl. HR 8 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:126.)

4.4.5

Bij de beantwoording van de vraag of een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting of van het recht op vrijheid van vreedzame vergadering in een democratische samenleving noodzakelijk is, kan onder meer de locatie van de demonstratie, in het verband waarvan het strafbare feit heeft plaatsgevonden, van belang zijn. Zo kan mede betekenis toekomen aan de omstandigheid dat “private property” in het geding is (vgl., in een enigszins andere context, EHRM 6 mei 2003, nr. 44306/98 (Appleby tegen het Verenigd Koninkrijk)). Als dat strafbare feit leidt tot een wezenlijke aantasting van het genot van “private property” geldt niet zonder meer de “degree of tolerance” die in beginsel wel in acht moet worden genomen als een vreedzame, tegen het overheidsbeleid gerichte, demonstratie in een publieke plaats – zoals een gebouw dat bij de overheid in gebruik is of een gebouw dat anderszins een publieke functie heeft – tot “a certain level of disruption to ordinary life” leidt (vgl. EHRM 15 oktober 2015, nr. 37553/05 (Kudrevičius en anderen tegen Litouwen), rechtsoverweging 155).

4.5

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte twee trams heeft beklad tijdens een demonstratie waarin aandacht werd gevraagd voor het behoud van het recht op abortus, en dat deze trams – die toebehoorden aan GVB Exploitatie B.V. – daardoor beschadigd zijn en moesten worden gereinigd. Het hof heeft hierover geoordeeld dat sprake was van een “reprehensible act” van de verdachte. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte ook zonder de trams te bekladden en daarbij inbreuk te maken op het eigendomsrecht van GVB Exploitatie B.V. haar door artikel 10 en Pro 11 EVRM gewaarborgde rechten had en heeft kunnen uitoefenen en zich had en heeft kunnen uitspreken tegen beperkingen van het recht op abortus, en dat de door de verdachte gepleegde strafbare vorm van vernieling een opzettelijke meer ingrijpende ordeverstoring oplevert dan een normale vreedzame uitoefening van de door artikel 10 en Pro 11 EVRM gewaarborgde rechten. Verder heeft het hof in zijn overwegingen betrokken dat het strafrechtelijke optreden tegen dit strafbare feit niet zo ingrijpend was dat daarvan een “chilling effect” uitgaat. Het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte laakbaar gedrag vertoonde waartegen strafrechtelijk optreden geboden was, zodat de daaruit voortvloeiende beperking in de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting en het recht op vrijheid van vergadering gerechtvaardigd en noodzakelijk was, getuigt in het licht van wat onder 4.4 is vooropgesteld niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is toereikend gemotiveerd. Daarbij is mede van belang dat het hof de verdachte heeft veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke geldboete van € 200.

4.6

Het cassatiemiddel faalt.

5.Beoordeling van het derde cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie).

6.Samenvatting over getuigenverzoeken van de verdediging

In dit arrest gaat de Hoge Raad onder meer in op gevallen waarin de verdediging pas bij de inhoudelijke behandeling van de zaak op het onderzoek op de terechtzitting verzoekt een getuige te horen, terwijl de verdediging al in een eerder stadium van de procedure bij de betreffende instantie de mogelijkheid heeft gehad zo’n verzoek te doen. Specifiek gaat het daarbij om a) gevallen waarin de verdediging desgevraagd
uitdrukkelijk heeft gesteld geen getuigenverzoeken (meer) te hebben, en b) gevallen waarin de verdediging eerder
uitdrukkelijk is gevraagd of zij getuigen wil horen, waarbij er duidelijk op is gewezen dat het niet verzoeken van getuigen wordt opgevat als het niet hebben van getuigenverzoeken, en op die vraag door de verdediging
niet is gereageerd.
Als zich een van deze gevallen voordoet en de verdediging daarna toch een getuigenverzoek doet, kan van de verdediging worden gevergd dat zij toelicht waarom zij terugkomt van haar eerder ingenomen standpunt. De rechter kan het verzoek afwijzen als die toelichting uitblijft. Als de verdediging wel zo’n toelichting geeft, moet de rechter beoordelen of de opgegeven redenen van voldoende gewicht zijn. Als dat volgens de rechter niet het geval is, dan kan hij het verzoek eveneens afwijzen. Bij die beoordeling is onder meer van belang of er na het hiervoor onder a) of b) bedoelde moment sprake is van relevante nieuwe ontwikkelingen met betrekking tot (het verloop van de procedure en de mogelijke uitkomst van) de strafzaak.
In dit arrest gaat de Hoge Raad in op de mogelijkheden die in het Nederlandse strafproces bestaan om voorafgaand aan en tijdens het onderzoek op de terechtzitting onderzoekshandelingen te laten verrichten, waaronder het op verzoek van de verdediging laten horen van getuigen ten overstaan van een rechter en in aanwezigheid van de verdediging (mede met het doel de verdediging in staat te stellen het ondervragingsrecht uit te oefenen). Tegen die achtergrond overweegt de Hoge Raad dat de vereiste toelichting op de omstandigheid dat het getuigenverzoek is gedaan na het onder a) of b) bedoelde moment, verband houdt met het belang van een goede, geordende en tijdige procesvoering, waaronder ook het door de wetgever onderstreepte belang van een goede regievoering. Het stellen van die eis is in overeenstemming met de “formal requirements and time-limits” van het Nederlandse strafprocesrecht, die niet alleen zien op een efficiënte procesvoering maar die ook de waarheidsvinding dienen en waarborgen dat de behandeling van de zaak op de terechtzitting voldoet aan de vereisten van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.
Verder benadrukt de Hoge Raad dat ook in de hier aangeduide gevallen op de rechter de taak rust om, voordat hij uitspraak doet, na te gaan of de procedure in haar geheel voldoet aan dit recht op een eerlijk proces. In die gevallen waarin het voorgaande ertoe leidt dat de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, betrekt de rechter daarbij, in onderling verband, (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, waarbij dus ook een rol kan spelen de reden die de verdediging heeft opgegeven waarom zij op het onder a) of b) bedoelde moment geen verzoek tot het horen van die getuige heeft gedaan, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid.

7.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, de vice-president M.J. Borgers, en de raadsheren A.L.J. van Strien, C. Caminada en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
14 oktober 2025.

Hoge Raad bevestigt veroordeling wegens vernieling trams met graffiti tijdens demonstratie en behandelt ondervragingsrecht

Uitspraak

1.Procesverloop in cassatie

2.Bewezenverklaring en bewijsvoering

3.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

4.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

5.Beoordeling van het derde cassatiemiddel

6.Samenvatting over getuigenverzoeken van de verdediging

7.Beslissing

Voetnoten