Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.238.864/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5831346)
arrest van 28 mei 2019
in de zaak van
[appellant],
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. E.T. van Dalen,
tegen
Apothekers Combinatie Coevorden B.V.,
gevestigd te Coevorden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Apothekers Combinatie,
Apothekers Combinatie,
advocaat: mr. S. Scheltinga.
Het hof neemt het tussenarrest van 12 juni 2018 hier over.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen bepaald. De comparitie is op 6 juli 2018 gehouden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
1.2
De procedure is verder als volgt verlopen:
- de memorie van grieven van [appellant] , waarbij twee door hem verzochte deskundigenoordelen zijn gevoegd;
- de memorie van antwoord van Apothekers Combinatie, met een productie.
1.3
Vervolgens hebben beide partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
1.4
[appellant] heeft zijn vordering in hoger beroep, zoals geformuleerd in de appeldagvaarding, in de memorie van grieven verminderd door nog slechts vernietiging van de bestreden beslissing te vorderen voor zover hij niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering tot betaling van loon over de maanden februari en maart 2017, en hij heeft zijn eis gewijzigd door loonbetaling over die maanden te vorderen, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging, onder veroordeling van Apothekers Combinatie in de proceskosten van hoger beroep met nasalaris.
2.De vaststaande feiten
2.1
Voor zover in hoger beroep nog van belang, staat tussen partijen het volgende vast.
2.2
[appellant] is met ingang van 1 januari 2014 in dienst getreden bij Apothekers Combinatie als bezorger van medicijnen. Per 27 september 2018 is het dienstverband geëindigd na opzegging door [appellant] omdat hij elders werk heeft gevonden.
2.3
Op 30 september 2016 is [appellant] wegens psychische klachten ziek gemeld. De bedrijfsarts achtte hem begin november 2016 volledig arbeidsongeschikt.
In het omstreeks november 2016 ondertekende Plan van Aanpak is opgenomen dat [appellant] eenmaal per veertien dagen bij Apothekers Combinatie koffie zou gaan drinken.
2.4
Ondanks een op 2 februari 2017 door Apothekers Combinatie gegeven schriftelijke waarschuwing dat het loon zou worden stopgezet indien [appellant] niet zou voldoen aan zijn verplichting om eens per veertien dagen te komen, is [appellant] in de maanden februari en maart 2017 niet verschenen. Hij voelde zich daartoe niet in staat als gevolg van de in zijn optiek slechte sfeer en bejegening, en ook omdat hij onder psychische druk stond als gevolg van het niet uitbetalen van loon over de maanden november en december 2016.
2.5
Vanaf 31 maart 2017 zijn de koffiebezoeken hervat, maar in mei 2017 is de bezoekregeling gestopt op advies van de bedrijfsarts.
2.6
Apothekers Combinatie heeft over februari en maart 2017 geen loon betaald.
3.De procedure in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft diverse vorderingen aan de kantonrechter voorgelegd waaronder, voor zover in hoger beroep nog van belang, de vordering voor recht te verklaren dat Apothekers Combinatie over februari en maart 2017 302 uur moet betalen.
3.2
De kantonrechter heeft [appellant] bij vonnis van 16 januari 2018 niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering met betrekking tot het loon over februari en maart 2017, omdat bij de processtukken geen verklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW is gevoegd omtrent de verhindering van [appellant] om aan zijn verplichting uit het Plan van Aanpak te voldoen.
4.De beoordeling in hoger beroep
4.1
Omdat [appellant] niet heeft kunnen reageren op de productie bij memorie van antwoord, zal het hof die productie buiten beschouwing laten. Apothekers Combinatie wordt daardoor niet in haar belangen geschaad, zoals hierna zal blijken.
4.2
[appellant] heeft één grief aangevoerd waarmee hij opkomt tegen de niet-ontvankelijkverklaring. Hij heeft op 5 april 2018 alsnog een deskundigenoordeel verzocht omtrent zijn re-integratieinspanningen en concreet de vraag voorgelegd of zijn medische situatie zodanig was dat hij in februari en maart 2017 niet is staat was koffie te drinken bij zijn werkgever.
In een brief van 22 mei 2018 aan [appellant] heeft het UWV als zijn deskundigenoordeel vermeld dat [appellant] daartoe niet in staat was maar opgemerkt dat dit oordeel niet bindend is. Volgens [appellant] is zijn loonvordering nu wel toewijsbaar, gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep.
4.3
Apothekers Combinatie betwist dat het verzuim om bij eis in eerste aanleg een deskundigenoordeel over te leggen in hoger beroep hersteld kan worden. Daartoe wijst zij op uitspraken van hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2003:AO3200) en hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2017:240) waarin de ratio van het deskundigenoordeel als verplicht voorportaal wordt beschreven. Daarmee wordt voorkomen dat partijen hun geschil rauwelijks aan de rechter voorleggen en het deskundigenoordeel draagt eraan bij dat geschillen, die wel aan de rechter worden voorgelegd, beter zijn voorbereid en onderzocht (zie Kamerstukken II 2003/2004, 29231 nr. 3 p. 23). Beide hoven oordelen dat met die ratio onverenigbaar is dat een deskundigenoordeel voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd.
Het oordeel is ook pas veertien maanden na de opgelegde loonsanctie en drie maanden na het bestreden vonnis aangevraagd. Bovendien wijst Apothekers Combinatie erop dat zij in het kader van dit deskundigenoordeel niet is gehoord.
4.4
Het hof stelt voorop dat [appellant] in deze bodemprocedure geen beroep heeft gedaan op een uitzonderingsgrond om het verplichte voorportaal te mogen passeren, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 7:629a BW. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellant] door serieuze psychische klachten niet in staat was tijdig een deskundigenoordeel aan te vragen (zie de jurisprudentie bij noot 29 in conclusie van de A-G bij HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128).
De kantonrechter heeft hem dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering.
4.5
Het voorgaande brengt mee dat [appellant] zijn vordering desgewenst opnieuw had kunnen voorleggen aan de kantonrechter zodra hij zijn verzuim had hersteld. Het hof is, met de hoven Amsterdam en Den Bosch, van oordeel dat de ratio van de regel in artikel 7:629a lid 1 BW zich niet verdraagt met het zonder goede grond, zoals hiervoor bedoeld, voor het eerst in hoger beroep overleggen van een deskundigenoordeel.
4.6
Het hof merkt ten overvloede nog op dat de kantonrechter [appellant] al tijdens de comparitie op 14 november 2017 heeft gewezen op het ontbrekende deskundigenoordeel en de gevolgen daarvan. Dat oordeel is vervolgens pas in april 2018 aangevraagd. Ook voor dit tijdsverloop is geen verklaring verstrekt.
4.7
De slotsom is dat de grief wordt verworpen en dat het vonnis van de kantonrechter, voor zover aan hoger beroep onderworpen, wordt bekrachtigd.
Apothekers Combinatie heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat voor de proceskostenveroordeling een afwijking van artikel 7:629a lid 6 BW gerechtvaardigd is. Het enkel onvoldoende onderbouwen van een vordering levert geen kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht op, zie HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:198.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen.
5.De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 16 januari 2018 voor zover aan hoger beroep onderworpen;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen en wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. O.E. Mulder en is in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019 door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier.