ECLI:NL:GHDHA:2015:2342 - Gerechtshof Den Haag - Loonvordering na ontslag wegens onvoldoende meewerken aan...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.143.419/01

Rolnummer Hoge Raad : 12/05354

Zaaknummer Hof Amsterdam : 200.083.568

arrest van 8 september 2015

inzake

Connexxion Taxi Services B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

appellante,

hierna te noemen: Connexxion,

advocaat: mr. E.J. Nieuwenhuys te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde]
advocaat: mr. B.J.H.L. Brouwer te Apeldoorn.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot en met het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:2128), gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in cassatie en Connexxion als verweerster in cassatie, verwijst het hof naar dat arrest (verder: het verwijzingsarrest). Bij het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 1 mei 2012 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.

Bij exploot van 27 februari 2014 heeft [geïntimeerde] Connexxion opgeroepen om voor dit hof te verschijnen om het geding in hoger beroep voort te zetten.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie van eis na verwijzing, met een productie, genomen, waarop Connexxion heeft gereageerd bij memorie van antwoord na verwijzing, met negen producties.

[geïntimeerde] heeft vervolgens een akte genomen, waarop Connexxion bij antwoordakte tevens akte overlegging productie heeft gereageerd.

Tot slot is een datum voor arrest bepaald.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat uit van de navolgende feiten.

1.1

[geïntimeerde] is op 1 januari 2001 in dienst getreden van Connexxion in de functie van chauffeur. Zijn salaris bedroeg vanaf 1 januari 2008 € 1.660,58 bruto per maand. Tijdens zijn dienstverband met Connexxion ontving [geïntimeerde] een WW-uitkering wegens het verlies van een beëindigd dienstverband als schoonmaker met een andere werkgever.

1.2

Op 27 februari 2007 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld wegens klachten aan de rechterarm. Vanaf die datum werd [geïntimeerde] ongeschikt geacht voor zijn (vroegere) werkzaamheden als schoonmaker en ontving hij in verband daarmee een Zw-uitkering. De bedrijfsarts van Connexxion achtte hem echter geschikt om zijn werkzaamheden voor Connexxion te verrichten. Naar aanleiding van deze beslissing van de bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] op 6 maart 2007 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Op 12 maart 2007 heeft [geïntimeerde] zich beter gemeld, maar korte tijd daarna heeft hij zich weer ziek gemeld. Vervolgens heeft de bedrijfsarts op 6 juni, 11 juli en 18 juli 2007 geoordeeld dat [geïntimeerde] in staat was vervangende werkzaamheden te verrichten. [geïntimeerde] was het niet eens met deze beoordeling en heeft te kennen gegeven een second opinion te willen. Wel heeft hij korte tijd vervangende werkzaamheden (schoonmaken van busjes) verricht. Connexxion heeft bij brief van 18 juli 2007 [geïntimeerde] meegedeeld dat de salarisbetalingen aan hem worden opgeschort, omdat hij – ondanks het feit dat de bedrijfsarts hem daartoe in staat acht – weigert vervangende werkzaamheden te verrichten.

1.3

Op 5 september 2007 is [geïntimeerde] in het kader van onderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid in het kader van de Wet Uitbreiding Loondoorbetalingsplicht Bij Ziekte (WULBZ) onderzocht door [de algemeen verzekeringsarts] van het UWV. In zijn rapport naar aanleiding van dit onderzoek heeft [de algemeen verzekeringsarts] onder meer het volgende vermeld:

“Vraagstelling:

1) (…)

2) Wat is de eerste arbeidsongeschiktheidsdag?

3) Is betrokkene geschikt te achten tot het verrichten van eigen, dan wel aangeboden werk?

(…)

Datum uitval: 27-3 (of 2?)-2007

(…) Er werd eerder een deskundigenoordeel in het kader van WULBZ (second opinion) aangevraagd, maar betrokkene verscheen niet. (…) De werkgever bericht aan betrokkene op 15-7 dat er volgens de bedrijfsarts geen beperkingen zijn voor vervangende werkzaamheden. In een schrijven van de advocaat van betrokkene d.d. 2-8-2007 (…) wordt aangegeven dat hij voor rechter armsparend werk dat werd aangeboden door de bedrijfsarts niet ongeschikt geacht wordt. Tevens wordt vermeld dat hij beoogd werk wel hervat had, maar dat het niet rechter armsparend zou zijn gebleken (zoals schoonmaken en stofzuigen). Een antwoord op de vraag aan de werkgever of de bedrijfsarts schoonmaakwerk en stofzuigen expliciet passend acht, trof ik geen antwoord aan.

Bij genoemde eerdere aanvraag deskundigenoordeel wordt dus verwezen naar een schrijven van de bedrijfsarts d.d. 28-2-’07, waarin wordt gesteld: “(…) wordt geadviseerd na het weekend te starten met eigen werk”. Dat zou behelzen dat de gewraakte datum 5-3-2007 zou zijn, terwijl in het gewraakte schrijven van de werkgever d.d. 18-7-2007 op basis waarvan betrokkene dit deskundigenoordeel aanvraagt het gaat om vervangende werkzaamheden.

(…)

Sedert 27-3-’07 is er acceptatie door ZW voor arbeidsongeschiktheid als schoonmaker in verband met de rechter armklachten.

(…)

Diagnose

Volstrekt onduidelijk (…)

Medische overwegingen: wàt er precies speelt moet nog worden opgevraagd (…).

Algemeen: (…) betrokkene krijgt een schrijven dat het om vervangende werkzaamheden gaat, waarbij niet wordt vermeld wélke. (…) Maar belangrijkste is dat als betrokkene door een verzekeringsarts van UWV (ZW) in maart ’07 ongeschikt wordt geacht voor schoonmaakwerk, het niet logisch of te onderbouwen is dat een andere verzekeringsarts van het UWV (deskundigenoordeel) betrokkene daar niet ongeschikt voor zou beschouwen (met dezelfde gegevens). Verder is het niet duidelijk om welke gewraakte datum het gaat.

Conclusie:

a. in afwachting van nadere specialistische gegevens arbeidsongeschikt voor eigen en (welke?) vervangende werkzaamheden (op welke datum?).

b. Beantwoording van de vraagstelling

1) (…)

2) Mij onduidelijk

3) nee”.

1.4

Bij brief van 6 september 2007 heeft het UWV, naar aanleiding van de in 1.2 vermelde aanvraag van een deskundigenoordeel, [geïntimeerde] meegedeeld van oordeel te zijn dat hij op 27 februari 2007 niet geschikt was voor het verrichten van het eigen, dan wel aangeboden werk. Tussen partijen is vervolgens een discussie ontstaan over de vraag of uit dit oordeel afgeleid kan worden dat [geïntimeerde] ook na 27 februari 2007 ongeschikt was te werken.

1.5

Bij schrijven van 8 oktober 2007 heeft de toenmalige raadsman van [geïntimeerde] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. De aanvraag is eind oktober 2007 door het UWV geretourneerd omdat deze niet volledig was ingevuld. [geïntimeerde] heeft niet wederom een (aangevulde) aanvraag aan het UWV gezonden.

1.6

Op 12 november 2007 heeft Connexxion het CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te beëindigen omdat hij niet aan zijn re‑integratieverplichtingen voldoet. Het CWI heeft het UWV advies gevraagd over de vraag of [geïntimeerde] zonder deugdelijke gronden weigert mee te werken aan zijn re-integratie.

1.7

Naar aanleiding van voornoemde adviesaanvraag heeft [de algemeen verzekeringsarts] op 21 maart 2008 als volgt gerapporteerd:

“(…) Vraagstelling

1) Zijn er beperkingen (versus mogelijkheden) aan te geven in belastbaarheid, die als rechtstreeks en objectief medisch vaststelbaar ten gevolge van ziekte of gebrek zijn te duiden?

2) Actuele belastbaarheid?

3) Wat is de eerste arbeidsongeschiktheidsdag?

4) Is betrokkene geschikt te achten tot het verrichten van eigen (2 functies, schoonmaakwerk en chauffeur), dan wel aangeboden werk?

5) Is het betrokkene verwijtbaar niet mee te werken aan reïntegratie?

(…)

CONCLUSIE (…)

1) Ja, zie diagnose en beschouwing

2) Zie FML(functionele mogelijkheden lijst, toevoeging hof)

3) 27-2-2007

4) dat is thans aan de arbeidsdeskundige, ten tijde van gewraakte datum (deskundigenoordeel in het kader van WULBZ/second opinion) was betrokkene in verband met op dat moment voorgeschreven medicatie niet geschikt voor actieve deelname aan gemotoriseerd verkeer, verdere huidige beperkingen (FML) golden toen ook al

5) met aangeven FML laat ik zulks aan de arbeidsdeskundige (…)”

1.8

Op 18 april 2008 heeft [de register-arbeidsdeskundige] van het UWV, als volgt gerapporteerd:

“(…) Conclusie

Op basis van alle beschikbare gegevens heeft verzekerde na 18-7-2007(kennelijk is bedoeld 2008, hof)
niet meegewerkt aan (in zeer onvoldoende mate) re-integratie. op basis van de gegevens van de Bedrijfsarts en [de algemeen verzekeringsarts] van het UWV, was verzekerde in staat om aangepast werk te kunnen verrichten.”

1.9

Het UWV heeft vervolgens geadviseerd dat [geïntimeerde] zonder deugdelijke gronden weigert mee te werken aan zijn re‑integratie. Bij besluit van 29 mei 2008 heeft het CWI vervolgens de gevraagde toestemming verleend. Connexxion heeft daarop de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2008 opgezegd.

1.1

Op 23 juli 2008 heeft [geïntimeerde] bij het UWV een uitkering krachtens de Ziektewet (Zw) aangevraagd. Bij brief van 5 maart 2009 heeft het UWV [geïntimeerde] meegedeeld dat zijn aanvraag niet wordt gehonoreerd omdat het ontslag aan hem te wijten is. [geïntimeerde] had zich moeten inspannen in het re-integratieproces, maar heeft dat ten onrechte niet gedaan, aldus het UWV. Tegen dit besluit heeft [geïntimeerde] op 6 april 2009 bezwaar aangetekend bij het UWV.

1.11

In het kader van voornoemde Zw-procedure oordeelde de bezwaarverzekeringsarts van het UWV, […] , in augustus 2009 op de vraag of [geïntimeerde] op 17 juli 2007 geschikt was te achten voor het aangeboden vervangende werk onder meer als volgt:

“Naar mijn mening moet de vraagstelling in de huidige casus terug gebracht worden naar: zou de bedrijfsarts/verzekeringsarts belanghebbende per 16-07-2007, met de toen beschikbare (medische) gegevens geschikt hebben geacht voor de aangeboden vervangende werkzaamheden. Immers het gaat hier om een re-integratietraject die op dat moment inhoudelijk nog vormgegeven moest worden, waarbij een re-integratietraject per definitie geen statisch gegeven is maar een dynamisch proces.

Kort en bondig kan op deze vraag ‘neen’ geantwoord worden. Immers zelfs in september 2007 was het voor de primaire verzekeringsarts nog onduidelijk hoe belanghebbende’s belastbaarheid ingeschat moest worden; hiervoor had hij informatie van belanghebbende’s behandelaars nodig. Pas in maart 2008(toen het verzekeringsgeneeskundigenrapport met daarin een diagnose was afgerond - aanvulling hof)
was door hem een uitspraak te doen. Dit betekent dat het klachtenbeeld ook in juli 2007 nog niet goed in te schatten was. Immers deels waren de onderzoeken nog niet verricht, maar daarnaast had de bedrijfsarts blijkbaar deze gegevens ook niet in bezit: anders was dit meegezonden in het kader van de aanvraag voor het deskundigen oordeel.

Er was in juli 2007 derhalve voldoende grond om ‘belanghebbende het voordeel van de twijfel’ te geven, zoals de primaire verzekeringsarts ook in zijn rapport van september 2007 aangaf. Dat wil zeggen dat geconcludeerd had moeten worden dat het aangeboden werk niet passend was te achten.

(…)

Overigens moet ook achteraf geconcludeerd worden dat de aangeboden werkzaamheden waarschijnlijk niet passend waren. Immers gezien de diagnoses moet aangenomen worden dat deze aandoeningen reeds langere tijd speelden en zeker ook reeds aanwezig waren rond juli 2007 en zelfs geruime tijd daarvoor.”

1.12

Bij beslissing op bezwaar van 3 september 2009 heeft het UWV aan [geïntimeerde] per 1 augustus 2008 een Zw-uitkering toegekend in verband met zijn beëindigde dienstverband bij Connexxion.

2. In de onderhavige procedure stelt [geïntimeerde] zich, onder verwijzing naar het oordeel van [de bezwaarverzekeringsarts] , op het standpunt dat Connexxion de salarisbetalingen ten onrechte heeft opgeschort en vordert hij veroordeling van Connexxion tot betaling van € 22.973,38 aan salaris over de periode van juli 2007 tot augustus 2008, vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten.

3. De rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis van 27 oktober 2010 geoordeeld, kort en zakelijk weergegeven, dat gelet op het rapport van [de bezwaarverzekeringsarts] aan [geïntimeerde] niet kan worden tegengeworpen dat hij geen deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW heeft overgelegd en voorts dat Connexxion achteraf bezien ten onrechte de salarisbetalingen heeft opgeschort. Op deze gronden heeft de rechtbank Utrecht de vordering tot betaling van salaris toegewezen met wettelijke rente maar zonder wettelijke verhoging.

4. Het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft in zijn arrest van 1 mei 2012 geoordeeld dat [geïntimeerde] een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW had moeten overleggen, nu niet is gebleken van omstandigheden waaronder overlegging daarvan niet van [geïntimeerde] kon worden gevergd. Voorts was het hof van oordeel dat met de inhoud van het rapport van [de bezwaarverzekeringsarts] niet wordt voldaan aan het doel en de strekking van artikel 7:629a BW. Op deze gronden heeft het hof geconcludeerd dat de grieven slagen, het vonnis van 27 oktober 2010 van de rechtbank Utrecht vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afgewezen.

5. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest, kort en zakelijk weergegeven, als volgt geoordeeld.

(1) Het hof is in rov. 3.7 bij de beantwoording van de vraag of zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van [geïntimeerde] kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen, uitgegaan van de onjuiste opvatting dat artikel 7:629a lid 1 BW mede tot doel heeft de werkgever een hulpmiddel te bieden in het re-integratieproces. Met de verplichte overlegging van de verklaring is beoogd de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen. Het is aan de werknemer of hij een verklaring van een UWV-deskundige aanvraagt teneinde een loonvordering te kunnen instellen. De werknemer hoeft zich daarbij niet te laten leiden door de vraag of de werkgever behoefte heeft aan de informatie in die verklaring (rov. 3.3.3).

(2) Gelet op de doelen van artikel 7:629a lid 1 BW past de rechter in een geval waarin een verklaring van een UWV-deskundige ontbreekt, terughoudendheid bij het betrekken van andere medische informatie in de toepassing van het tweede lid (rov. 3.4.2).

(3) Het bestreden oordeel van het hof (rov. 3.9) dat met de rapportage van [de bezwaarverzekeringsarts] niet wordt voldaan aan het doel en de strekking van artikel 7:629a BW, komt erop neer dat het rapport niet mede kan dienen om te oordelen dat van [geïntimeerde] in redelijkheid niet kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen. Dit oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de navolgende feiten en omstandigheden:

( i) [geïntimeerde] heeft getracht een deskundigenoordeel in te winnen, maar het UWV heeft de aanvraag teruggestuurd en niet in behandeling willen nemen.

(ii) Aan de daaropvolgende ontslagaanvraag van Connexxion en de weigering van de Zw-uitkering door het UWV lag ten grondslag dat [geïntimeerde] weigerde, onder meer medio juli 2007, om passende arbeid te verrichten waarvoor hij geschikt werd geacht.

(iii) In het rapport van [de bezwaarverzekeringsarts] , dat is opgemaakt in het kader van de Zw-uitkeringsaanvraag, is onder meer uiteengezet dat medio juli 2007 onvoldoende medische informatie voorhanden was om te oordelen dat [geïntimeerde] geschikt was voor de hem aangeboden werkzaamheden. Vervolgens heeft het UWV aan [geïntimeerde] een Zw-uitkering met ingang van 1 augustus 2008 toegekend.

(iv) [geïntimeerde] heeft de onderhavige vorderingen aanhangig gemaakt in april 2010. Deze betreffen de periode van 1 juli 2007 (opschorting loonbetalingen) tot 1 augustus 2008 (ontslagdatum).

In het licht van een en ander is, ook met inachtneming van de hiervoor genoemde terughoudendheid, onbegrijpelijk waarom met behulp van het rapport van [de bezwaarverzekeringsarts] niet kan worden geoordeeld dat in redelijkheid niet van [geïntimeerde] kan worden gevergd alsnog een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen (rov. 3.4.3).

6. Het hof stelt voorop dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep, zoals thans na verwijzing nog aan de orde, wordt bepaald door de grieven die Connexxion heeft gericht tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 27 oktober 2010 en door het arrest van het hof Amsterdam van 1 mei 2012 in samenhang met het verwijzingsarrest.

7. Nu de gronden waarop het hof heeft geoordeeld dat het ontbreken van een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW in de weg staat aan toewijzing van de salarisvordering van [geïntimeerde] , door de Hoge Raad ontoereikend zijn bevonden, dient allereerst het desbetreffende verweer van Connexxion (grieven 1, 2 en 4) opnieuw te worden beoordeeld. Indien het verweer faalt, komt vervolgens de inhoudelijke beoordeling van de loonvordering aan de orde (grieven 5, 6 en 7).

Staat het ontbreken van een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW aan toewijzing van de salarisvordering in de weg?

8. Voor de vraag of [geïntimeerde] zich erop kan beroepen dat het overleggen van een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd (artikel 7:629a lid 2 BW), acht het hof in elk geval de in rov. 3.4.3 van het verwijzingsarrest genoemde omstandigheden van belang (hiervoor aangehaald in rov. 5 onder (3) sub i-iv). Op grond van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het overleggen van een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van [geïntimeerde] kan worden gevergd. Aan dat oordeel doet niet af hetgeen Connexxion heeft aangevoerd ten betoge dat [geïntimeerde] zich niet op de uitzondering van artikel 7:629a lid 2 BW kan beroepen (memorie van antwoord na verwijzing, nrs. 15-18 en 19-21). Voor het aannemen van een uitzondering is niet vereist dat een objectieve legitimering bestaat voor het ontbreken van een deskundigenoordeel. Om die reden is dan ook niet doorslaggevend dat het aanvraagformulier voor het verkrijgen van het deskundigenoordeel onvolledig was ingevuld en om die reden door het UWV is geretourneerd. Ook als juist zou zijn dat [geïntimeerde] de geretourneerde aanvraag had kunnen aanvullen, doet dat er niet aan af dat van hem in redelijkheid niet gevergd kon worden alsnog een deskundigenoordeel aan te vragen, nadat hij kennis had gekregen van de rapporten van [de algemeen verzekeringsarts] en het rapport van [de bezwaarverzekeringsarts] . Vaststaat dat beide deskundigen als (bezwaar)verzekeringsarts in dienst zijn van het UWV. Verder valt niet in te zien dat de rapportage van [de algemeen verzekeringsarts] van 5 september 2007 niet (mede) kan dienen ter beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] in juli 2007 in staat was om de aangeboden vervangende werkzaamheden te verrichten. [de algemeen verzekeringsarts] heeft [geïntimeerde] immers op 5 september 2007 gezien en geoordeeld dat nog niet duidelijk was wat precies diens medische beperkingen waren, omdat de daarvoor benodigde gegevens van de behandelende sector toen nog ontbraken. Daarom kon op dat moment ook nog niet worden toegekomen aan een arbeidskundig oordeel over de passendheid van de door Connexxion aangeboden vervangende werkzaamheden. In juli 2007 was de situatie niet anders. Daarbij komt dat [de algemeen verzekeringsarts] , toen hij in maart 2008 wel beschikte over de benodigde informatie van de behandelende sector, een FML heeft opgemaakt en in zijn rapport van 21 maart 2008 heeft geoordeeld dat “de huidige beperkingen (FML) (…) toen (op 6 maart 2007, dus ook in juli 2007, hof) ook al (golden, hof)”. Het maakt daarbij niet uit dat het rapport van [de algemeen verzekeringsarts] van 21 maart 2008 niet door [geïntimeerde] maar door Connexxion is overgelegd.

9. De grieven 1, 2 en 4, die ertoe strekken om te betogen dat de salarisvordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen wegens het ontbreken van een deskundigenoordeel, falen derhalve. De rechtbank heeft [geïntimeerde] terecht in zijn salarisvordering ontvangen.

Inhoudelijke beoordeling van de salarisvordering van [geïntimeerde]

10. Voor de inhoudelijke beoordeling van de salarisvordering komt het aan op de vraag of [geïntimeerde] in staat moest worden geacht de werkzaamheden die Connexxion hem in juli 2007 heeft aangeboden, te verrichten. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de passendheid van de aangeboden werkzaamheden rusten op Connexxion. De grieven 5, 6 en 7, die op de passendheid van de werkzaamheden betrekking hebben, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

11. Uit de rapportage van [de algemeen verzekeringsarts] van 5 september 2007 (zie hiervoor, rov. 1.3), waartegen door Connexxion geen bezwaren zijn geuit, komt duidelijk naar voren dat [de algemeen verzekeringsarts] ervan uitging dat van het UWV naar aanleiding van een brief van Connexxion van 18 juli 2007 een deskundigenoordeel over de passendheid van aangeboden vervangende werkzaamheden werd verlangd. Daarop wijst ook de overweging in het rapport dat [de algemeen verzekeringsarts] geen antwoord aantrof op de vraag aan de werkgever of de bedrijfsarts schoonmaakwerk en stofzuigen expliciet passend acht. Nu Connexxion aanvoert dat de bedrijfsarts pas na 6 juni 2007 is gaan adviseren om [geïntimeerde] rechterarmsparend werk aan te bieden, moet worden aangenomen dat de conclusie in het rapport van [de algemeen verzekeringsarts] dat [geïntimeerde] niet geschikt te achten is tot het verrichten van het aangeboden werk, betrekking heeft op de werkzaamheden die Connexxion in juni en juli 2007 aan [geïntimeerde] heeft aangeboden (vergelijk dagvaarding eerste aanleg, nr. 23, memorie van antwoord in hoger beroep, nr. 13, en memorie van eis na verwijzing, nr. 11-12). Ongelukkig genoeg heeft het UWV in zijn brief van 6 september 2007 aan [geïntimeerde] (slechts) doen weten van oordeel te zijn dat hij op 27 februari 2007 niet geschikt was voor het verrichten van het eigen, dan wel aangeboden werk, terwijl de bevindingen van [de algemeen verzekeringsarts] die aan de brief ten grondslag lagen, in feite betrekking hadden op juni en juli 2007.

12. Het rapport van [de algemeen verzekeringsarts] van 21 maart 2008 bevat geen uitspraak over de vraag of de aangeboden werkzaamheden passend waren, maar vermeldt wel dat de geconstateerde beperkingen in de belastbaarheid van [geïntimeerde] , waaronder “beperkingen aan de bovenste extremiteiten (met name rechts)” ook eerder al golden.

13. De rapportage van Speerstra van 18 april 2008, opgemaakt naar aanleiding van de hiervoor in rov. 1.6 genoemde adviesaanvraag van het CWI aan het UWV, bevat geen beoordeling of de aangeboden werkzaamheden voor [geïntimeerde] passend waren, gelet op de door [de algemeen verzekeringsarts] geconstateerde beperkingen in de belastbaarheid van [geïntimeerde] . De rapportage van Speerstra miskent voorts dat het oordeel van [de algemeen verzekeringsarts] uit september 2007 dat [geïntimeerde] niet geschikt te achten was voor het verrichten van het aangeboden werk, betrekking had op de werkzaamheden die Connexxion in juni en juli 2007 aan [geïntimeerde] heeft aangeboden.

14. Uit het rapport van [de bezwaarverzekeringsarts] uit augustus 2009 (zie hiervoor, rov. 1.11) komt naar voren dat naar diens oordeel de bedrijfsarts van Connexxion in juli 2007 had moeten concluderen dat het aan [geïntimeerde] aangeboden werk niet passend was te achten, omdat toen nog onduidelijkheid bestond over de belastbaarheid van [geïntimeerde] . [de bezwaarverzekeringsarts] was voorts op basis van de inmiddels voorhanden medische gegevens van oordeel dat ook achteraf geconcludeerd moet worden dat de aangeboden werkzaamheden waarschijnlijk niet passend waren.

15. Het hof is op grond van de rapporten van [de algemeen verzekeringsarts] van september 2007 en maart 2008 en het rapport van [de bezwaarverzekeringsarts] uit augustus 2009 van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de aangeboden werkzaamheden konden worden beschouwd als passende arbeid als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW Pro en artikel 7:658a lid 4 BW. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft Connexxion geen gegevens naar voren gebracht waaruit anders kan worden afgeleid en evenmin heeft zij toen enig bewijsaanbod gedaan. Dat brengt mee dat – indien geen rekening wordt gehouden met wat in de procedure na verwijzing is voorgevallen, hetgeen hierna zal worden besproken – het toewijzend vonnis van de rechtbank Utrecht behoort te worden bekrachtigd.

16. Bij memorie van antwoord na verwijzing heeft Connexxion alsnog bewijs aangeboden van al haar stellingen, in het bijzonder dat [geïntimeerde] vanaf juli 2007 wel degelijk in staat was om de aangeboden rechterarmsparende vervangende werkzaamheden te verrichten, bestaande uit het stofzuigen van de taxibusjes, en heeft zij een negental producties overgelegd, waaronder een rapport van een arbeidsdeskundige, […] , d.d. 3 november 2014. [geïntimeerde] heeft bij akte gereageerd op het arbeidsdeskundig rapport, waaraan hij – hoewel hij het zinloos en overbodig achtte – slechts heeft meegewerkt om iedere schijn dat hij niet zou willen meewerken aan beoordeling van de juistheid van zijn standpunt, te voorkomen. Volgens [geïntimeerde] kan uit het rapport niet worden geconcludeerd dat de hem aangeboden werkzaamheden passend waren. Hierop heeft Connexxion gereageerd bij antwoordakte, onder overlegging van foto’s van een drietal typen stofzuigers met technische specificaties.

17. In het geding na verwijzing bestaat voor partijen slechts in beperkte mate ruimte om nieuwe stellingen in te nemen, bewijs aan te bieden en stukken in het geding te brengen. Uitgangspunt is dat het hof – waar het beroep niet dient om voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van het geding te scheppen – de zaak moet behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen (HR 27 april 1934, NJ 1934, p. 1233). Na verwijzing bestaat geen plaats voor het aanvoeren van tevoren niet aangeboden bewijs (HR 31 januari 1947, NJ 1948/115). Evenmin is er plaats voor het aanvoeren van nieuwe stellingen of verweren als die, gelet op het debat in eerste aanleg of in hoger beroep, eerder hadden kunnen worden aangevoerd (HR 19 december 1980, NJ 1982/65; HR 29 juni 2007, NJ 2007/354). Bij de beoordeling of na verwijzing overgelegde nieuwe producties en in verband daarmee gewijzigde stellingen blijven binnen de rechtsstrijd na cassatie, heeft de Hoge Raad later (HR 25 maart 2011, NJ 2013/5) als maatstaf geformuleerd dat de zaak moet worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch dat bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijn geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, onder omstandigheden ook nieuwe producties mogen worden overgelegd. Daarbij is een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging niet toegestaan, maar kan wel ruimte worden geboden voor het preciseren en nader onderbouwen van eerdere stellingen. Voorts dient erop te worden gelet dat de wederpartij zich tegen een en ander naar behoren kan verweren.

18. Connexxion heeft in eerste aanleg gesteld dat de aan [geïntimeerde] aangeboden werkzaamheden bestonden uit lichte schoonmaakwerkzaamheden, te weten stofzuigen van taxibusjes (rechterarmsparend) (conclusie van antwoord, nr. 30; pleitnotities mr. Nieuwenhuys voor de comparitie van 1 september 2010). In hoger beroep heeft Connexxion daaraan toegevoegd dat het stofzuigen zou geschieden met de linkerarm (memorie van grieven, nr. 3), dat uit de FML blijkt dat [geïntimeerde] in staat geacht moet worden het hem aangeboden vervangende lichte werk, stofzuigen van taxibusjes, te verrichten (memorie van grieven, nr. 54) en dat dit werk niet vergelijkbaar was met reguliere schoonmaakwerkzaamheden (memorie van grieven, nr. 80). Ten slotte heeft Connexxion aangevoerd dat arbeidsdeskundige Speerstra had geconcludeerd dat het aangeboden werk als passend kon worden beschouwd (memorie van grieven, nr. 156). Het hof verwerpt deze laatste stelling, nu daarvoor in de rapportage van Speerstra geen steun te vinden is.

19. Het arbeidsdeskundig onderzoek van [de arbeidsdeskundige] richt zich op de vraag in hoeverre het in 2007 aan [geïntimeerde] aangeboden vervangende, rechterarmsparende werk, bestaande uit het met een losse slang stofzuigen van taxibusjes, rekening houdend met de beperkingen in de belastbaarheid uit de FML van 27 maart 2008, als passend kan worden aangemerkt. Het onderzoek heeft derhalve betrekking op een stelling die Connexxion al eerder heeft ingenomen, zodat de overlegging van het rapport, ter onderbouwing van genoemde stelling, binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie blijft.

20. Aan de hand van het rapport van [de arbeidsdeskundige] kan evenwel niet worden vastgesteld dat de aangeboden werkzaamheden voor [geïntimeerde] passend waren. Weliswaar concludeert [de arbeidsdeskundige] op p. 3 dat indien [geïntimeerde] de werkwijze hanteerde zoals Connexxion beschrijft en naar zeggen van Connexxion indertijd aan [geïntimeerde] is aangeboden, het werk passend zou zijn. Maar [de arbeidsdeskundige] concludeert voorts dat de door [geïntimeerde] beschreven werkwijze afwijkt van de beschrijving door Connexxion, en dat hij niet kan uitsluiten dat de werkzaamheden zoals [geïntimeerde] die naar eigen zeggen in 2007 uitvoerde, zijn belastbaarheid overschreden en daarmee niet passend waren. Daarover schrijft [de arbeidsdeskundige] (p. 3): “Dit kan ik echter niet toetsen en dus geen verantwoorde uitspraak over doen.”

21. Met de nadere feitelijke uiteenzettingen over de inhoud van de werkzaamheden en de daarbij gehanteerde apparatuur in de antwoordakte van 17 februari 2015 en de daarbij overgelegde producties, overschrijdt Connexxion naar het oordeel van het hof wel de grenzen van de rechtsstrijd. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft Connexxion over de werkzaamheden slechts gesteld dat deze bestonden uit “lichte schoonmaakwerkzaamheden, te weten stofzuigen van taxibusjes (rechterarmsparend)” en voorts dat het stofzuigen zou plaatsvinden “met de linkerarm” en dat het werk “niet vergelijkbaar [was] met reguliere schoonmaakwerkzaamheden”. Het had naar het oordeel van het hof voor de hand gelegen dat Connexxion al eerder, in elk geval in hoger beroep, zou hebben uiteengezet waaruit de aangeboden werkzaamheden nu precies bestonden, waaronder in elk geval nauwkeurige en met specificaties onderbouwde gegevens over de stofzuiger(s) waarmee [geïntimeerde] diende te werken. Niet valt in te zien waarom Connexxion deze gegevens niet eerder naar voren heeft kunnen brengen. De stellingen die Connexxion in dit verband heeft ontwikkeld in de antwoordakte, moeten daarom worden beschouwd als een tardieve uitbreiding van de eerdere stellingen, die de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing te buiten gaat. Het hof acht het, op grond van de eisen van een goede procesorde, geboden om met die stellingen en de bij de antwoordakte overgelegde producties – waarmee door [geïntimeerde] niet is ingestemd – geen rekening te houden.

22. Overigens volgt ook uit de antwoordakte met de daarbij overgelegde producties niet dat de aangeboden werkzaamheden passend waren. Volgens Connexxion is een van de in de antwoordakte genoemde stofzuigers (Taski, type Vento 8) qua gewicht en overige eigenschappen goed vergelijkbaar met die welke [geïntimeerde] in 2007 moest gebruiken en waarover [de arbeidsdeskundige] heeft geoordeeld. Uit het arbeidsdeskundig rapport (zie hiervoor, nr. 21) en de reactie van [geïntimeerde] in de akte van 20 januari 2015 komt echter naar voren dat daaromtrent geen zekerheid bestaat. Dat brengt mee dat ook aan de hand van deze gegevens niet kan worden vastgesteld dat de aangeboden werkzaamheden passend waren.

23. Het hof ziet geen aanleiding om Connexxion toe te laten tot het leveren van bewijs met betrekking tot de vraag of de aangeboden werkzaamheden passend waren, nu Connexxion eerst na verwijzing, en daarmee te laat, bewijs heeft aangeboden. Nu dat aanbod slechts inhield om te bewijzen dat [geïntimeerde] vanaf juli 2007 in staat was om rechterarmsparende werkzaamheden te verrichten, bestaande uit het stofzuigen van de taxibusjes, is het aanbod in de gegeven omstandigheden ook niet voldoende concreet, immers niet specifiek gericht op de vraag welk type stofzuiger [geïntimeerde] diende te gebruiken. Ook om die reden wordt het verworpen.

24. Het voorgaande brengt mee dat de grieven 5, 6 en 7 – ook gelet op het debat na verwijzing – falen en dat het vonnis van de rechtbank Utrecht van 27 oktober 2010 moet worden bekrachtigd.

25. Bij memorie van eis na verwijzing heeft [geïntimeerde] nogmaals aanspraak gemaakt op de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris. Nu de gevorderde wettelijke verhoging in eerste aanleg is afgewezen en [geïntimeerde] daartegen geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, zal het hof hieraan voorbijgaan.

26. [geïntimeerde] heeft bij memorie van eis voorts gevorderd dat Connexxion wordt veroordeeld tot opheffing van het door haar gelegde derdenbeslag onder het UWV uit hoofde van het arrest van het hof Amsterdam van 1 mei 2012 en tot betaling van al hetgeen aan haar is uitgekeerd uit hoofde van dat derdenbeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente over de ingehouden bedragen vanaf de datum van inhouding en een vergoeding op grond van artikel 7:625 lid 1 BW Pro. Deze vordering heeft [geïntimeerde] erop gebaseerd dat hij van Connexxion uit hoofde van zijn loonvordering het netto equivalent van € 22.973,38 heeft ontvangen, maar dat Connexxion na het arrest van 1 mei 2012 derdenbeslag onder het UWV heeft gelegd, op grond waarvan tot en met juli 2014 een bedrag van € 3.765,38 op zijn uitkering is ingehouden. Connexxion heeft deze stellingen niet weersproken, zodat zij tussen partijen vaststaan. Connexxion heeft de vordering als zodanig niet bestreden. De vordering tot opheffing van het beslag en tot terugbetaling van de bedragen die zijn ingehouden vormen een sequeel van de vernietiging van het arrest van 1 mei 2012 door de Hoge Raad. Eveneens kan worden toegewezen de vordering tot vergoeding van wettelijke rente over de ingehouden bedragen. De vordering tot verhoging op grond van artikel 7:625 lid 1 BW Pro zal, nu zij geen betrekking heeft op een vordering tot betaling van loon maar op een vordering wegens onverschuldigde betaling, worden afgewezen.

27. De slotsom is dat de grieven falen, het vonnis van de rechtbank Utrecht van 27 oktober 2010 zal worden bekrachtigd en dat de vorderingen tot opheffing van het beslag en tot betaling van hetgeen op grond van het beslag is ingehouden, met wettelijke rente, worden toegewezen als hierna te vermelden. Daarbij past dat Connexxion wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, de procedure na verwijzing daaronder begrepen.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 27 oktober 2010, waarvan beroep;

- veroordeelt Connexxion om binnen vijf dagen na dagtekening van dit arrest het door Connexxion onder het UWV ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag op te heffen;

- veroordeelt Connexxion om binnen vijf dagen na dagtekening van dit arrest aan [geïntimeerde] te betalen de bedragen die door middel van het beslag onder het UWV aan Connexxion zijn uitgekeerd, elk bedrag vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum waarop het bedrag is ingehouden tot aan de dag van volledige voldoening;

- veroordeelt Connexxion in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 377,80 voor verschotten en € 3.474,= voor salaris van de advocaat;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, H.M. Wattendorff en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Loonvordering na ontslag wegens onvoldoende meewerken aan re-integratie en beoordeling passendheid vervangende werkzaamheden

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

arrest van 8 september 2015

Connexxion Taxi Services B.V.,

[geïntimeerde] ,

Het geding

De verdere beoordeling van het hoger beroep

Beslissing