ECLI:NL:GHARL:2019:6327

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.254.946

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn 7257649)

beschikking van 4 juli 2019

in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. E.J.M. Brocatus,

tegen:

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. J.A. Hamelink,

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn) van 26 november 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep is als volgt:

- het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 22 februari 2019;

- het verweerschrift in principaal hoger beroep, tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties;

- het V6-formulier van mr. Brocatus van 29 maart 2019 met bijbehorende productie 9;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met een productie;
- een brief van mr. Hamelink van 4 juni 2019 met producties;

- de op 12 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij mr. Brocatus pleitnotities heeft overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift, verkort weergegeven, het hof verzocht de beschikking te vernietigen, voor zover het betreft de afwijzing van zijn verzoek tot betaling van (achterstallig) loon en de nakoming van de re-integratieverplichtingen door [verweerder] , en bij uitvoerbaar te verklaren beschikking, zijn verzoeken aan de kantonrechter, zoals hierna onder 4.1 onder het kopje “primair” verkort weergegeven, toe te wijzen, onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten in beide instanties.

2.4

[verweerder] heeft in het principaal hoger beroep verweer gevoerd en verzocht de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen, met zijn veroordeling in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.5

[verweerder] heeft daarnaast in het incidenteel hoger beroep, verkort weergegeven, verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daartegen een grief is gericht en, opnieuw rechtdoende:

primair voor recht te verklaren dat tussen partijen vanaf 23 april 2018, althans een door het hof te bepalen latere datum, geen sprake (meer) is van een dienstverband en dat dit dienstverband (financieel) volledig is afgewikkeld,

subsidiair te bepalen dat de arbeidsomvang nihil, althans een door het hof te bepalen urenaantal tussen 0 en 143 omvat en te bepalen dat voor deze uren geen recht op loondoorbetaling bestaat en de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder enige vergoeding en zonder inachtneming van een opzegtermijn,

en in beide gevallen [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

[verzoeker] heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd dat de grieven ongegrond zijn en de verzoeken/vorderingen van [verweerder] moeten worden afgewezen, met zijn veroordeling in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

3.De feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.1

[verweerder] houdt zich bedrijfsmatig bezig met het leveren van beveiligers ten behoeve van vooral horerca-gelegenheden en evenementen. De werkzaamheden worden veelal in de avond en nacht verricht door medewerkers die deze werkzaamheden vaak verrichten naast een reguliere baan elders.

3.2

[verzoeker] is in 2009 in dienst getreden bij [verweerder] op basis van een nulurencontract. Volgens het door [verweerder] overgelegde urenoverzicht (productie 18 verweerschrift in appel, tevens houdende incidenteel appel) heeft [verzoeker] vanaf maart 2009 tot en met april 2018 in alle maanden voor [verweerder] gewerkt, met uitzondering van de periodes 6, 7 en 8 in 2017, gedurende welke periode hij in [land] verbleef.

3.3

In een Whatsapp-bericht van 29 april 2018 heeft [verzoeker] aan [verweerder] geschreven:

“(...) ik wil ff doorgeven dat ik per direct geen [plaats 1] meer wil doen, dat word me allemaal teveel en schiet ik niks mee op qua loon en kosten die ik daarvoor moet maken (...) verder zou ik graag van maandag tot vrijdag [plaats 2] of een ander park doen en eventueel als je omhoog zit wil ik wel af en toe in wil vallen het liefst gewoon in [plaats 3]. (...)“.

3.4

Op 11 mei 2018 heeft [verzoeker] een telefoongesprek gevoerd met zijn

leidinggevende, [leidinggevende] . In dit gesprek zijn de emoties bij [verzoeker] hoog

opgelopen.

3.5

In een Whatsapp-conversatie tussen [verzoeker] en [verweerder] van 22 mei 2019 is te lezen:

“( [verzoeker] ,): Hoi [verweerder] ik wil even doorgeven dat ik ziek ben (11:30 uur)

( [verweerder] ) Ja ok maar je stond ook niet ingepland (11:49 uur)

Heb je al contact gehad met [leidinggevende] ? (11:58 uur)

( [verzoeker] ,): Nee niks van hem gehoord (11:59 uur)

Hol [verweerder] ik wilde me ziek melden bij het uwv ivm ziekte-uitkering maar ze gaven aan dat mijn werkgever jij dus hier verantwoordelijk voor is (13:3 0 uur)

( [verweerder] ): Je hebt een 0 uren contract weetje zelf toch ook, plus je staat niet ingepland voornamelijk door de bedreiging naar een leidinggevende, op het moment werk je helemaal niet dus snap sowieso niet waarom je je dan gaan ziek melden bij UWVMaar anders bel me even eind van de middag heb nu zo afspraken (13:51 Uur)

( [verzoeker] ): Morgen even bellen ben in het ziekenhuis ben oom geworden (22:25 uur)“.

3.6

Op 28 mei 2018 is een gesprek gevoerd tussen [verzoeker] , [leidinggevende] en [verweerder] .

3.7

[verweerder] heeft via Whatsapp op 3 juni 2018 aan [verzoeker] gevraagd of hij kan werken bij

festivals en (school)feesten op 4, 22, 23, 25, 29 en 30 juni en 14 tot en met 20 juli 2018. [verzoeker] heeft niet op dit bericht gereageerd.

3.8

Bij brief van 27 augustus 2018 heeft [verweerder] aan [verzoeker] geschreven:

“(...)
Naar aanleiding van de doodsbedreigingen naar een leidinggevende op 11-05-2018, hebben wij jou per direct op non-actief gezet, ruim voor deze datum hadden wij al verschillende klachten ontvangen van diverse klanten, dit betrof o.a. meerder malen per maand te laat komen, geen tot nauwelijks rapportages maken conflicten met collega’s, hierop ben je ook al aangesproken.

Je was voornamelijk werkzaam op twee locaties, namelijk in [plaats 1] en [plaats 2] . Op de locatie in [plaats 1] , waar je drie nachten per week werkte heb je zelf ontslag genomen, van de ene op de andere dag, dit was op 29-04-2018.

Ik heb zelf nog na die bedreigingen, een gesprek met jou gevoerd over alles wat er was gebeurd.

Daarna hebben we nog een gesprek gehad met jouw leidinggevende erbij, die jij bedreigt had met de dood. Beide gesprekken zijn voornamelijk eenzijdig verlopen, omdat jij zelf niks te melden of toe te voegen had.

Wij hebben jou nog de mogelijkheid geboden om op andere locaties te werken, mits er 100%

verbetering zou zijn op alle vlakken. Maar tot op de dag van vandaag hebben wij niks van jou meer gehoord. Ik heb jou meerdere malen benaderd om te werken maar krijg nooit geen gehoor. Daarom heb ik ook besloten om jou niet meer voor [verweerder] te laten werken. (...) “.

3.9

Het UWV heeft bij brief van 30 augustus 2018 aan [verzoeker] geschreven dat de aanvraag voor een Ziektewetuitkering wordt afgewezen, omdat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en mogelijk de werkgever verplicht is om tijdens ziekte loon door te betalen.

3.1

In een op 29 januari 2019 door [verzoeker] aangevraagd en op 4 maart 2019 uitgebracht deskundigenoordeel geeft het UWV als oordeel dat [verzoeker] zijn eigen werk op 22 mei 2018 en op 4 maart 2019 niet kon doen. In de bijbehorende verzekeringsgeneeskundige rapportage is onder meer vermeld:

“
Er werd informatie opgevraagd bij de huisarts (…) Er is sprake van PTSS klachten. Mishandelde man, traumagerelateerde klachten. Zeer onveilige hechting vanaf de vroege kindertijd. Wantrouwen staat op de voorgrond. (…) Er is sprake van een psychische stoornis welke leidt tot beperkingen voor arbeid. (…) De claim van klant op 22-05-2018 geen werk verricht te kunnen hebben, is plausibel, daar er retrospectief, zoals blijkt uit eigen onderzoek en vanuit de ontvangen informatie vanuit de behandelende sector, sprake was van ziekte, hetgeen geleid heeft en momenteel nog leidt tot beperkingen voor arbeid.”

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verzoeker] heeft de kantonrechter, verkort weergegeven, verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

primair:

I. de door [verweerder] op 27 augustus 2018 gegeven opzegging te vernietigen,

II. [verweerder] te veroordelen tot toelating van [verzoeker] tot de werkvloer ten einde de

gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, zodra hij weer arbeidsgeschikt is, op straffe van

een dwangsom,

III. [verweerder] te veroordelen om zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 7:658a BW jegens

[verzoeker] na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

IV. [verweerder] te veroordelen om aan [verzoeker] te voldoen het verschuldigde salaris ad

€ 2.686,61 (bruto) per maand vermeerderd met alle emolumenten vanaf 27 augustus 2018, tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn,

V. [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van € 29.979,98 (bruto) terzake

achterstallig salaris, toeslag ADV, toeslag vakantierechten en vakantiebijslag,

VI. [verweerder] te veroordelen om aan [verzoeker] te verstrekken de salarisspecificaties vanaf 23 april 2018, waarin de betaling van het onder IV en V gevorderde is verwerkt, op straffe van een dwangsom,

VII. [verweerder] te veroordelen om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke verhoging van 50%

wegens vertraging over het onder IV en V gevorderde aan [verzoeker] toekomende loon ex

artikel 7:625 BW,

VIII. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het onder IV en V

gevorderde aan [verzoeker] toekomende loon vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot

de dag der algehele voldoening;

subsidiair:

I. voor recht te verklaren dat het gegeven ontslag op staande voet d.d. 27 augustus 2018 onterecht c.q. niet rechtsgeldig is gegeven.

II. [verweerder] veroordelen tot betaling van een bedrag conform artikel 7:677 lid 2 BW van

€ 7.205,75 bruto,

III. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van

€ 9.975,00 aan [verzoeker] ,

IV. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW ter hoogte van € 34.925,92,

V. [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van € 29.979,98 (bruto) terzake

achterstallig salaris, toeslag ADV, toeslag vakantierechten en vakantiebijslag,

VI. [verweerder] te veroordelen om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke verhoging van 50%

wegens vertraging over het, onder V gevorderde, aan [verzoeker] toekomende loon ex artikel

7:625 BW;

VII. [verweerder] te veroordelen om aan [verzoeker] schriftelijke en deugdelijke

netto/bruto specificaties te verstrekken, waarin de bedragen en betalingen van sub II, II, IV V

en VI zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom,

VIII. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het onder V

genoemde bedrag vanaf het opeisbaar worden van dat bedrag tot de dag der algehele

voldoening;

en zowel primair al subsidiair [verweerder] te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de in deze te wijzen beschikking.

4.2

[verweerder] heeft verweer gevoerd en bij verweerschrift de kantonrechter verzocht de

verklaring voor recht af te wijzen en, subsidiair, in het geval van toewijzing, de (loon)vorderingen af te wijzen en te bepalen dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] en dat geen recht bestaat op betaling van een transitievergoeding.

4.3

[verweerder] heeft daarnaast een tegenverzoek ingediend en de kantonrechter verzocht, voor het gevat dat zou worden geoordeeld dat nog sprake is van een arbeidsovereenkomst, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoeker] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW (hierna: de e-grond), subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW (hierna: de g-grond), zonder toekenning van een transitievergoeding en zonder inachtneming van een opzegtermijn.

4.4

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking op het verzoek van [verzoeker] [verweerder] veroordeeld om [verzoeker] , zodra hij weer arbeidsgeschikt is, op te roepen om de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten voor 143,43 uren per vier weken, alle andere verzoeken van [verzoeker] en het tegenverzoek van [verweerder] afgewezen en ten aanzien van het verzoek en het tegenverzoek bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

5.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

5.1

Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de volgende vragen ten aanzien van de (nuluren-)arbeidsovereenkomst:

( i) wat is het aanvangstijdstip van de arbeidsovereenkomst?

(ii) wat is de omvang van de arbeidsovereenkomst?

(iii) is de arbeidsovereenkomst beëindigd op 29 april 2019 of daarna?

(iv) heeft [verzoeker] aanspraak op doorbetaling van loon?

( v) heeft [verzoeker] aanspraak op nabetaling van vakantietoeslag?

(vi) is het ontbindingsverzoek van [verweerder] ten onrechte afgewezen?

Het hof zal deze vragen hierna behandelen.

( i)
aanvang arbeidsovereenkomst

5.2

[verzoeker] is in het jaar 2017 in de periode van week 13 tot week 33 in [land] geweest. De kantonrechter heeft de stelling van [verweerder] , inhoudende dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst in verband met zijn vertrek naar [land] heeft beëindigd, verworpen. Hoewel [verweerder] tegen dat oordeel geen aparte grief richt, zijn daartegen in het verzoek in incidenteel hoger beroep onder 59 (voldoende kenbare) bezwaren gericht. [verweerder] stelt dat [verzoeker] definitief naar [land] is vertrokken om daar full-time te gaan werken en dat hij in verband daarmee zijn dienstverband op 25 maart 2017 heeft beëindigd. Dat hij na zijn terugkeer in week 33 weer voor [verweerder] is gaan werken, doet aan zijn intentie van beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet af, aldus [verweerder] .

5.3

Het hof verwerpt deze stelling van [verweerder] . Met de kantonrechter oordeelt het hof dat de omstandigheid dat bij een nulurenovereenkomst de werknemer gedurende enige tijd niet beschikbaar is voor werk, of de werkgever geen gebruik maakt van de diensten van de werknemer, nog niet meebrengt dat de arbeidsovereenkomst daarmee geëindigd is. Dit geldt zeker indien deze overeenkomst, zoals in deze zaak, al lang (circa 12 jaar) bestaat en de onderbreking relatief kort is (circa 20 weken). [verweerder] heeft geen voldoende duidelijke opzeggingshandeling van [verzoeker] gesteld. Vaststaat dat [verzoeker] direct na zijn terugkeer weer bij [verweerder] is gaan werken en dat [verweerder] op de salarisspecificaties na week 33 als datum indiensttreding 1 maart 2009 heeft vermeld. Daaruit blijkt dat ook [verweerder] niet uitging van een nieuwe arbeidsovereenkomst, maar van voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst.

(ii)
omvang arbeidsovereenkomst

5.4

Artikel 7:610 b BW bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit rechtsvermoeden beoogt houvast te bieden onder meer in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen (Kamerstukken II 1996-1997 25 263, nr. 3). Daarvan is in dit geval sprake. Het gaat om een rechtsvermoeden, zodat partijen (en dus niet alleen de werkgever, zoals [verweerder] ten onrechte stelt) de mogelijkheid hebben om tegenbewijs te leveren en zich op een andere referteperiode dan drie maanden te beroepen, omdat deze meer representatief is voor de omvang van de verrichte arbeid.

5.5

De kantonrechter heeft als referteperiode de periode 1 januari 2017 tot 20 mei 2018 aangenomen en de arbeidsomvang berekend op 143,43 uren per periode van vier weken. [verzoeker] heeft daartegen geen grieven aangevoerd of bezwaar gemaakt, zodat deze omvang in hoger beroep niet op een hoger urenaantal kan komen te liggen en zijn vorderingen, voor zover deze berekend zijn op een omvang van 232,6 uur niet kunnen worden toegewezen. [verweerder] stelt dat de door de kantonrechter aangenomen arbeidsomvang te hoog is, omdat in de door de kantonrechter gekozen referteperiode een incidenteel project in [plaats 2] begrepen is, waarvan de kantonrechter het incidentele karakter (in hoger beroep onbestreden) ook heeft aangenomen. Het hof volgt [verweerder] niet in deze stelling. Weliswaar zit er in de referteperiode een piek in verband met de werkzaamheden voor genoemd (naar in hoger beroep vaststaat incidenteel) project, maar daar staat tegenover dat er in die periode ook de twintig weken vallen waarin [verzoeker] in het geheel niet voor [verweerder] heeft gewerkt. Naar het oordeel van het hof doet de lange referteperiode zoals door de kantonrechter gekozen juist recht aan de informele wijze van samenwerking waarop [verweerder] zich beroept, met een grote mate van onderlinge vrijheid en het hof acht deze periode representatief. Een referteperiode van drie maanden voorafgaand aan het tijdstip van indiening van het verzoekschrift, zoals [verweerder] betoogt (en waarin [verzoeker] niet heeft gewerkt) acht het hof geenszins representatief voor de arbeidsomvang. Datzelfde geldt voor de subsidiair ingenomen stelling dat het gehele dienstverband als referteperiode zou moeten gelden. Het hof onderschrijft dus het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een gemiddelde arbeidsomvang van 143,43 uur per periode van vier weken.

(iii)
einde arbeidsovereenkomst

5.6

[verweerder] stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd doordat [verzoeker] deze heeft opgezegd en [verweerder] daarmee heeft ingestemd. Hij beroept zich op het onder 3.3 genoemde app-bericht van [verzoeker] op 29 april 2018. Tussen partijen staat vast dat de werkzaamheden van [verzoeker] op dat moment bestonden uit werk in de horeca in [plaats 1] (weekend, avond en nacht), werkzaamheden voor [X] in [plaats 2] (week, dag en nacht) en incidentele werkzaamheden bij festivals en concerten. In het app-bericht van [verzoeker] staat dat hij het werk in [plaats 1] niet meer wil doen, omdat dat hem teveel wordt en hij er qua loon en kosten niks mee opschiet. Hij voegt daaraan toe dat hij graag van maandag tot vrijdag in [plaats 2] of op een ander park wil werken en dat hij wil invallen. Deze mededelingen zijn niet gericht op een (gedeeltelijke) opzegging van de arbeidsovereenkomst en [verweerder] heeft ook niet aangevoerd dat hij die als zodanig heeft begrepen of heeft mogen begrijpen. [verweerder] stelt slechts dat hij het werk waarvoor [verzoeker] zich aanbood (maandag tot en met vrijdag) niet beschikbaar had. Daarnaast heeft [verweerder] [verzoeker] ook na het app-bericht nog werk aangeboden (3.7). Uit de omstandigheid dat [verzoeker] daarop niet heeft gereageerd kon [verweerder] evenmin afleiden dat hij de arbeidsovereenkomst opzegde, omdat dit niet strookt met het door [verweerder] zelf gestelde vrijblijvende karakter van de samenwerking, nog los van de hierna te bespreken ziekmelding door [verzoeker] . Nu vaststaat dat ook [verweerder] zelf de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd of willen opzeggen met de onder 3.8 genoemde brief, oordeelt het hof dat de arbeidsovereenkomst niet op rechtsgeldige wijze tot een einde is gekomen.

(iv)
aanspraak op doorbetaling van loon

5.7

[verzoeker] baseert zijn loonaanspraak op artikel 7:629 lid 1 BW. Hij stelt dat hij vanaf 2 mei 2018 arbeidsongeschikt is. [verweerder] betwist dat. De kantonrechter heeft de loonvordering afgewezen, omdat [verzoeker] geen deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW heeft overgelegd. [verzoeker] bestrijdt dit oordeel in hoger beroep. Hij stelt dat de verplichting om een second opinion over te leggen niet geldt, omdat [verweerder] zijn arbeidsongeschiktheid pas in het verweerschrift bij de kantonrechter heeft betwist en dit bovendien in de omstandigheden van het geval in redelijkheid niet van hem gevraagd kan worden.

5.8

Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Volgens art. 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een loonvordering als bedoeld in art. 7:629 BW af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een zogenoemde UWV-deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Dit voorschrift geldt volgens lid 2 van die bepaling echter niet indien de arbeidsongeschiktheid niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Met de verplichting om een deskundigenoordeel bij een loonvordering te voegen, is beoogd de rechtspositie van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Een onafhankelijk deskundigenoordeel kan dienen als hulpmiddel voor de werknemer om te onderbouwen dat hij ziek is in gevallen waarin de werkgever loondoorbetaling weigert en aanvoert dat sprake is van werkweigering en niet van ziekte. Komen werknemer en werkgever aan de hand van een deskundigenoordeel in onderling overleg niet tot een oplossing en wordt de beslissing van de rechter ingeroepen, dan zal de rechter veelal niet zonder medisch advies kunnen beslissen. In dat geval kan overlegging van een voorafgaand aan de procedure verkregen deskundigenoordeel bijdragen aan een snelle beslissing, die gepaard gaat met een beperkt beslag op de rechterlijke macht en die zo nodig ook een oordeel kan bevatten over eventuele bezwaren van werkgever of werknemer tegen het deskundigenoordeel (HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128).

5.9

Het hof stelt daarnaast voorop dat de vraag of in dit geval een deskundigenoordeel vereist was beoordeeld moet worden in de context van de bijzondere samenwerking die partijen hadden. [verweerder] heeft ter zitting toegelicht dat hij circa 60 mensen voor zich heeft werken en dat alle medewerkers het beveiligingswerk voor [verweerder] naast een gewone baan doen. Er is een grote mate van vrijblijvendheid over en weer. Medewerkers kunnen op het laatste moment nog afzeggen. [verweerder] heeft geen arbodienst of bedrijfsarts. Als mensen zich ziek melden zoekt [verweerder] vervanging, maar met de ziekmelding doet [verweerder] verder niks en voor de klus waarvoor een werknemer zich heeft ziek gemeld ontvangt hij geen loon. Als de medewerker weer beter is volgt er een nieuwe oproep.

5.1

Het hof wil van [verweerder] aannemen dat ook met [verzoeker] op deze vrijblijvende wijze werd gewerkt. [verweerder] heeft app-berichten van [verzoeker] overgelegd waaruit blijkt dat hij niet kon komen werken in verband met privé-verplichtingen. Dat neemt niet weg dat de situatie van [verzoeker] bij [verweerder] na zijn terugkeer uit [land] is veranderd. Uit het door [verweerder] als bijlage 18 overgelegde overzicht blijkt dat [verweerder] [verzoeker] in de periode 11 september 2017 tot 31 december 2017 in totaal 1694 uur tewerk heeft gesteld op verschillende plekken. Dat is gemiddeld 94 uur per week. In de periode 1 januari 2018 tot 29 april 2018 is dat aantal weliswaar behoorlijk verminderd naar een totaal van 717,6 uur, maar dat levert nog steeds een werkweek op van gemiddeld 45 uur. Een dergelijke werkbelasting strookt niet met de vrijblijvende wijze waarop [verweerder] met zijn werknemers wil samenwerken. Op het moment dat hij een werknemer gedurende een dergelijk lange periode van zeven maanden meer dan full-time tewerk stelt, kan hij zich niet aan zijn verplichtingen als werkgever onttrekken met een beroep op de vrijblijvendheid van de samenwerking.

5.11

Tegen deze achtergrond oordeelt het hof over de gang van zaken rond en na de ziekmelding van [verzoeker] als volgt. Er kwam een signaal van [verzoeker] dat hij de werkbelasting niet meer aan kon in het app-bericht van 29 april 2018 (“
dat wordt me allemaal teveel”). Daarna is het onder 3.4 genoemde telefoongesprek gevolgd, waarin [verzoeker] zeer emotioneel was en ernstig uit zijn slof is geschoten richting zijn leidinggevende. Bovendien waren er klachten over het functioneren van [verzoeker] bij opdrachtgevers (zoals te laat komen). [verzoeker] heeft tijdens de zitting gezegd dat hij [verweerder] ( [verweerder] ) op de hoogte had gesteld van zijn PTSS; [verweerder] betwist dat. Zelfs indien [verweerder] niet wist dat [verzoeker] PTSS heeft, hadden voormelde signalen voor hem als goed werkgever reden moeten zijn om te onderzoeken wat er met [verzoeker] aan de hand was. Vaststaat immers dat [verzoeker] tot zijn vertrek naar [land] gedurende het hele dienstverband altijd goed heeft gefunctioneerd. Niet voor niets kon hij direct na zijn terugkeer weer bij [verweerder] aan de slag. In deze omstandigheden had het op de weg van [verweerder] gelegen om de daarop volgende ziekmelding door [verzoeker] in zijn app-bericht van 22 mei 2018 (3.5) serieus te nemen. De bewoordingen van dat app-bericht zijn duidelijk: [verzoeker] meldt dat hij ziek is en dat hij zich wil ziekmelden. Dat hij daaraan toevoegt “ivm een ziekteuitkering” doet niet af aan zijn duidelijke mededeling van ziekte. Door het UWV werd hij terugverwezen naar [verweerder] als werkgever. [verweerder] stelt dat hij dit bericht niet als een ziekmelding heeft begrepen. Daarbij refereert [verweerder] aan het gesprek dat hij op 28 mei 2019 had met [verzoeker] en waarin besproken is dat het er [verzoeker] slechts om ging om een Ziektewetuitkering te krijgen, omdat hij geen inkomen had. [verzoeker] bestrijdt dat in dat gesprek over zijn ziekte is gesproken. Hij stelt dat het gesprek ging over het telefoongesprek met zijn leidinggevende (3.4) en over het verwijt van slecht functioneren. Wat daarvan zij, in elk geval zijn partijen het erover eens dat [verzoeker] tijdens dat gesprek bijna niks heeft gezegd (naar hij ter zitting toelichtte omdat hij tegenover twee man zat, bang was dat hij emotioneel zou worden en hij zich door [verweerder] niet serieus genomen voelde). Van [verweerder] had als goed werkgever verwacht mogen worden dat hij, gelet op het verloop van het dienstverband en de hiervoor genoemde signalen, op dat moment een bedrijfsarts inschakelde om (de gezondheid van) [verzoeker] te laten onderzoeken. Daarbij weegt het hof mee dat [verweerder] [verzoeker] met de tewerkstelling in werkweken van gemiddeld 94 uur in 2017 buitensporig heeft belast met alle risico’s voor de gezondheid van een werknemer vandien.

5.12

Naar het oordeel van het hof kan in het licht van het voorgaande de omstandigheid dat geen deskundigenoordeel is overgelegd niet aan een loonvordering in de weg staan. Gezien de onduidelijke gang van zaken na de ziekmelding en het verzaken van haar verplichtingen als werkgever door [verweerder] door geen bedrijfsarts in te schakelen, hoefde het voor [verzoeker] niet duidelijk te zijn dat [verweerder] zijn ziekte betwistte. [verzoeker] heeft door overlegging van het onder 3.10 genoemde deskundigenoordeel voldoende bewezen dat hij per 22 mei 2018 arbeidsongeschikt was voor het verrichten van de werkzaamheden voor [verweerder] en dat hij dat nog steeds is. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft hij zijn aanspraak op 70% van zijn salaris behouden. Het hof zal de loonvordering toewijzen, gebaseerd op de arbeidsomvang van 143,43. Voor de berekening daarvan wordt verwezen naar rechtsoverweging 5.16.

(v)
vakantietoeslag

5.13

[verzoeker] vordert vakantietoeslag over het loon over de laatste vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift. Hij stelt dat hij nooit vakantietoeslag heeft ontvangen. [verweerder] verweert zich daartegen met de stelling dat een all-in salaris is afgesproken met [verzoeker] en verwijst naar artikel 6 van de arbeidsovereenkomst. Dit verweer slaagt. De arbeidsovereenkomst waarop [verweerder] zich beroept bevat geen handtekening van [verzoeker] . [verweerder] stelt dat zij niet meer beschikt over het door [verzoeker] ondertekende exemplaar. [verzoeker] heeft erkend dat hij bij zijn indiensttreding een arbeidsovereenkomst heeft ondertekend. Daarnaast heeft hij erkend dat de afspraak met [verweerder] luidde dat een nettosalaris per uur per klus werd overeengekomen, dat vervolgens door [verweerder] werd gebruteerd en bruto werd uitgekeerd, alsmede dat hij alle jaren op die basis heeft gewerkt, nooit apart vakantietoeslag heeft ontvangen en dat hij daarom ook nooit heeft gevraagd. De vordering van [verzoeker] wordt afgewezen.

(vi)
ontbindingsverzoek [verweerder]

5.14

[verweerder] heeft (voorwaardelijk) verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op de e-grond, stellende dat [verzoeker] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld, subsidiair op de g-grond, stellende dat sprake is van verstoorde arbeidsverhoudingen. De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat het onder 3.4 genoemde telefoongesprek geen (ernstig) verwijtbaar handelen van [verzoeker] oplevert. Dat hij zich in dat gesprek heeft laten gaan moet worden gezien in de context van de opgelopen spanningen en zijn gezondheidstoestand zoals hiervoor beschreven. Dat was eenmalig en levert, hoewel ontoelaatbaar, geen ontbindingsgrond op. Het hof is echter met [verweerder] van oordeel dat, gelet op hetgeen tussen partijen is voorgevallen, sprake is van een zodanige verstoring van de arbeidsverhoudingen, dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op de zitting heeft het hof ook kunnen waarnemen dat de verhouding tussen partijen zeer gespannen is en herstel van die verhoudingen valt, mede gelet op de aandoening van [verzoeker] , niet te verwachten.

5.15

Het hof oordeelt daarom dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek ten onrechte niet heeft toegewezen en stelt het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen vast op 4 juli 2019. Van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] is geen sprake, zodat hij aanspraak heeft op een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW, gebaseerd op een dienstverband vanaf 1 maart 2009, een salaris overeenkomend met 143,43 uur per periode en een uurloon van € 11,55 (bruto). Voor toekenning van een billijke vergoeding, waarom [verzoeker] in eerste aanleg subsidiair heeft verzocht, bestaat geen aanleiding. Daarbij overweegt het hof dat [verweerder] weliswaar verwijtbaar heeft gehandeld ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] , maar dat [verzoeker] zelf ook zeer onduidelijk is geweest in de communicatie en dat de onherstelbaarheid van de verstoorde verhouding bovendien wordt veroorzaakt door de (in zijn risicosfeer liggende) zijn psychische aandoening van [verzoeker] . Daarom wordt de drempel van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] niet behaald

5.16

Nu de arbeidsovereenkomst per 4 juli 2019 zal eindigen, heeft [verzoeker] op grond van hetgeen hiervoor onder 5.12 is overwogen aanspraak op een bedrag van € 16.234,87 bruto aan achterstallig salaris (14 x 143,43 x € 11,55 x 70%). Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De wettelijke rente is toewijsbaar als verzocht.

6.Slotsom

6.1

De grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep slagen gedeeltelijk en de beschikking van de kantonrechter wordt vernietigd. De verzoeken van [verzoeker] tot betaling van achterstallig salaris, de transitievergoeding en tot het verstrekken van specificaties daarvan worden toegewezen. Het hof ziet geen aanleiding om een dwangsom op te leggen.

6.2

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn) van 26 november 2018;

stelt het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt vast op 4 juli 2019;

veroordeelt [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 16.234,87 bruto aan achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, en met de wettelijke verhoging van 10%;

stelt vast dat [verzoeker] aanspraak heeft op de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW, berekend op basis van een dienstverband vanaf 1 maart 2009, een arbeidsomvang van 143,43 per vier weken en een salaris van € 11,55 bruto per uur, en veroordeelt [verweerder] tot betaling van het daarmee overeenkomende bedrag;

veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] schriftelijke en deugdelijke netto/bruto-specificaties te verstrekken van deze betalingen;

compenseert de kosten van de procedures in eerste aanleg en in het principaal en incidenteel hoger beroep aldus, dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft;

wijst af wat meer of anders is verzocht;

verklaart de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, L.R. van Harinxma thoe Slooten en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2019.