Uitspraak
18 maart 2011
Eerste Kamer
09/03787
EV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
De naamloze vennootschap naar Belgisch recht D GROUP EUROPE N.V.,
gevestigd te Hamont-Achel, België,
EISERES tot cassatie, verweerster in het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. J.P. Heering,
t e g e n
Mr. Ph.W. SCHREURS, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van VIT Freight Service B.V., [A] B.V. en Techno D Service B.V.,
kantoorhoudende te Maastricht,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als D Group en de curator.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 39828/HA ZA 00-524 van de rechtbank Roermond van 27 september 2001 en 9 juni 2004;
b. het arrest in de zaak HD 103.004.428 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 april 2009, verbeterd bij herstelarrest van 21 juli 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft D Group beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor D Group mede door mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.
De advocaat van D Group heeft bij brief van 27 januari 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) D Group, een in België gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht, was bestuurder en aandeelhouder van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap D Freight Group B.V. (hierna: D Freight).
D Freight was op haar beurt bestuurder en aandeelhouder van vier vennootschappen naar Nederlands recht, te weten [A] B.V. (hierna: [A]), VIT Freight Service B.V. (hierna: VIT), Techno "D" Service B.V. (hierna: Techno D) en Polisol B.V. (hierna: Polisol).
(ii) [A], VIT en Techno D zijn op 4 en 5 maart 1999 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
(iii) Op 2 maart 1999 is aan D Freight surseance van betaling verleend met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Later is D Freight alsnog failliet verklaard met benoeming van een ander tot curator.
3.2 De vordering van de curator strekt ertoe, voor zover in cassatie van belang, dat D Group wordt veroordeeld, onder meer, tot voldoening van het bedrag van de tekorten van de failliete boedels van [A], VIT en Techno D, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en van een voorschot op het - op ƒ 8.000.000,-- begrote - bedrag van de tekorten. De curator heeft daartoe gesteld dat D Group op grond van verscheidene feiten en omstandigheden, waaronder het niet voldoen aan de verplichtingen van art. 2:10 en Pro art. 2:394 BW Pro, haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. De curator grondde zijn vordering in de eerste plaats op art. 2:248 lid 2 BW Pro in verbinding met art. 2:10 en Pro 2:394 BW en in de tweede plaats op art. 2:248 lid 1 BW Pro. D Group heeft onder meer als verweer gevoerd dat de faillissementen van [A], VIT en Techno D zijn veroorzaakt door de beëindiging door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight.
3.3 De rechtbank heeft D Group aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 2:248 lid Pro 2 (in verbinding met lid 1) BW en de vorderingen van de curator (goeddeels) toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in verband met het niet voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 en Pro 2:394 BW, en is D Group - ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW Pro bedoelde wettelijke vermoeden - niet erin geslaagd haar stelling te bewijzen dat de faillissementen zijn veroorzaakt door het opzeggen door ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten. De rechtbank overwoog in verband met dit laatste als volgt (rov. 2.5 eindvonnis):
"Nog in het midden latend of het opzeggen van de kredieten door de ING Bank wel tot de faillissementen heeft moeten leiden (..), leidt al het vorenstaande de rechtbank reeds tot de conclusie dat niet het enkele opzeggen van de verleende kredieten door de ING Bank, die daartoe op zich gerechtigd was en die daarvoor voldoende zwaarwegende redenen had, als de rechtens relevante oorzaak van de faillissementen is aan te merken. Die oorzaak is wel gelegen in het in de gegeven omstandigheden onbehoorlijk besturen van de vennootschappen hetgeen de ING Bank (uiteindelijk) genoodzaakt heeft de kredieten op te zeggen."
3.4 Het hof heeft de in hoger beroep bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator in verband met het faillissement van [A] toegewezen (conform het eindvonnis van de rechtbank), en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof oordeelde dat alle op art. 2:248 lid 2 in Pro verbinding met art. 2:10 of Pro art. 2:394 BW Pro gebaseerde verwijten van de curator dienen te worden verworpen dan wel als onbelangrijke verzuimen moeten worden aangemerkt, en dat de rechtbank D Group op dit punt ten onrechte bewijs heeft opgedragen (rov. 11.40.1). Wat betreft de op art. 2:248 lid 1 BW Pro gebaseerde verwijten, oordeelde het hof dat slechts ten aanzien van [A] sprake is geweest van handelen dat als onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (rov. 11.38.4). Bedoeld handelen bestond samengevat hierin dat D Group heeft meegewerkt aan de vervreemding van een aan [A] toebehorende onroerende zaak ('het pand in [plaats A]') aan Polisol tegen een (ver) onder de reële waarde van deze zaak liggende verkoopprijs, waardoor een belangrijk actief - te weten het verschil tussen de reële waarde en bedoelde verkoopprijs - voor [A] verloren is gegaan, terwijl dit nu juist bedoeld was om structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren (rov. 11.38.1-11.38.3). Het hof heeft D Group niet geslaagd geacht in het leveren van tegenbewijs op het punt van het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement en overwoog daartoe het volgende:
"11.42. Tegenbewijs geleverd?
11.42.1 Voor de vraag of het tegenbewijs als zodanig is geleverd sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate [zijn] veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING was opgezegd.
Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene heeft D Group voorts onvoldoende concrete voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld welke, indien bewezen, tot de conclusie zouden leiden dat de deconfiture van de vennootschappen (in het bijzonder: [A]) in feite voor een groot deel moet worden toegerekend aan een onterechte en op oneigenlijke gronden gebaseerde kredietopzegging door ING, en niet aan het hiervoor omschreven onbehoorlijk bestuur.
In het kader van de bewijslevering kwamen voldoende aanwijzingen naar voren dat die kredietopzegging zijn grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.
11.42.2 Gelet op het vorenstaande is D Group niet in haar bewijsopdracht geslaagd. (..)"
4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep
4.1.1 Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in het bijzonder in rov. 11.7.5) dat D Group met toepassing van art. 2:11 BW Pro aansprakelijk kan zijn en dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse - Belgische - rechtspersoon is, niet aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW Pro in de weg staat.
4.1.2 De motiveringsklacht kan niet tot cassatie leiden, omdat het bestreden oordeel een zuiver rechtsoordeel betreft.
4.1.3 De rechtsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW Pro binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.
4.2.1Onderdeel 3.2 - onderdeel 3.1 bevat geen klacht - is gericht tegen rov. 11.42.1-11.42.2, hiervoor weergegeven in 3.4. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 11.42.1 ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij het oordeel van de rechtbank, nu de rechtbank, anders dan het hof, het door D Group geleverde tegenbewijs heeft gewaardeerd in het kader van art. 2:248 lid 2 BW Pro, en dus heeft getoetst aan een andere, zwaardere, maatstaf dan geldt in het kader van art. 2:248 lid 1 BW Pro, welke grondslag het hof toepasselijk heeft geoordeeld.
4.2.2 Bij de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang. Het hof heeft 'de kwestie met betrekking tot het pand in [plaats A]' (vgl. rov. 11.40.3) in rov. 11.38 behandeld als een op art. 2:248 lid 1 BW Pro gebaseerd verwijt van de curator. Nadat het hof dit verwijt gegrond had bevonden, in die zin dat zowel het onbehoorlijke bestuur was komen vast te staan als het oorzakelijk verband met het faillissement aannemelijk was geworden, overwoog het hof dat dit in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van D Group voor het tekort in het faillissement van [A], doch dat het D Group vrijstaat tegenbewijs bij te brengen en dat hetgeen door haar is aangevoerd en aan tegenbewijs is bijgebracht dan ook mede tegen die achtergrond dient te worden bezien (rov. 11.40.3). Het hof heeft vervolgens in aanmerking genomen dat D Group zich in dit verband op het standpunt heeft gesteld dat de faillissementen niet zozeer zijn veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur, maar door het optreden van ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen door ING Bank van het krediet (rov. 11.40.4, 11.40.5 en 11.41.12). Het hof heeft dit standpunt aldus begrepen dat D Group hiermee vooral erop doelt dat ING Bank als zekerheidsgerechtigde D Group onder druk heeft gezet om in te stemmen met een voor D Group zeer nadelige verkoop van een aan Polisol toebehorend pand te [plaats B] (rov. 11.41.12). Het hof heeft eerst dit specifieke verwijt - dat, aldus het hof in rov. 11.41.1, een prominente plaats inneemt in het verweer van D Group - behandeld, en daaromtrent geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat ING Bank bij de gewraakte transactie onredelijk handelde (rov. 11.41.13). Vervolgens heeft het hof zich - zoals volgt uit de inleidende rov. 11.41.1 - begeven in een 'nadere beoordeling' van de in eerste aanleg gehouden getuigenverhoren. Het hof is op basis van deze nadere beoordeling tot de conclusie gekomen dat uit de getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate zijn veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING Bank was opgezegd; in het kader van de bewijslevering kwamen juist - zo heeft het hof in rov. 11.42.1, derde alinea, overwogen - voldoende aanwijzingen naar voren dat de kredietopzegging door ING Bank haar grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.
Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het hof naar aanleiding van een op art. 2:248 lid 1 BW Pro gebaseerd verwijt van de curator, is overgegaan tot een waardering van het door D Group bijgebrachte tegenbewijs en tot een nadere beoordeling van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Tegen deze achtergrond moet het bestreden oordeel aldus worden verstaan dat de curator het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement van [A] naar het oordeel van het hof (in rov. 11.38.4) voldoende aannemelijk heeft gemaakt in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro, en dat hetgeen D Group daartegen ten verwere heeft aangevoerd onvoldoende is om aan de aannemelijkheid van het oorzakelijk verband te twijfelen; enerzijds heeft D Group, gelet op de verwerping van haar specifieke verwijt, onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld (vgl. rov. 11.42.1, tweede alinea), anderzijds vinden de stellingen van D Group met betrekking tot de onredelijkheid van de kredietopzegging naar het kennelijk oordeel van het hof onvoldoende steun in de getuigenverklaringen (rov. 11.42.1, eerste en derde alinea). De verwijzing naar het oordeel van de rechtbank, weergegeven hiervoor in 3.3, moet dan ook enkel worden begrepen als een onderschrijving van de daarin opgenomen conclusie dat, samengevat, de opzegging verband hield met het onbehoorlijk besturen van de vennootschappen en (mitsdien) niet zonder grond was. Gelet op de context waarbinnen het bestreden oordeel is gegeven, kan hieruit, anders dan het onderdeel betoogt, niet worden afgeleid dat het hof de in het kader van art. 2:248 lid 1 BW Pro aan het tegenbewijs van D Group te stellen eisen heeft miskend. Hierop stuit de rechtsklacht af.
4.3 De klachten van onderdeel 3.2 alsmede de in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep
5.1.1 De in onderdelen 1 tot en met 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5.1.2 Blijkens het hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3 overwogene is de voorwaarde waaronder onderdeel 5 is ingesteld niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt D Group in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 6.245,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van D Group begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 maart 2011.