Uitspraak
26 januari 2018
Eerste Kamer
16/04111
TT/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. J. den Hoed,
t e g e n
Mr. E.A.E.G.J. LIBOSAN q.q.,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
1. [A] B.V. (voorheen [B] B.V.),
2. [C] B.V. (voorheen [D] B.V.),
3. [E] B.V., (voorheen [F] B.V.),
4. [G] B.V. (voorheen [H] B.V.),
5. [I] B.V. (voorheen [J] B.V.),
6. [K] B.V.
7. [L] B.V.,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. J.P. van den Berg.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator.
1.Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak C/13/534005/HA ZA 13-66 van de rechtbank Amsterdam van 24 april 2013, 28 augustus 2013 en 26 maart 2014;
b. het arrest in de zaak 200.154.681/01 van het gerechtshof Amsterdam van 17 mei 2016.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2.Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in zowel het principaal als in het incidenteel beroep tot vernietiging.
De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 17 november 2017 op die conclusie gereageerd.
3.Uitgangspunten in cassatie
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.
(i) In mei en november 2006 zijn zeven vennootschappen, tezamen aangeduid als de [de vennootschappen] vennootschappen, failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
(ii) Voorafgaand aan deze faillissementen heeft [eiser] in de periode van januari tot en met maart 2006 als ‘gespecialiseerd insolventieadviseur’ een saneringstraject voor de [de vennootschappen] vennootschappen begeleid.
(iii) In het kader van het saneringstraject zijn de activa van drie [de vennootschappen] vennootschappen (door het hof in rov. 3.1 onder (iv) aangeduid als [E] , [G] en [M] ) verkocht. Uit de opbrengst daarvan zijn een aantal grote schuldeisers geheel of gedeeltelijk voldaan en is het honorarium van [eiser] betaald. Deze verkopen en de aanwending van de opbrengst daarvan worden hierna tezamen aangeduid als de transacties.
3.2.1
In dit geding vordert de curator, voor zover in cassatie van belang,
- een verklaring voor recht dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van vijf [de vennootschappen] vennootschappen (door het hof in rov. 3.2 aangeduid als [A] , [C] , [E] , [G] en [K] ),
- dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de door de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van [A] , [C] , [E] en [K] geleden schade, op te maken bij staat,
- en dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de door de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van [G] geleden schade tot een bedrag van € 1.008.401,14, met wettelijke rente vanaf 30 maart 2005.
De curator baseert deze vorderingen op een door [eiser] gepleegde onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van de vijf zojuist genoemde [de vennootschappen] vennootschappen (een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering).
3.2.2
De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Het hof heeft de vorderingen toegewezen voor zover deze strekken ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van [A] , [E] , [K] en [G] , en afgewezen voor zover de vorderingen strekken ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van [C] . Het hof heeft daaraan, voor zover in cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
Het verweer dat de curator optreedt namens slechts één crediteur en dat hij daarom in zijn Peeters/Gatzen-vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, wordt verworpen (rov. 3.5).
Vast is komen te staan dat de vennootschappen belastingschulden hebben van de door de curator gestelde omvang, waarvoor de vennootschappen grotendeels hoofdelijk aansprakelijk zijn. [eiser] had bij zijn aantreden de totale schuldenpositie van de vennootschappen in kaart moeten brengen; hij had alsdan van de (potentiële) belastingschuld kunnen weten. (rov. 3.7-3.15)
De gezamenlijke schuldeisers zijn door de transacties benadeeld, omdat (a) de transacties zijn verricht terwijl voor de vennootschappen en [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat het faillissement van de vennootschappen onafwendbaar was en (b) de transacties ten goede zijn gekomen aan een beperkt aantal schuldeisers waardoor het voor de gezamenlijke schuldeisers in de faillissementen beschikbare boedelactief is verminderd. [eiser] heeft de transacties door zijn advisering minst genomen bewerkstelligd, geïnstigeerd dan wel bevorderd, terwijl hij bovendien daarvan heeft geprofiteerd. Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren. (rov. 3.16-3.18)
Met betrekking tot (de opbrengst van de verkoop van) de activa van [G] was geen zekerheidsrecht bedongen en de uit die opbrengst verrichte betalingen zijn niet aan preferente schuldeisers gedaan. De dientengevolge door de gezamenlijke faillissementscrediteuren geleden schade bedraagt € 1.008.401,14. De hierop betrekking hebbende vordering van de curator is dus toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 maart 2005. (rov. 3.19)
Ten aanzien van de betalingen die zijn gedaan uit de opbrengst van de verkoop van de activa van [E] , en de betalingen die door [A] en [K] zijn gedaan, kan niet worden aangenomen dat deze zijn gedaan aan schuldeisers die gerechtigd waren zich bij voorrang op die bedragen te verhalen. Deze betalingen zijn onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers. In zoverre zijn de vorderingen van de curator toewijsbaar. (rov. 3.20-3.21 en rov. 3.23)
Ten aanzien van [C] heeft de curator niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat haar gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsrechten zijn benadeeld; daarom is zijn vordering in zoverre niet toewijsbaar (rov. 3.22).
4.Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1
Onderdeel IX van het middel klaagt dat het hof in rov. 3.19 ten onrechte heeft geoordeeld dat de wettelijke rente over het bedrag van € 1.008.401,14 verschuldigd is vanaf 30 maart 2005. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de wettelijke rente niet verschuldigd kan zijn voor de datum van de aan [eiser] verweten onrechtmatige daad.
4.1.2
Deze klacht is gegrond. Nu aan de vordering van de curator, en aan de veroordeling door het hof, ten grondslag ligt dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld in de periode van januari tot maart 2006, kan de vordering tot vergoeding van de daardoor geleden schade niet reeds voordien opeisbaar zijn geworden. [eiser] was daarom niet (ingevolge art. 6:83, aanhef en onder b, BW) vanaf 30 maart 2005 in verzuim met de betaling van schadevergoeding, zodat de wettelijke rente niet met ingang van die datum verschuldigd is.
4.1.3
De stukken van het geding laten echter geen andere conclusie toe dan dat de door de curator (in het petitum aan het slot van de memorie van grieven) genoemde datum van 30 maart 2005 op een vergissing berust en dat de datum van 30 maart 2006 bedoeld is. Deze datum is immers (in de memorie van grieven onder 130) aldus beargumenteerd: “De curator vordert uit dien hoofde betaling van een bedrag ad € 1.008,401,14, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum dat het onrechtmatig handelen heeft plaats gevonden, welke datum door de curator wordt gesteld op 30 maart 2005, aangezien de onrechtmatige wijze van vereffening toen zeker geheel was afgewikkeld”, terwijl de curator voor de onderbouwing van zijn vorderingen steeds is uitgegaan van het vaststaande feit dat [eiser] het saneringstraject heeft begeleid in de maanden januari tot en met maart 2006. Nu [eiser] deze datering van de hem verweten handelingen niet heeft bestreden, is in het licht van de verdere oordelen van het hof (die, zoals hierna zal blijken, door [eiser] tevergeefs bestreden worden) geen andere conclusie mogelijk dan dat de wettelijke rente toegewezen had moeten worden met ingang van 30 maart 2006. De Hoge Raad zal in zoverre zelf de zaak afdoen.
4.2
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1.1 Het middel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.22 dat de curator niets heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de gezamenlijke schuldeisers van [C] in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
5.1.2 De klacht is gegrond. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de vennootschap die door het hof in de rov. 3.2 en 3.22 is aangeduid als [C] , door de curator is aangeduid als [M] . De curator heeft op de in het middel vermelde vindplaatsen stellingen aangevoerd omtrent benadeling van de gezamenlijke crediteuren van [M] ( [C] ) in hun verhaalsmogelijkheden. Die stellingen heeft het hof derhalve ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken.
Daarbij verdient opmerking dat het hof in de rov. 3.1 onder (iv), 3.11 en 3.12 de aanduiding [M] heeft gebruikt, maar zonder ergens te vermelden voor welke van de gefailleerde vennootschappen die aanduiding is gebezigd. Hetgeen in die overwegingen wordt gezegd, kan in het licht van de gedingstukken niet op een andere vennootschap betrekking hebben dan de gefailleerde vennootschap die door het hof elders als [C] is aangeduid.
6.Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 mei 2016, maar uitsluitend voor zover [eiser] is veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over het bedrag van € 1.008.401,14 vanaf 30 maart 2005;
veroordeelt [eiser] tot betaling van wettelijke rente over het bedrag van € 1.008.401,14 vanaf 30 maart 2006;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.115,93 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 mei 2016;
wijst het geding terug naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op
26 januari 2018.
26 januari 2018.