ECLI:NL:HR:2013:2128

Uitspraak

20 december 2013

Eerste Kamer

nr. 12/05354

RM/EE

Hoge Raad der Nederlanden

[eiser],
wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaten: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi,

t e g e n

CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,
gevestigd te IJsselmuiden,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Connexxion.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 690277 UC EXPL 10-6642 E van de kantonrechter te Utrecht van 21 juli 2010 en 27 oktober 2010;

b. de arresten in de zaak 200.083.568 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 april 2011 en 1 mei 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 1 mei 2012 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Connexxion heeft geconcludeerd tot verwerping van de primaire klachten en tot referte ten aanzien van de Ad e geformuleerde klachten.

De zaak is voor Connexxion toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Connexxion heeft bij brief van 25 oktober 2013 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] is op 1 januari 2001 in dienst getreden van Connexxion in de functie van chauffeur. Na een ziekmelding op 27 februari 2007, in verband met klachten aan de rechterarm, achtte de bedrijfsarts [eiser] geschikt om zijn werkzaamheden te verrichten. Op 6 maart 2007 heeft [eiser] bij het UWV een deskundigenonderzoek aangevraagd.

(ii) Op 12 maart 2007 heeft [eiser] zich beter gemeld. Kort daarna heeft hij zich opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 6 juni, 11 juli en 18 juli 2007 geoordeeld dat [eiser] in staat was vervangende werkzaamheden te verrichten. [eiser] heeft korte tijd vervangende werkzaamheden (schoonmaken van busjes) verricht. Connexxion heeft bij brief van 18 juli 2007 aan [eiser] bericht dat de bedrijfsarts hem in staat acht tot vervangende werkzaamheden, [eiser] weigert die te verrichten en de salarisbetalingen aan hem daarom worden opgeschort.

(iii) Het hiervoor in (i) genoemde deskundigenonderzoek is op 5 september 2007 verricht. De UWV-deskundige heeft op 6 september 2007 geoordeeld dat [eiser] op 27 februari 2007 niet geschikt was voor het verrichten van het eigen werk en het aangeboden vervangend werk. Tussen partijen is een discussie ontstaan over de vraag of hieruit kan worden afgeleid dat [eiser] ook na 27 februari 2007 arbeidsongeschikt was.

(iv) Op 8 oktober 2007 is namens [eiser] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd. De aanvraag is eind oktober 2007 door het UWV teruggestuurd met de mededeling dat die niet in behandeling wordt genomen.

(v) Met toestemming van het CWI heeft Connexxion de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 augustus 2008, op de grond dat [eiser] zonder deugdelijke gronden weigerde mee te werken aan zijn re-integratie.

(vi) Op 23 juli 2008 heeft [eiser] bij het UWV een uitkering volgens de Ziektewet (Zw) aangevraagd. Bij brief van 5 maart 2009 heeft het UWV aan [eiser] meegedeeld zijn aanvraag af te wijzen op de grond dat het ontslag aan hem te wijten is. Volgens het UWV had [eiser] zich moeten inspannen in het re-integratieproces en heeft hij dat ten onrechte niet gedaan. [eiser] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

(vii) In augustus 2009 heeft de bezwaarverzekeringsarts in het kader van de Zw-procedure geoordeeld dat [eiser] op 17 juli 2007 niet geschikt was voor het aangeboden vervangende werk. Hij nam hierbij in aanmerking dat zelfs in september 2007 nog onduidelijk was hoe de belastbaarheid van [eiser] moest worden ingeschat, dat de toenmalige verzekeringsarts hierover pas in maart 2008 – na afronding van het verzekeringsgeneeskundig rapport met daarin een diagnose – een uitspraak kon doen, en dat dit betekent dat het klachtenbeeld ook in juli 2007 nog niet goed was in te schatten.

(viii) Bij beslissing op bezwaar heeft het UWV op 3 september 2009 aan [eiser] een Zw-uitkering vanaf 1 augustus 2008 toegekend.

3.2.1

[eiser] heeft gevorderd dat Connexxion wordt veroordeeld tot betaling van € 22.973,38 aan achterstallig loon over de periode van 1 juli 2007 tot 1 augustus 2008, en de wettelijke verhoging van 50% op grond van art. 7:625 BW. De kantonrechter heeft de loonvordering toegewezen, maar de wettelijke verhoging niet.

3.2.2

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en beide vorderingen afgewezen. Hiertoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen.

Connexxion meent dat [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat hij geen verklaring van een deskundige van het UWV heeft overgelegd als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW. Volgens [eiser] is aan deze eis voldaan omdat de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van het UWV beschikbaar was, zodat het overleggen van de verklaring als bedoeld in die bepaling niet van hem kon worden gevergd.(rov. 3.3)

[eiser] diende op grond van art. 7:629a lid 1 BW een verklaring van een UWV-deskundige over te leggen omtrent zijn verhindering om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. De uitzondering dat dit in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd, doet zich niet voor. Met de aard en strekking van de vereiste second opinion, zoals daarvan blijkt uit de memorie van toelichting bij art. 7:629a BW, voorheen art. 1638ca (oud) BW, is in beginsel niet te verenigen dat de werknemer enerzijds de aanvraag van een deskundigenoordeel achterwege laat, maar anderzijds wel achteraf bij de rechter aanspraak maakt op loondoorbetaling met een beroep op art. 7:629a BW. De werkgever heeft aldus niet de gelegenheid eventueel (alsnog) adequaat te reageren wanneer de deskundige tot een ander oordeel komt dan een door de werkgever ingeschakelde verzekeringsarts – bijvoorbeeld door een aanpassing te maken in de voorgestelde passende arbeid –, zodat de met het wetsartikel beoogde efficiëntieslag niet wordt gemaakt. In die zin maakt de second opinion als bedoeld in art. 7:629a BW deel uit van de dynamiek van een re-integratieproces tussen werkgever en werknemer. Niet alleen de inhoud van het deskundigenoordeel, maar ook het moment waarop dit oordeel aan partijen ter beschikking komt, is derhalve van belang. Doordat [eiser] heeft nagelaten de second opinion aan te vragen, heeft de hiervoor bedoelde dynamiek in dit geval geen doorgang kunnen vinden. (rov. 3.4-3.7)

Met de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts wordt niet voldaan aan het doel en de strekking van art. 7:629a BW, omdat daarin niet, althans onvoldoende gemotiveerd, antwoord wordt gegeven op de aan de rechter voorgelegde vragen in het kader van de te maken beoordeling op grond van art. 7:629a BW. In het bijzonder is niet onderbouwd dat [eiser] in juli 2007 was verhinderd om de hem in het kader van zijn klachten voorgestelde passende arbeid te verrichten. De enkele constatering dat de later gestelde diagnoses de klachten van [eiser] kunnen verklaren, volstaat daartoe niet, omdat hiermee nog niet is vastgesteld dat en waarom de door Connexxion voorgestelde passende werkzaamheden op dat moment niet daadwerkelijk passend waren. In hoeverre [eiser] had voldaan aan zijn (overige) verplichtingen uit hoofde van art. 7:660a BW, een aspect dat ingevolge art. 7:629a lid 1 BW in de second opinion moet worden betrokken, komt in het rapport in het geheel niet aan de orde. (rov. 3.9)

3.3.1

Onderdeel II.2, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt onder meer dat het oordeel van het hof in rov. 3.7 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:629a BW.

3.3.2

Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Volgens art. 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een loonvordering als bedoeld in art. 7:629 BW af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een zogenoemde UWV-deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Dit voorschrift geldt volgens lid 2 van die bepaling echter niet indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.

Met de verplichting om een deskundigenoordeel bij een loonvordering te voegen, is beoogd de rechtspositie van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Een onafhankelijk deskundigenoordeel kan dienen als hulpmiddel voor de werknemer om te onderbouwen dat hij ziek is in gevallen waarin de werkgever loondoorbetaling weigert en aanvoert dat sprake is van werkweigering en niet van ziekte. Komen werknemer en werkgever aan de hand van een deskundigenoordeel in onderling overleg niet tot een oplossing en wordt de beslissing van de rechter ingeroepen, dan zal de rechter veelal niet zonder medisch advies kunnen beslissen. In dat geval kan overlegging van een voorafgaand aan de procedure verkregen deskundigenoordeel bijdragen aan een snelle beslissing, die gepaard gaat met een beperkt beslag op de rechterlijke macht en die zo nodig ook een oordeel kan bevatten over eventuele bezwaren van werkgever of werknemer tegen het deskundigenoordeel. (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 23-25 en 64)

3.3.3

Het bestreden oordeel in rov. 3.7 is gegeven in het kader van het antwoord op de vraag of zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen (art. 7:629a lid 2 BW).
Het berust op de opvatting dat art. 7:629a lid 1 BW mede tot doel heeft de werkgever een hulpmiddel te bieden in het re-integratieproces. Die opvatting is echter onjuist. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 is weergegeven, is met de verplichte overlegging van de verklaring beoogd de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen. Het is aan de werknemer of hij een verklaring van een UWV-deskundige aanvraagt teneinde een loonvordering te kunnen instellen. De werknemer hoeft zich daarbij niet te laten leiden door de vraag of de werkgever behoefte heeft aan de informatie in die verklaring. De klacht slaagt.

3.4.1

De onderdelen V.1 en V.2 zijn gericht tegen rov. 3.9. Volgens onderdeel V.1 is het oordeel van het hof dat met de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts niet is voldaan aan doel en strekking van art. 7:629a BW, onbegrijpelijk omdat de bezwaarverzekeringsarts uitdrukkelijk heeft verklaard waarom de aan [eiser] aangeboden werkzaamheden niet passend voor hem waren. Onderdeel V.2 klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen die art. 7:629a BW stelt aan de inhoud van een deskundigenonderdeel. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4.2

Ook het oordeel in rov. 3.9 is gegeven in het kader van het antwoord op de vraag of zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen (art. 7:629a lid 2 BW). Bij de beoordeling van het onderdeel staat voorop dat, gelet op de hiervoor in 3.3.2 omschreven doelen van art. 7:629a lid 1 BW, de rechter in een geval waarin een verklaring van een UWV-deskundige ontbreekt, terughoudendheid past bij het betrekken van andere medische informatie in de toepassing van het tweede lid.

3.4.3

Het bestreden oordeel komt erop neer dat het rapport van de bezwaarverzekeringsarts (zie 3.1 onder (vii)) niet mede kan dienen om te oordelen dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen. Dit oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de navolgende feiten en omstandigheden waarvan het hof blijkens het bestreden arrest en de gedingstukken is uitgegaan:

(i) [eiser] heeft getracht een deskundigenoordeel in te winnen, maar het UWV heeft de aanvraag teruggestuurd en niet in behandeling willen nemen (zie 3.1 onder (iv).

(ii) Aan de daaropvolgende ontslagaanvraag van Connexxion en de weigering van de Zw-uitkering door het UWV lag ten grondslag dat [eiser] weigerde, onder meer medio juli 2007, om passende arbeid te verrichten waarvoor hij geschikt werd geacht.

(iii) In het rapport van de bezwaarverzekeringsarts, dat is opgemaakt in het kader van de Zw-uitkeringsaanvraag, is onder meer uiteengezet dat medio juli 2007 onvoldoende medische informatie voorhanden was om te oordelen dat [eiser] geschikt was voor de hem aangeboden werkzaamheden. Vervolgens heeft het UWV aan [eiser] een Zw-uitkering met ingang van 1 augustus 2008 toegekend.

(iv) [eiser] heeft de onderhavige vorderingen aanhangig gemaakt in april 2010. Deze betreffen de periode van 1 juli 2007 (opschorting loonbetalingen) tot 1 augustus 2008 (ontslagdatum).

In het licht van een en ander is, ook met inachtneming van de hiervoor in 3.4.2 genoemde terughoudendheid, onbegrijpelijk waarom met behulp van het rapport van de bezwaarverzekeringsarts niet kan worden geoordeeld dat zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd alsnog een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen. In zoverre slagen de klachten.

3.5

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 mei 2012;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Connexxion in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op 459,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op
20 december 2013.