ECLI:NL:GHARL:2017:11032 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep over rechtsgeldigheid ontslag op staande voe...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.221.022

(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, 5822307)

beschikking van6 december 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JVH Hospitality B.V.,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,

hierna: JVH,

advocaat: mr. K.L.M. Kaldenbach,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. A.O.C.A. van Schravendijk.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) van 10 mei 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 9 augustus 2017;

- het verweerschrift, ter griffie ingekomen op 27 september 2017;
- de brief van 17 oktober 2017 van de zijde van JVH, met 3 producties;

- de op 25 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij mr. Kaldenbach pleitaantekeningen heeft overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 6 december 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

JVH heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):
primair: voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet, zoals door JVH op 17 januari 2017 aan [verweerder] is verleend, rechtsgeldig is, alsmede [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van het salaris en de wettelijke verhoging over de periode van 17 januari 2017 tot 14 februari 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

subsidiair, voor het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is verleend: [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van het salaris en de wettelijke verhoging over de periode van 17 januari 2017 tot 14 februari 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

primair en subsidiair: [verweerder] te veroordelen in de kosten van beide instanties, inclusief de kosten van rechtsbijstand en de nakosten.

3.De feiten

3.1

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2

[verweerder] is op 15 juli 2016 bij JVH in dienst getreden als servicemedewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zeven maanden. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op 14 februari 2017.

3.3

Bij brief van 12 januari 2017 heeft JVH [verweerder] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Tijdens een gesprek op 13 januari 2017 heeft JVH de redenen daarvoor toegelicht.

3.4

Op 13 januari 2017 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.

3.5

Op 13 januari 2017 heeft [verweerder] een WhatsApp bericht gestuurd naar zijn collega [persoon] waarin hij schrijft:

‘Vriend ik hoop voor jou dat je niet je mond voorbij heb gepraat want als ik daar achter kom sta ik binnenkort voor je neus vriend.’

3.6

Bij brief van 13 januari 2017 heeft JVH [verweerder] meegedeeld:

‘Naar aanleiding van het gesprek, dat u heden d.d. 13 januari heeft gevoerd met [Casinomanager] (Casinomanager) inzake het niet verlengen van uw arbeidsovereenkomst, bevestigen wij u dat u per heden niet meer wordt ingepland voor werkzaamheden. U neemt vakantie-uren op tot het einde van uw dienstverband. De uren die u hiervoor tekort komt zullen wij verrekenen met uw eindafrekening.’

3.7

Op 16 januari 2017 heeft de HR Officer van JVH [verweerder] telefonisch verzocht om geen contact meer op te nemen met zijn collega’s.

3.8

Op 16 januari 2017 heeft [verweerder] (wederom) een WhatsApp bericht gestuurd aan zijn collega [persoon] waarin hij schrijft:

‘Luister even goed [persoon]!ik ben net gebeld door HR en hun hebben gezegd dat jij mij heb zien drugs gebruiken en dat jij mij gewaarschuwd heb het niet te doen. vergeet niet met wie wij waren die avond en dat ik mensen achter me heb staan die het tegendeel bewijzen. echter waren ze wel benieuwd wat jij die avond allemaal gedaan hebt.ik ben daar niet op in gegaan maar dat kan ik nog altijd en ik heb iemand die mijn verhaal bevestigd.stuur dit bericht even door naar hoofdkantoor of waar dan ook.de school waar jij opzit heb ik gebouwd vergeet dat niet’

3.9

Eveneens op 16 januari 2017 heeft [verweerder] een WhatsApp bericht gestuurd aan zijn leidinggevende [Casinomanager] waarin hij schrijft:

‘Even een update [Casinomanager] dan weet jij ook hoe het zit,blijkbaar worden er allemaal leugens over mij vertelt waardoor ze mij zo zeggen ze opstaande voet konden ontslaan,ik weet heel zeker wat er gezegd word niet waar is.wat wel waar is dat weet ik wel en dat ziet er niet zo goed voor jou Floormanager uit aangezien ik wel getuige heb. HR had heel veel interesse wat er bij het stap avondje gebeurt is,maar ik hou dat nog even voor me, hoe er gehandeld word vind ik laag bij de grond.en wat iemand in zn privéleven doet gaat niemand wat aan toch?maar mocht het allemaal uitkomen zal ik ook jou niet sparen,want als je iets oprakelt moet je alles op tafel gooien en niet iets achter houden.ik ben in ieder geval voorbereid.jij ook.’

3.1

Op 17 januari 2017 heeft JVH [verweerder] telefonisch meegedeeld dat hij op staande voet was ontslagen.

3.11

Bij brief van eveneens 17 januari 2017 heeft JVH [verweerder] onder meer meegedeeld:

(…)

‘Helaas heeft u geen gehoor gegeven aan ons redelijke verzoek om geen contact meer op te nemen met u collega’s en stuurt u op 16 januari jl. tot onze grote spijt wederom WhatsApp berichten naar [Casinomanager] en naar dezelfde collega, aan wie u eerder een intimiderend en bedreigend WhatsApp bericht heeft gestuurd. Deze berichten zijn opnieuw als zeer intimiderend en bedreigend door uw collega’s ervaren en dit rekenen wij u in ernstige mate aan, te meer omdat wij u reeds gewaarschuwd hadden. Van JVH kan daarom in redelijkheid niet worden verlangd het dienstverband met u nog langer voort te zetten.

Het intimideren en het bedreigen van uw leidinggevende [Casinomanager] en uw collega uit de vestiging FC Arnhem) zijn en volstrekt onacceptabel en in strijd met de Algemene bedrijfsbepalingen. Deze gedragingen vormen ieder voor zich reden om u op staande voet te ontslaan. Daarnaast leggen wij aan het ontslag op staande voet ten grondslag het feit dat u uw collega op 13 januari jl. u een WhatsApp bericht heeft gestuurd dat door uw collega als intimiderend en bedreigend is ervaren. Voorts leggen wij aan het ontslag op staande voet ten grondslag het feit dat u tijdens de New Years Party op 11 januari jl. ten overstaande van meerdere collega’s en bezoekers de zanger ( [persoon] ) met een vlaggetje tussen zijn benen heeft betast en dat u meerdere vrouwelijke collega’s heeft lastiggevallen, door ze te betasten en door ze op te tillen. Ten slotte leggen wij aan het ontslag op staande voet ten grondslag dat u tijdens de New Years Party onder invloed van verdovende middelen was. Deze redenen zijn ieder voor zich en in onderlinge samenhang bezien een reden om u op staande voet te ontslaan. (…)

Doordat u ons een dringende reden heeft gegeven tot ontslag op staande voet bent u schadeplichtig. Op grond daarvan vorderen wij van u de gefixeerde schadevergoeding. Wij zullen de gefixeerde schadevergoeding verrekenen met de eindafrekening (resterend salaris, resterende vakantiedagen en vakantiegeld) en voor zover de eindafrekening niet toereikend is, zullen wij u separaat een factuur sturen.’ (…)

3.12

Bij brief van 21 februari 2017 heeft de gemachtigde van [verweerder] JVH de redenen die door JVH aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd betwist. Volgens [verweerder] is er geen sprake van publiekelijk cocaïnegebruik, is er weliswaar sprake van een door hem verstuurd app-bericht naar de bewuste collega maar daarbij is van belang hetgeen zich daarvoor had voorgedaan en bestrijdt hij dat hij zich op de New Years Party zou hebben misdragen op de wijze als in de ontslagbrief is verwoord. Volgens [verweerder] is er daarom geen sprake van een dringende reden in de zin der wet.

De gemachtigde van [verweerder] heeft vervolgens nog in deze brief vermeld dat [verweerder] zich na het gesprek op 13 januari 2017 heeft ziekgemeld en dat [verweerder] heeft aangestuurd op een bezoek bij de bedrijfsarts. [verweerder] heeft volgens deze brief in een tweede gesprek met JVH aangegeven dat hij, in het geval JVH zijn ziekmelding niet serieus zou nemen, juridische stappen zou ondernemen.

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verweerder] heeft de kantonrechter verzocht de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en voor recht te verklaren dat er geen sprake is van een dringende reden, met veroordeling van JVH om binnen tien dagen na betekening van de beschikking te betalen het hem toekomende salaris c.a. over de periode van 17 januari tot 14 februari 2017, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro daarover, de hem toekomende openstaande verlof- en/of vakantiedagen en door hem gemaakte reiskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening en veroordeling van JVH in de proceskosten. [verweerder] heeft aan zijn verzoeken ten grondslag gelegd dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet onder verwijzing naar de brief van zijn gemachtigde van 21 februari 2017.

4.2

JVH heeft afwijzing van het verzoek bepleit.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard):
- de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 17 januari 2017 vernietigd;

- JVH veroordeeld om binnen tien dagen na betekening van de beschikking aan [verweerder] te betalen het aan [verweerder] toekomende salaris c.a. over de periode van 17 januari tot 14 februari 2017 en de hem toekomende openstaande verlof- en/of vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente vanaf de respectievelijke tijdstippen van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

- JVH veroordeeld in de proceskosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

JVH heeft drie grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd.

Met de eerste grief stelt JVH dat de kantonrechter het ontslag op staande voet ten onrechte heeft vernietigd. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door JVH gestelde misdragingen van [verweerder] op de New Years Party niet mede ten grondslag kunnen worden gelegd aan het ontslag op staande voet, omdat die gedragingen al als reden zijn aangevoerd om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. In de derde grief stelt JVH dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] op 13 januari 2017 arbeidsongeschikt was en dat van hem in redelijkheid niet gevergd kon worden om een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW over te leggen.

5.2

Uit de hiervoor in 3.11 weergegeven brief van 17 januari 2017 blijkt dat JVH de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens een dringende reden heeft opgezegd (hem op staande voet heeft ontslagen), onder meer, omdat [verweerder] op 16 januari 2017 wederom WhatsApp berichten heeft verstuurd naar [Casinomanager] en naar dezelfde collega aan wie hij eerder een intimiderend en bedreigend WhatsApp bericht heeft gestuurd, ondanks het verzoek van JVH aan [verweerder] om geen contact meer op te nemen met collega’s. Deze berichten zijn volgens JVH opnieuw als zeer intimiderend en bedreigend door deze collega’s ervaren en JVH rekent [verweerder] dit in ernstige mate aan, te meer omdat zij hem reeds gewaarschuwd had. Deze gedragingen vormen volgens JVH ieder voor zich reden voor het ontslag op staande voet. Daarnaast legt zij aan het ontslag op staande voet ten grondslag dat [verweerder] zijn collega eerder, namelijk op 13 januari 2017, een WhatsApp bericht heeft gestuurd dat door die collega als intimiderend en bedreigend is ervaren.

5.3

[verweerder] heeft gesteld dat de dringende reden onvoldoende feitelijk is omschreven, omdat de naam “ [persoon] ” niet in de ontslagbrief van 17 januari 2017 voor komt. Het hof passeert dit betoog. [verweerder] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat het voor hem niet duidelijk was waar de dringende reden op zag. [verweerder] erkent dat hij berichten heeft gestuurd naar [Casinomanager] en tijdens de mondelinge behandeling heeft hij erkend dat de informatie waarop mede werd gebaseerd dat zijn contract niet werd verlengd, maar van één collega, namelijk [persoon] , afkomstig kon zijn. [verweerder] erkent ook dat hij de twee berichten aan [persoon] heeft verstuurd.

5.4

JVH heeft in hoger beroep schriftelijke verklaringen van [Casinomanager] en [persoon] overgelegd waaruit blijkt dat beiden zich door de berichten van [verweerder] bedreigd voelden. [Casinomanager] verklaart dat hij uit ging van een (dreiging met een) fysieke confrontatie met [verweerder] en dat hij zeer op zijn hoede was bij het lopen van zijn auto naar het werk en omgekeerd. Vooral bij het afsluiten van het casino tijdens de nacht had hij angst dat [verweerder] ineens voor de deur zou staan. [persoon] verklaart dat hij er rekening mee hield dat [verweerder] zomaar ineens voor hem zou staan en dat hij vooral bij het afsluiten van het casino een angstig gevoel had dat [verweerder] zomaar binnen zou komen en hem iets aan zou doen of iets kapot zou maken.

Naar het oordeel van het hof is hiermee voldoende komen vast te staan dat zowel [Casinomanager] als [persoon] de berichten die [verweerder] hen op 13 en 16 januari 2017 heeft gestuurd als bedreigend en intimiderend hebben opgevat. Gelet op de tekst van die berichten konden zij dat naar het oordeel van het hof ook in redelijkheid zo opvatten, waarbij mede een rol speelt dat zij beiden betrokken waren geweest bij het verzamelen van de informatie waarop JVH haar beslissing baseerde om het contract met [verweerder] niet te verlengen. Niet van belang is of [verweerder] ook heeft bedoeld hen te bedreigen. Het gaat erom hoe de boodschap is overgekomen en in redelijkheid opgevat mocht worden. Dat [verweerder] de berichten heeft verstuurd in een staat van verwarring, omdat zijn contract niet werd verlengd op in zijn ogen onterechte gronden, of zelfs verkeerde in een toestand van ‘ontoerekeningsvatbaarheid’, is onvoldoende onderbouwd en kan niet leiden tot het oordeel dat hem de gevolgen van deze berichten niet kunnen worden aangerekend als gevolg van een bij hem bestaande psychische toestand die maakte dat hij de gevolgen van zijn uitlatingen in het geheel niet kon overzien.

5.5

[verweerder] heeft niet gemotiveerd betwist dat [HR Officer] , HR Officer bij JVH, hem op 16 januari 2017 heeft verzocht geen contact meer op te nemen met collega’s. Desondanks heeft [verweerder] later die dag de onder 3.8 en 3.9 vermelde berichten verstuurd. Naar het oordeel van het hof heeft JVH dit verzoek terecht aangemerkt als een waarschuwing aan [verweerder] om geen contact met collega’s meer op te nemen. In de omstandigheden van het geval had [verweerder] dit verzoek ook zo moeten begrijpen. Hierbij is van belang dat [verweerder] op 13 januari 2016 een gesprek had met zijn leidinggevende die hem medegedeelde dat zijn contract niet werd verlengd, onder meer vanwege vermeend wangedrag. Naar aanleiding van dit gesprek stuurt [verweerder] het onder 3.5 vermelde bericht aan [persoon] . [verweerder] is vervolgens niet meer voor werkzaamheden ingepland. In het gesprek met [HR Officer] wordt dit alles hem nogmaals medegedeeld, wordt het door hem op 13 januari 2016 aan zijn collega [persoon] gestuurde bericht aan de orde gesteld en wordt hem verzocht geen contact meer op te nemen met zijn collega’s. Onder die omstandigheden had [verweerder] redelijkerwijs moeten begrijpen dat het negeren van dat verzoek verdere arbeidsrechtelijke gevolgen kon hebben.

5.6

Het sturen van intimiderende en bedreigende berichten aan twee collega’s op 16 januari 2017, terwijl hem uitdrukkelijk was verzocht dit niet te doen, levert naar het oordeel van het hof op zichzelf reeds een dringende reden op voor JVH om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] onverwijld op te zeggen. Grief 1 slaagt en de overige aan dat ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen, waarop grief 2 ziet, hoeven om die reden niet te worden besproken.

5.7

Het voorgaande houdt in dat de kantonrechter in de bestreden beschikking ten onrechte het verzoek tot vernietiging van de opzegging heeft toegewezen. Het systeem van de Wet werk en zekerheid (artikel 7:683 lid 6 BW Pro) brengt mee dat indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is toegewezen, hij bepaalt op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging dan zou herleven, hetgeen per saldo neerkomt op een door het stelsel van de wet niet beoogde einddatum van de arbeidsovereenkomst die in het verleden ligt. Dit betekent dat in het geval een verzoek tot vernietiging van de opzegging in eerste aanleg wordt toegewezen, de werknemer in dienst blijft totdat in hoger beroep of cassatie anders is beslist. Zie ook de uitspraak van de Hoge Raad van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2998) en hetgeen op dit punt is vermeld in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3 p. 119-120). In dit stelsel van de wet ligt ook besloten dat de primair gevraagde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen.

5.8

JVH heeft op basis van het in haar ogen terecht gegeven ontslag op staande voet ook terugbetaling gevorderd van het over de periode van17 januari 2017 tot 14 februari 2017 doorbetaalde loon. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] op 14 februari 2017 is geëindigd. Het hof behoeft daarom geen datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, hetgeen overigens ook niet is verzocht door JVH. Evenmin is in geschil dat [verweerder] over de genoemde periode niet heeft gewerkt. Het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van de beschikking van de kantonrechter van 10 mei 2017 in stand is gebleven betekent niet dat [verweerder] zonder meer recht heeft op het overeengekomen loon vanaf de dag van het ontslag op staande voet tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst. Op grond van artikel 7:628 lid 1 BW Pro houdt de werknemer recht op het naar tijdsruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat JVH op 17 januari 2017 een dringende reden had voor het ontslag op staande voet van [verweerder] . Daarmee is de omstandigheid dat [verweerder] na 17 januari 2017 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor JVH een gevolg van zijn eigen handelen, zodat er geen sprake is van een situatie waarin hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van JVH behoort te komen. Dit wordt slechts anders, indien [verweerder] in die periode arbeidsongeschikt was. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat in voldoende mate vast staat dat [verweerder] vanaf 13 januari 2017 arbeidsongeschikt was. Hierbij heeft de kantonrechter geoordeeld dat van [verweerder] in redelijkheid niet kon worden gevergd een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW over te leggen. Tegen deze twee oordelen richt grief 3 zich.

5.9

JVH stelt dat [verweerder] ten onrechte geen deskundigenoordeel aan zijn loonvordering ten grondslag heeft gelegd en dat hij niet voor het eerst in hoger beroep een dergelijk deskundigenoordeel in het geding kan brengen. [verweerder] meent dat in redelijkheid van hem niet gevergd kan worden dat hij een deskundigenoordeel over legt. In eerste aanleg heeft [verweerder] hiertoe gesteld dat JVH zijn ziekmelding niet heeft betwist, maar uitsluitend heeft gesteld dat sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. Bovendien ging de discussie tussen partijen steeds over de vraag of sprake was van een dringende reden, en niet over de vraag of sprake was van arbeidsongeschiktheid. In hoger beroep voert [verweerder] aan dat hij op 13 januari 2017 net te horen had gekregen dat hij zijn baan kwijt was. [verweerder] stelt dat het aannemelijk is dat hij daardoor uit het lood was geslagen en zichzelf niet in staat achtte te werken. Bovendien beliep de resterende looptijd van het arbeidscontract vanaf dat moment nog maar vier weken, namelijk tot en met 14 februari 2017.

5.1

In de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de Ziektewet en enkele andere wetten in verband met loondoorbetaling door de werkgever bij ziekte van de werknemer (Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte), Kamerstukken I, 1995/1996, 24439 nr. 3, is in het algemeen deel van de memorie van toelichting – onder meer – het volgende opgenomen.

De mogelijkheid van een second opinion is op nadrukkelijk verzoek van de Tweede Kamer met

de wet TZ in de Ziektewet gekomen (artikel 39c en 39d). Wanneer de werkgever een geschil heeft met zijn werknemer over het al dan niet ziek zijn, kunnen in principe beiden tijdens de eerste twee/zes weken van ziekte een tweede oordeel vragen van de bedrijfsvereniging. Een arts van de

bedrijfsvereniging doet onderzoek en doet een uitspraak of er sprake is van ziekte. De kosten verbonden aan dit onderzoek kan de bedrijfsvereniging verhalen op de aanvrager van de second opinion. Ook de werkgever kan om een second opinion vragen om bijvoorbeeld na te gaan

of een werknemer wel werkelijk ziek is, of om een werknemer ervan te weerhouden om te vroeg weer aan het werk te gaan. De second opinion is echter vooral bedoeld ter verbetering van de rechtspositie van de werknemer. De werkgever kan loondoorbetaling weigeren, als er naar zijn oordeel geen sprake is van ziekte (en dus van werkweigering). De werknemer kan dan de bedrijfsvereniging verzoeken om toch ziekengeld uit te keren als blijkt dat hij door de bedrijfsvereniging wel ziek wordt bevonden. De bedrijfsvereniging zal deze ziekengelduitkering, inclusief de kosten die hieraan zijn verbonden, verhalen op de werkgever. De second opinion heeft ook een preventieve werking voor de werknemer. Doordat de werkgever weet dat de werknemer zich op een tweede oordeel kan beroepen, zal hij minder snel geneigd zijn om lichtvaardig het loon niet door te betalen.

[…]

Verwacht mag worden dat de second opinion in de toekomst een belangrijker rol zal

gaan vervullen voor de werknemer. Zijn belang bij zo’n regeling wordt namelijk aanzienlijk groter. Het gaat in de nieuwe situatie om maximaal een periode van een jaar waarover de werkgever kan weigeren loon door te betalen. De werknemer zal in deze situatie tijdens de looptijd van een

mogelijke juridische procedure aanspraak moeten maken op een bijstandsuitkering wanneer hij meent niet in staat te zijn om te werken. In afwachting van een second opinion zal niet langer ziekengeld worden verstrekt. Het belangrijkste argument voor het kabinet om de mogelijkheid

van een second opinion te handhaven is derhalve dat er behoefte zal ontstaan aan een snel en deskundig oordeel; niet alleen voor de werknemer is dit van belang. Ook voor de werkgever kan het voordelig zijn als er een onafhankelijke beoordelingsinstantie voor ziekte bestaat.

Een tweede belangrijk argument voor de handhaving van de second opinion is gelegen in de noodzaak te komen tot een efficiënt stelsel om geschillen over ziekte te beslechten. De rechter zal zich, als hem zo’n geschil wordt voorgelegd, altijd moeten doen voorlichten door een onafhankelijke deskundige. Het is dan zowel ter beperking van de belasting van de rechterlijke macht, als met het oog op een snelle

oplossing van het tussen de werkgever en werknemer gerezen meningsverschil dienstig, als die deskundige niet eerst tijdens, maar al vóór de procedure wordt ingeschakeld. De deskundige kan dan snel aan het werk, zonder dat de rechter daartoe opdracht heeft hoeven geven. De uitkomst

van het deskundigenonderzoek zal in het algemeen een duidelijke vingerwijzing zijn voor de uitkomst van een procedure. Het kabinet verwacht dat in het algemeen werkgever en werknemer zich in de

uitkomst van het deskundigenonderzoek zullen schikken. In artikel 1638ca, eerste lid, BW wordt derhalve uitdrukkelijk bepaald dat de rechter een vordering tot betaling van het loon bij ziekte zal moeten afwijzen, indien daaraan niet de verklaring van een deskundige (van een bedrijfsvereniging)

is gevoegd omtrent de verhindering van de arbeider om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Gesteld kan worden dat de second opinion dezelfde functie vervult als de bezwaarschriftprocedure in het bestuursrecht.

[…]

De second opinion is in de opzet van het wetsvoorstel niet slechts een faciliteit waarvan werkgever en werknemer in geval van een geschil gebruik kunnen maken, maar een verplichte weg die de werknemer moet afleggen voordat hij zijn vordering tot loondoorbetaling aan de rechter

kan voorleggen. Hiervoor werd al gewezen op de paralellie met de bezwaarschriftprocedure in het bestuursrecht.

[…]

In het artikelsgewijs commentaar in de memorie van toelichting is bij artikel 1638 ca Pro – onder meer – opgenomen:

Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter. In het algemeen deel van de toelichting is uiteengezet dat het doel is zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter Tweede Kamer, vergaderjaar 1995–1996, 24 439, nr. 3 63 onnodig wordt belast met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een

(onafhankelijke) deskundige, alsmede – mocht het tot een procedure komen – te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is. Het biedt belangrijke voordelen als die deskundige al wordt ingeschakeld vóór dat de rechter zelf wordt benaderd. Het kabinet verwacht dat werkgever en werknemer zich in het algemeen bij het oordeel van de deskundige zullen neerleggen.

Het eerste lid bepaalt dat de rechter een vordering tot doorbetaling van loon bij ziekte afwijst, als de werknemer niet een bij wijze van second opinion verkregen deskundigenverklaring overlegt.

[…]

Het tweede lid maakt op de hoofdregel van het eerste lid twee uitzonderingen. Als de ziekte van de werknemer in de procedure door de werkgever niet wordt betwist, kan een deskundigenverklaring vanzelfsprekend achterwege blijven. Te denken is aan het geval dat het geschil niet gaat over de (on)geschiktheid van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten, maar over de vraag of loon dat hij tijdens zijn ziekte elders heeft verdiend, op het door te betalen loon in mindering mag worden

gebracht. Een tweede uitzondering geldt, als het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn als de werkgever vóór aanvang van de procedure de ziekte van de werknemer steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt. De werknemer behoort niet te worden belast met de gevolgen van het feit dat hij door de opstelling van de werkgever op het verkeerde been is gezet. De rechter zal in zo’n geval een deskundige moeten benoemen, die over de vraag of de werknemer ziek is duidelijkheid kan verschaffen.

In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:2128) schrijft de Advocaat-Generaal onder meer:

De rechtspraak over de tweede uitzonderingsgrond in art. 7:629a lid 2 BW is casuïstisch, wat niet verbaast nu het een redelijkheidstoets betreft. Het tijdsverloop en de aard van de ziekte kunnen hierbij een rol spelen, wanneer bijvoorbeeld aannemelijk is dat de deskundigenverklaring hierdoor de procedure niet zou hebben voorkomen noch de gewenste duidelijkheid zou hebben verschaft[…]
Doorgaans wordt het beroep van de werknemer op de tweede uitzonderingsgrond in art. 7:629a lid 2 BW afgewezen en volgt niet-ontvankelijkheid. De heersende lijn lijkt te zijn dat van een werknemer verwacht mag worden serieuze pogingen te ondernemen om een deugdelijke deskundigenverklaring aan te vragen wanneer zijn arbeidsongeschiktheid wordt betwist door de werkgever.

De Hoge Raad overwoog in het genoemde arrest van 20 december 2013 onder meer:

3.3.2 […]

[…]
Volgens art. 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een loonvordering als bedoeld in art. 7:629 BW Pro af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een zogenoemde UWV-deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Dit voorschrift geldt volgens lid 2 van die bepaling echter niet indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.

Met de verplichting om een deskundigenoordeel bij een loonvordering te voegen, is beoogd de rechtspositie van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Een onafhankelijk deskundigenoordeel kan dienen als hulpmiddel voor de werknemer om te onderbouwen dat hij ziek is in gevallen waarin de werkgever loondoorbetaling weigert en aanvoert dat sprake is van werkweigering en niet van ziekte. Komen werknemer en werkgever aan de hand van een deskundigenoordeel in onderling overleg niet tot een oplossing en wordt de beslissing van de rechter ingeroepen, dan zal de rechter veelal niet zonder medisch advies kunnen beslissen. In dat geval kan overlegging van een voorafgaand aan de procedure verkregen deskundigenoordeel bijdragen aan een snelle beslissing, die gepaard gaat met een beperkt beslag op de rechterlijke macht en die zo nodig ook een oordeel kan bevatten over eventuele bezwaren van werkgever of werknemer tegen het deskundigenoordeel. (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 23-25 en 64)

3.3.3

Het bestreden oordeel in rov. 3.7 is gegeven in het kader van het antwoord op de vraag of zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen (art. 7:629a lid 2 BW).Het berust op de opvatting dat art. 7:629a lid 1 BW mede tot doel heeft de werkgever een hulpmiddel te bieden in het re-integratieproces. Die opvatting is echter onjuist. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 is weergegeven, is met de verplichte overlegging van de verklaring beoogd de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen. Het is aan de werknemer of hij een verklaring van een UWV-deskundige aanvraagt teneinde een loonvordering te kunnen instellen. De werknemer hoeft zich daarbij niet te laten leiden door de vraag of de werkgever behoefte heeft aan de informatie in die verklaring.

[…]

Ook het oordeel in rov. 3.9 is gegeven in het kader van het antwoord op de vraag of zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen (art. 7:629a lid 2 BW). Bij de beoordeling van het onderdeel staat voorop dat, gelet op de hiervoor in 3.3.2 omschreven doelen van art. 7:629a lid 1 BW, de rechter in een geval waarin een verklaring van een UWV-deskundige ontbreekt, terughoudendheid past bij het betrekken van andere medische informatie in de toepassing van het tweede lid.

5.11

Het hof leidt uit het bovenstaande het volgende af.

- De second opinion is vooral bedoeld ter verbetering van de rechtspositie van de werknemer. De werkgever kan loondoorbetaling weigeren, als er naar zijn oordeel geen sprake is van ziekte (en dus van werkweigering). De werknemer kan dan het UWV verzoeken om toch ziekengeld uit te keren als blijkt dat hij door het UWV wel ziek wordt bevonden.

Met een – voor hem gunstig – deskundigenoordeel verstevigt de werknemer zijn positie in een procedure jegens de werkgever.

- Het belangrijkste argument voor de wetgever om de mogelijkheid van een second opinion te handhaven was dat er behoefte zou ontstaan aan een snel en deskundig oordeel; niet alleen voor de werknemer is dit van belang. Ook voor de werkgever kan het voordelig zijn als er een onafhankelijke beoordelingsinstantie voor ziekte bestaat. Een tweede belangrijk argument voor de handhaving van de second opinion was voor de wetgever gelegen in de noodzaak te komen tot een efficiënt stelsel om geschillen over ziekte te beslechten. De rechter zal, als hem zo’n geschil wordt voorgelegd, zich veelal moeten laten voorlichten door een onafhankelijke deskundige. Het is dan zowel ter beperking van de belasting van de rechterlijke macht, als met het oog op een snelle oplossing van het tussen de werkgever en werknemer gerezen meningsverschil dienstig, als die deskundige niet eerst tijdens, maar al vóór de procedure wordt ingeschakeld.

- Het deskundigenoordeel is een – in beginsel – verplichte voorwaarde bij het instellen van een vordering tot loondoorbetaling bij ziekte.

- Het over leggen van een deskundigenoordeel kan achterwege blijven, als de werkgever de ziekte niet betwist.

- Onder omstandigheden kan het over leggen van een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van de werknemer gevergd worden. Van dergelijke omstandigheden is bijvoorbeeld sprake indien de werkgever aanvankelijk de ziekte en de daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid erkende, maar in de loop van de procedure dat standpunt wijzigt, of volstrekt duidelijk is dat het overleggen van een deskundigenoordeel niet tot een andere opvatting van de werkgever over de arbeidsongeschiktheid zal leiden.

- Uitgangspunt is dat – behoudens bijzondere omstandigheden zoals hiervoor vermeld – van de werknemer serieuze pogingen mogen worden verwacht om een deskundigenoordeel te verkrijgen, indien de werkgever zijn arbeidsongeschiktheid betwist. Indien de werknemer desondanks geen deskundigenoordeel heeft verkregen, kan er eveneens sprake zijn van omstandigheden die maken dat dit hem niet kan worden verweten.

5.12

In het licht van hetgeen hiervoor in 5.10 is geciteerd en in 5.11 is overwogen, is het hof van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat in redelijkheid van [verweerder] niet gevergd kon worden dat hij bij zijn loonvordering een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW over legde. Het is in dit geval voor [verweerder] vanaf zijn ziekmelding duidelijk geweest dat JVH zijn arbeidsongeschiktheid betwistte. Het enkele feit dat de discussie tussen partijen vooral ging over de vraag of er sprake was van een dringende reden, maakt gelet op de doelstellingen van de regering bij de invoering van de Wulbz niet dat [verweerder] bij zijn loonvordering geen deskundigenoordeel hoefde over te legen. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerder] verklaard dat hem pas in september 2017 door zijn advocaat is gevraagd een deskundigenoordeel aan te vragen. [verweerder] stelt niet te hebben geweten welke weg hij diende te bewandelen. Mede gezien het feit dat hij zich van juridische bijstand had voorzien, moet dit voor zijn risico blijven. [verweerder] heeft onvoldoende gesteld waarom hij heeft gewacht tot september/oktober 2017 met het aanvragen van een deskundigenoordeel, terwijl reeds bij brief van zijn gemachtigde van 21 februari 2017 is vermeld dat [verweerder] tijdens een gesprek met JVH op – naar het hof begrijpt – 13 of 16 januari 2017 tegen JVH heeft gezegd dat hij, als JVH zijn ziekmelding niet serieus zou nemen, juridische stappen zou ondernemen. Zijn gemachtigde heeft zich gewend tot het UWV (kennelijk omdat JHV niets met de ziekmelding had gedaan) en in zijn brief aan het UWV van 15 februari 2017 schrijft die gemachtigde dat de werkgever de ziekmelding van [verweerder] niet serieus nam. Uit een en ander blijkt dat [verweerder] wist dat JHV zijn arbeidsongeschiktheid betwistte. Onder die omstandigheden had het op de weg van [verweerder] gelegen om een deskundigenoordeel aan te vragen, om zijn aanspraak op loon geldend te kunnen maken. Dat het deskundigenoordeel zinloos zou zijn en niet tot een andere opstelling van JVH zou hebben geleid, is gesteld noch gebleken. Dat JVH zijn ziekmelding niet heeft geaccepteerd en hem niet naar de bedrijfsarts heeft gestuurd, is in dit geval ook niet van doorslaggevend belang. Uit die opstelling van JVH blijkt immers te meer dat JVH betwistte dat [verweerder] arbeidsongeschikt was. JVH heeft daarover tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij wilde de-escaleren en de-medicaliseren. Wat daar ook van zij, één en ander is op zich onvoldoende om te kunnen oordelen dat in redelijkheid niet van [verweerder] kan worden gevergd dat hij een deskundigenoordeel aan zijn loonvordering ten grondslag legde. In tegendeel, deze opstelling van JVH had juist aanleiding voor [verweerder] moeten zijn om zelf een deskundigenoordeel over de door hem gstelde arbeidsongeschiktheid aan te vragen. [verweerder] heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat het overleggen van een deskundigenoordeel van hem in dit geval in redelijkheid niet kon worden gevergd. De slotsom is dat [verweerder] onvoldoende serieuze pogingen heeft ondernomen om (tijdig) een deskundigenoordeel aan te vragen. Dit brengt mee dat de kantonrechter [verweerder] niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn loonvordering. Grief 3 slaagt in zoverre en de gevorderde veroordeling tot terugbetaling van het loon over de periode van 17 januari 2017 tot 14 februari 2017 kan worden toegewezen, met dien verstande dat de daarover gevorderde wettelijke rente eerst verschuldigd kan zijn vanaf de dag van betaling, zijnde 23 mei 2017.

5.13

Het hof overweegt het volgende ten overvloede. Zelfs indien zou moeten worden geoordeeld dat van [verweerder] in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij een deskundigenoordeel zou hebben overgelegd, betekent dat niet dat zijn vordering tot betaling van loon zou kunnen worden toegewezen. In dat geval is het immers aan [verweerder] om voldoende gemotiveerd te onderbouwen dat hij in de desbetreffende periode door ziekte niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. De bewijslast rust hierbij op [verweerder] . [verweerder] heeft in dit verband alleen een verklaring van zijn (waarnemend) huisarts van 18 januari 2017 in het geding gebracht. Uit die verklaring kan niet meer worden afgeleid dan dat [verweerder] door die (waarnemend) huisarts is verwezen naar een psycholoog. Dat vanaf 13 januari 2017 sprake was van arbeidsongeschiktheid, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, kan daar niet uit worden afgeleid. Ook in zoverre slaagt grief 3. [verweerder] heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld moet worden dat het niet verrichten van arbeid in de periode na zijn ontslag op staande voet voor rekening en risico van JVH moet komen.

5.14

De conclusie is dat de grieven 1 en 3 slagen en dat het hoger beroep slaagt.
Het hof zal [verweerder] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van JVH zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op nihil voor griffierecht en op € 286 voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, € 143 per punt).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van JVH zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 716 voor griffierecht en op € 1.788 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten, tarief II in hoger beroep).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van 10 mei 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling van het salaris en de wettelijke verhoging over de periode van 17 januari 2017 tot 14 februari 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 23 mei 2017 tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van JVH vastgesteld op € 286 voor salaris gemachtigde;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van JVH vastgesteld op € 716 voor griffierecht en op € 1.788 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde (proceskosten)veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C. Hoogland, A.E.F. Hillen en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2017.