Uitspraak
6 november 2018
Strafkamer
nr. S 17/00795
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 16 november 2016, nummer 21/007359-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.D.J. Visschers, advocaat te Zutphen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte tegenover de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering van het onder 2 tenlastegelegde heeft betrokken.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"1:
hij in de periode van 1 januari 2014 tot en met 17 februari 2014 te Zutphen tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] , 89 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2:
hij in de periode van 1 januari 2014 tot en met 17 februari 2014 te Zutphen opzettelijk heeft geteeld in een pand aan [b-straat 1] , 89 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
2.2.2.
De bewezenverklaring onder 2 steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:
"3. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 2] , voornoemd, opgemaakt proces-verbaal (pagina 183 e.v. van het hoofdproces-verbaal) inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van medeverdachte [medeverdachte] :
(...)
V: Met wie heb jij de kwekerij opgezet?
A: [verdachte] .
V: Wiens initiatief was het om de kwekerij op te zetten?
A: Van beiden.
V: Heeft [verdachte] evenveel als jij verdiend aan de hennepkwekerij?
A: Ja.
V: Wie heeft de stroom naar boven aangelegd?
A: Hij. Ik kan dat niet.
V: Op het moment dat de hennepplanten klaar waren, wie gingen er knippen?
A: Dat deden wij samen.
V: Waren er nog andere personen bij betrokken?
A: Nee.
4. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , voornoemd, en [verbalisant 2] , agent van politie Regio Noord- en Oost-Gelderland, beiden werkzaam bij drugscluster van RBT IJsselstreek, opgemaakt proces-verbaal (pagina 115 e.v. van het hoofdproces-verbaal) inhoudende - zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisanten:
Op 17 februari 2014 werd een hennepkwekerij ontdekt aan de [a-straat 1] te Zutphen. Nadat de kwekerij was ontdekt werd de aanwezige bewoner, [medeverdachte] , aangehouden. Hij verklaarde dat de hennepkwekerij in zijn woning van hem was en van [verdachte] . Ook de telefoon van [medeverdachte] werd onderzocht. Hierin stond een contact, genaamd " [verdachte] ". Het telefoonnummer staat in het politiesysteem BVH, gekoppeld aan [verdachte] , wonende aan de [b-straat 1] te Zutphen.
Officier van justitie, mr Blanco, gaf opdracht om [verdachte] buiten heterdaad aan te houden op verdenking van overtreding van de Opiumwet.
Met een door de hulpofficier van justitie, O. Kutuk, verstrekte machtiging ter aanhouding, zijn wij, verbalisanten, op 17 februari 2014, naar de woning [b-straat 1] gegaan.
Wij, verbalisanten, roken bij binnenkomst in de woning aan de [b-straat 1] een sterke henneplucht.
In de woning werd [verdachte] aangehouden ter zake een overtreding van de Opiumwet. Hem werd medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Verdachte moest zijn legitimatie ophalen van de eerste verdieping. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , ging met verdachte [verdachte] mee. Op dat moment zag ik, verbalisant [verbalisant 1] , een zandspoor lopen vanaf de tuindeur naar een deur in de bijkeuken. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , kon dat zien vanuit de keuken waar ik op dat moment stond. Eveneens zag ik, [verbalisant 1] , groene blaadjes liggen op de grond in de bijkeuken. Mede gezien de hennepgeur in de woning had ik, verbalisant [verbalisant 1] , sterk het vermoeden dat in de bijkeuken/aanbouw een hennepkwekerij aanwezig zou zijn.
Nadat verdachte [verdachte] beneden was, deelde ik hem wederom mede dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Ik, [verbalisant 1] , vroeg aan [verdachte] of hij ook een hennepkwekerij in zijn woning had. [verdachte] antwoordde door te zeggen dat hij wel een kwekerij had gehad in de bijkeuken. Hierbij toonde hij ons een aparte ruimte in de bijkeuken. In deze ruimte was een ingerichte hennepkwekerij aanwezig. De hennepplanten waren reeds geoogst.
De kweekruimte bevond zich in een aanbouw. Deze grenst aan de bijkeuken. Een deur in de bijkeuken gaf toegang tot de kweekruimte.
In de kweekruimte was een grote vierkante bak gecreëerd. Hierin lag zwart landbouwplastic op de grond. De wanden en een gedeelte van het plafond waren afgeplakt met zwart/wit plastic.
De hennepplanten hadden in bloempotten gestaan. In totaal werden 89 bloempotten aangetroffen.
Op de grond lagen meerdere restanten van hennepplanten. In een hoek lagen verdroogde hennepbladeren. In vuilniszakken zat potgrond met wortelrestanten.
Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zag dat de restanten hennep betroffen. Eveneens trof ik in de kweekruimte één hennepplant aan. Deze is door mij, verbalisant [verbalisant 2] , getest met een MMC-test. De test sloeg positief uit op hennep.
5. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , voornoemd, opgemaakt proces-verbaal (pagina 198 e.v. van het hoofdproces-verbaal) inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
(...)
O: We gaan je nu horen over de kwekerij aangetroffen in jouw eigen woning aan de [b-straat 1] te Zutphen.
V: Had je in iedere pot één plant staan?
A: Ja.
V: Heb je de kwekerij zelf opgebouwd?
A: Ja.
V: Wanneer heb je je stekken in de schuur gezet?
A: Ik weet het niet precies meer, anderhalve week geleden was ik klaar.
6. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 2 december 2014 van de politierechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
De verwijten kloppen. Mijn kwekerij was al ontmanteld. De bloempotten stonden er nog wel. Ik heb met [medeverdachte] een kwekerij opgebouwd aan de [a-straat] ."
2.2.3.
Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het recht op een eerlijk proces, zoals is vastgelegd in artikel 6 van Pro het EVRM, is geschonden, nu verdachte niet voorafgaand aan het verhoor dat in de woning van verdachte plaatsvond een raadsman heeft kunnen raadplegen (Salduz-verweer). Gelet op deze schending heeft de raadsman verzocht de desbetreffende verklaring en al het bewijsmateriaal dat als een rechtstreeks gevolg van die verklaring is verkregen uit te sluiten van het bewijs.
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft een verdachte die is aangehouden, op de voet van het bepaalde in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, een aanspraak op rechtsbijstand die inhoudt dat aan hem de gelegenheid wordt aangeboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem, de verdachte, binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dit recht te verwezenlijken.
Omtrent hetgeen zich in de woning van verdachte heeft afgespeeld, hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] - zakelijk weergegeven - het volgende gerelateerd:
Vanwege het aantreffen van een hennepkwekerij in een pand aan de [a-straat 1] te Zutphen werd verdachte in zijn woning aan de [b-straat 1] te Zutphen aangehouden ter zake van overtreding van de Opiumwet. De verbalisanten deelden hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Verdachte moest zijn legitimatie ophalen vanaf de eerste verdieping, waarbij verbalisant [verbalisant 2] met verdachte meeging. Op dat moment zag verbalisant [verbalisant 1] een zandspoor lopen vanaf de tuindeur naar een deur in de bijkeuken. Hij kon dit vanuit de keuken zien waar hij op dat moment stond. Eveneens zag hij groene blaadjes liggen op de grond in de bijkeuken. Mede gelet op de hennepgeur in de woning, kreeg verbalisant [verbalisant 1] sterk het vermoeden dat in de bijkeuken/aanbouw een hennepkwekerij aanwezig was. Nadat verdachte weer naar beneden was gekomen, werd hem wederom mede gedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Daarop werd door de verbalisant [verbalisant 1] aan verdachte gevraagd of hij een hennepkwekerij in zijn woning had. Verdachte antwoordde daarop dat hij een hennepkwekerij in de bijkeuken had gehad. Hij toonde de verbalisanten een aparte ruimte in de bijkeuken. In deze ruimte was een ingerichte hennepkwekerij aanwezig. De hennepplanten waren reeds geoogst. Op de grond lagen meerdere restanten van hennepplanten.
Naar aanleiding van het verweer dient de vraag te worden beantwoord of er op het moment dat de verbalisant aan verdachte vroeg of hij ook een hennepkwekerij had sprake was van een verhoor.
In zijn arrest van 2 oktober 1979 (LJN AB7396) heeft de Hoge Raad bepaald dat als verhoor als bedoeld in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering moet worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.
Het hof overweegt dat uit het hierboven weergegeven relaas van verbalisanten blijkt dat de vraag van verbalisant [verbalisant 1] aan verdachte of hij een hennepkwekerij in zijn woning had kennelijk geen betrekking had op een reeds geconstateerd strafbaar feit. Eerst later is in de bijkeuken een hennepkwekerij ontdekt. Van een "verhoor" was derhalve (nog) geen sprake, zodat op dat moment de verdachte (nog) niet het recht op bijstand van een raadsman toekwam.
Het verweer wordt verworpen."
2.3.1.
Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079 en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608).
De Hoge Raad tekent hierbij aan dat dit recht op zogenoemde consultatiebijstand sinds de inwerkingtreding van de Wet van 17 november 2016, Stb. 2016, 475 met ingang van 1 maart 2017 is geregeld in art. 28c in verbinding met art. 28e Sv, terwijl de plicht de verdachte daaromtrent te informeren voortvloeit uit art. 27c, derde lid, Sv.
2.3.2.
Het vorenoverwogene brengt met zich dat indien - zoals in deze zaak - door de politie aan een aangehouden verdachte gestelde vragen betrekking hebben op diens betrokkenheid bij een strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt, sprake is van een verhoor, zodat hij op dat moment dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Daarbij verdient opmerking dat op grond van art. 27, eerste lid, Sv als verdachte wordt aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Dat vermoeden betreft zowel de omstandigheid dat een strafbaar feit wordt of is begaan, als de betrokkenheid van een persoon bij dat feit. Derhalve kan, ook indien (nog) niet vaststaat dat een strafbaar feit plaatsvindt of heeft plaatsgevonden, sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit en dientengevolge van een verhoorsituatie.
2.4.
Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte niet behoefde te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat op het moment dat hem door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] werd gevraagd of hij een hennepkwekerij in zijn woning had, aangezien de hennepkwekerij op dat moment nog niet was ontdekt en de gestelde vraag daarom kennelijk geen betrekking had op "een reeds geconstateerd strafbaar feit". Voor zover dit oordeel berust op de opvatting dat het hiervoor onder 2.3.1 bedoelde recht op raadpleging van een advocaat uitsluitend toekomt aan de verdachte indien hem vragen worden gesteld ten aanzien van zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit en vaststaat dat dit feit heeft plaatsgevonden, getuigt het - gelet op hetgeen onder 2.3.2 is vooropgesteld - van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof niet van die opvatting is uitgegaan, is het oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk, aangezien de vraag van [verbalisant 1] aan de verdachte of hij een hennepkwekerij in zijn woning had, bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een vraag betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit - kort gezegd: het aanwezig hebben of telen van hennep - ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt.
2.5.
Het middel klaagt hierover terecht. Dit behoeft evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie te leiden. Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen is de bewezenverklaring van feit 2 ook met weglating van de in bewijsmiddel 4 weergegeven bevindingen betreffende hetgeen heeft plaatsgevonden nadat de verdachte is gevraagd of hij een hennepkwekerij in zijn woning had, toereikend gemotiveerd.
3.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
6 november 2018.
6 november 2018.