ECLI:NL:GHSHE:2018:3959

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.200.003/01

arrest van 25 september 2018

in de zaak van

Mr. [curator] q.q.,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[de vennootschap 1],

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als de Curator,

advocaat: mr. A.J.G. Bisscheroux te Kerkrade,

tegen

1.[de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: [geïntimeerde 1] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] , hierna: [geïntimeerde 2] ,

3.
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] , hierna: [geïntimeerde 3] ,

geïntimeerden 1 tot en met 3, hierna samen aan te duiden als [geïntimeerde 2] c.s.,

advocaat: mr. E. Ph. Roelofs te Heerlen,

4.de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [de vennootschap 3] ,kantoorhoudende te [kantoorplaats] (België), hierna: [geïntimeerde 4] ,

5.
[geïntimeerde 5] ,wonende te [woonplaats] (België), hierna [geïntimeerde 5] ,

geïntimeerden 4 en 5, hierna samen aan te duiden als [geïntimeerde 4] c.s.,

advocaat: mr. J.G.C. van Baar te Sittard,

geïntimeerden 1 t/m 5 hierna samen aan te duiden als de bestuurders,

6.de vennootschap naar Belgisch recht [de vennootschap 4] ,gevestigd te [vestigingsplaats] (België),

niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 juni 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de Curator als eiser en geïntimeerden als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/124923 / HA ZA 13-254)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde 6] verleende verstek;
de memorie van grieven met producties van de Curator;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties van [geïntimeerde 2] c.s.;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde 4] c.s.;
de memorie van antwoord in incidenteel appel van de Curator.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) Op 26 september 2006 hebben [de vennootschap 5] (hierna: [de vennootschap 5] ) en [de vennootschap 1] (toen nog i.o., hierna: [de vennootschap 1] ) een franchiseovereenkomst gesloten.

b) [de vennootschap 5] behoort samen met de vennootschap naar Belgisch recht [de vennootschap 6] (hierna: [de vennootschap 6] ) tot de vennootschap naar Belgisch recht [de vennootschap 7] .

c) [de vennootschap 1] is opgericht door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 4] , die daarbij ieder voor 50% aandeelhouder en bestuurder zijn geworden. Op het moment van oprichting van [de vennootschap 1] waren [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] bestuurders van [geïntimeerde 1] en was de vader van [geïntimeerde 5] bestuurder van [geïntimeerde 4] . Per 30 november 2009 is hij teruggetreden en is [geïntimeerde 5] aangetreden als bestuurder van [geïntimeerde 4] .

d) Op of omstreeks 26 maart 2010 heeft [geïntimeerde 4] haar aandelen aan [geïntimeerde 1] verkocht en is zij teruggetreden als bestuurder van [de vennootschap 1] . Vanaf dat moment is [geïntimeerde 1] alleen bestuurder van [de vennootschap 1] gebleven.

e) [de vennootschap 1] is op enig moment kantoor gaan houden in [plaats] , waar zij een pand huurde van de vennootschap naar Belgisch recht [geïntimeerde 6] , een volle dochter van [geïntimeerde 1] .

f) [de vennootschap 1] verkocht op basis van de franchiseovereenkomst uitsluitend door [de vennootschap 5] en/of [de vennootschap 6] geleverde en voorgefinancierde producten. Beide [vennootschap 5 en 6] vennootschappen konden inloggen op de geautomatiseerde financiële administratie van [de vennootschap 1] .
heeft gedurende haar bestaan nimmer winst gemaakt.

g) Bij brief van 26 april 2012 heeft [geïntimeerde 2] bij de Belastingdienst melding gemaakt van door [de vennootschap 1] tot augustus 2010 gedane te lage Btw-aangiften. Naar aanleiding daarvan heeft de Belastingdienst in juni 2012 naheffingsaanslagen inclusief 5% boete en heffingsrente opgelegd over de jaren 2007 tot en met 2010.

h) Per half september 2012 is de heer [derde] door [de vennootschap 6] ingeschakeld (en betaald) om [de vennootschap 1] bij te staan. [geïntimeerde 2] heeft op 10 oktober 2012 een schriftelijke volmacht getekend, waarin [derde] voor de periode 10 oktober 2012 tot en met 31 oktober 2012 de volledige zeggenschap kreeg om namens en in plaats van [geïntimeerde 2] op te treden als bestuurder van [de vennootschap 1] . Een zelfde volmacht heeft [geïntimeerde 2] getekend op 27 januari 2013 en wel voor de periode 28 januari 2013 tot en met 28 februari 2013.

i. i) Bij brief van 17 januari 2013 heeft [de vennootschap 5] aan [de vennootschap 1] meegedeeld dat zij het op dat moment openstaand saldo van € 499.902,16 opeiste, geen leveringen meer zou verrichten zonder voorafgaande betaling, en voornemens was de franchiseovereenkomst op de zeggen.

j) Op 21 januari 2013 heeft [de vennootschap 1] aan [geïntimeerde 1] twee maandelijkse termijnen managementvergoeding van € 2.450,= per termijn betaald. Op 22 januari 2013 en 1 februari 2013 heeft zij aan [geïntimeerde 6] twee maandelijkse huurtermijnen betaald.

k) Bij een op 30 januari 2013 gesloten dadingsovereenkomst tussen enerzijds [de vennootschap 7] en de [vennootschap 5 en 6] vennootschappen, en anderzijds [de vennootschap 1] , is onder meer afgesproken dat:

- de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang werd beëindigd;

- [de vennootschap 1] gehouden was de lopende orders genoemd in bijlage 1 bij de overeenkomst tot een goed einde te brengen;

- [de vennootschap 7] de zogenoemde portefeuilleorders als blijkend uit bijlage 2 bij de overeenkomst van [de vennootschap 1] overnam voor een bedrag van € 20.000 dat mocht worden gecompenseerd met de openstaande schuld van [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 7] ;

- [de vennootschap 7] de alsdan resterende vordering op [de vennootschap 1] van € 1.028.891,83 kwijtschold.

l) Op 19 februari 2013 heeft [de vennootschap 1] haar eigen faillissement aangevraagd. Bij vonnis van 26 februari 2013 is dat faillissement uitgesproken en is de Curator benoemd in zijn hoedanigheid.

3.2.

De Curator heeft in eerste aanleg [geïntimeerde 2] c.s., [geïntimeerde 4] c.s., [de vennootschap 5] , [de vennootschap 6] en [geïntimeerde 6] in rechte betrokken en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd:

I. a) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 2] c.s. en [geïntimeerde 4] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [de vennootschap 1] wegens (kennelijk) onbehoorlijk bestuur, althans voor schade als gevolg van onbehoorlijk bestuur;

b) een verklaring voor recht dat de hiervoor onder 3.1. k) genoemde overname van de portefeuilleorder en verrekening nietig zijn;

c) een verklaring voor recht dat de [vennootschap 5 en 6] vennootschappen ongerechtvaardigd zijn verrijkt als gevolg van de door de heer [derde] althans door failliet in oktober 2012 tot en met januari 2013 verrichte reclame acties voor het merk [vennootschap 5 en 6] ;

d) een verklaring voor recht dat de [vennootschap 5 en 6] vennootschappen zich onrechtmatig jegens de schuldeisers van [de vennootschap 1] hebben gedragen en schadeplichtig zijn;

e) een verklaring voor recht dat de door [de vennootschap 1] op 22 januari 2013 en 1 februari 2013 gedane betalingen nietig zijn;

II. f) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] c.s. en [geïntimeerde 4] c.s. tot betaling aan de Curator van het tekort in het faillissement, althans een via een schadestaatprocedure te bepalen schadevergoeding;

g) hoofdelijke veroordeling van de [vennootschap 5 en 6] vennootschappen tot betaling aan de Curator van het bedrag van € 20.000 en een ex aequo et bono vergoeding uit ongerechtvaardigde verrijking en schadevergoeding nader op te maken bij staat;

h) veroordeling van [geïntimeerde 6] tot betaling van € 6.000,=, althans € 3.000,=

alles vermeerderd met rente en (proces)kosten.

3.3.

Nadat de Curator een minnelijke regeling met de [vennootschap 5 en 6] vennootschappen heeft getroffen, zijn de vordering tegen die vennootschappen ingetrokken.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank zichzelf bevoegd geacht om kennis te nemen van de (overige) vorderingen van de Curator (op thans geïntimeerden) en heeft hij geoordeeld dat op die vorderingen Nederlands recht van toepassing is. De rechtbank heeft vervolgens getoetst of is voldaan aan de voorwaarden van art. 2:248 BW. De rechtbank kwam (samengevat) tot het oordeel dat, zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat het bestuur van [de vennootschap 1] bewust een aanzienlijk deel van de inkomsten en uitgaven buiten de boeken heeft gehouden (en dat daarmee het bewijsvermoeden van 2:248 lid 2 BW opgaat), voldoende door hen is weerlegd en door de Curator niet is aangetoond dat dit mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [de vennootschap 1] . De rechtbank heeft verder het beroep op artikel 2:248 lid 1 BW verworpen. De rechtbank overwoog daarbij dat van schending van de boekhoudplicht in de zin van artikel 2:10 BW naar zijn oordeel niet is gebleken; dat niet aannemelijk is geworden dat het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest; en dat niet is komen vast te staan dat gedaagden kort voor faillissement verplichtingen jegens schuldeisers zijn aangegaan waarvan zij wisten dat die niet meer konden worden nagekomen, dat verhaalsmogelijkheden ontbraken en dat geen redelijk denkend bestuurder zo gehandeld zou hebben als gedaagden hebben gedaan.

De subsidiaire grondslagen (artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW) heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd verworpen. Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat aan de vereisten van artikel 47 Faillissementswet niet is voldaan.

Alle vorderingen van de Curator op (thans) geïntimeerden zijn afgewezen en de Curator is veroordeeld in de proceskosten.

3.3.

De Curator heeft in principaal appel zes grieven aangevoerd. De Curator heeft in de appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering. [geïntimeerde 6] is in dit hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. De bestuurders hebben gemotiveerd verweer gevoerd en [geïntimeerde 2] c.s. hebben in incidenteel appel een grief tegen het beroepen vonnis geformuleerd en gevorderd dat de vorderingen van de Curator worden afgewezen onder verbetering van gronden.

Bevoegdheid en toepasselijk recht

3.4.

Omdat [geïntimeerde 4] c.s. gevestigd en woonachtig zijn in België zal ook het hof allereerst ambtshalve de vraag beantwoorden of de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en de overwegingen waarop dat berust (voor zover in hoger beroep nog relevant), dat de Nederlandse rechter bevoegd is.

Niet deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat alle vorderingen van de Curator moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht. Voor de vordering op [geïntimeerde 5] geldt dat niet. Zoals in HR 18 maart 2011, NJ 2011/132 ( [internetsite 1] ) is overwogen, wordt de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk is, naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door het op die corporatie toepasselijke recht (art. 10:119 ( [internetsite 2] ) aanhef en onder e BW). Een bestuurder kan slechts ex art. 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is. [geïntimeerde 4] is dat niet. De vordering op [geïntimeerde 5] kan dan ook niet worden beoordeeld naar Nederlands recht, maar zal moeten worden beoordeeld naar Belgisch recht.

Vordering op [geïntimeerde 5]

3.5.

Door de Curator is niets gesteld over de toepasselijkheid en inhoud van Belgisch recht waar het gaat om zijn vordering op [geïntimeerde 5] en het hof is niet gebleken van het bestaan van een wettelijke regeling of rechtspraak naar Belgisch recht met een gelijke strekking als art. 2:11 BW, op grond waarvan [geïntimeerde 5] naar Belgisch recht hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde 4] als bestuurder van [de vennootschap 1] . Alleen al om die reden zal het hof dan ook de vorderingen van de Curator voor zover die zien op [geïntimeerde 5] afwijzen.

Omvang hoger beroep

3.6.

Het hof stelt vast dat in dit hoger beroep weliswaar [geïntimeerde 6] is gedagvaard, maar dat zij in de memorie van grieven van de Curator niet meer als partij wordt genoemd. Door de Curator is ook geen grief gericht tegen de afwijzing van de vordering ex artikel 47 Fw op [geïntimeerde 6] . Grief 6 van de Curator onder het kopje
“Ad IV. Nog meer subsidiair: artikel 47 F”, kwalificeert niet als zodanig nu de Curator met deze grief (zo begrijpt het hof uit de summiere toelichting) slechts klaagt over de conclusie van de rechtbank dat de gemaakte verwijten aan [geïntimeerde 2] c.s. ter zake onrechtmatige benadeling van schuldeisers onvoldoende zijn onderbouwd. Dat leidt ertoe dat de afwijzing door de rechtbank van de door de Curator in eerste aanleg ingestelde vordering tegen [geïntimeerde 6] , geen onderwerp is van het onderhavige hoger beroep.

Het gevolg is dat de omvang van dit hoger beroep is beperkt tot de vorderingen van de Curator op de bestuurders uit hoofde van (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling, althans onrechtmatig handelen jegens gefailleerde c.q. haar crediteuren (vorderingen I sub a), b) en II sub f) hiervoor beschreven). Ook uit de eerste alinea’s (onder het kopje Voorgeschiedenis) van de memorie van grieven begrijpt het hof dat de Curator in dit hoger beroep uitsluitend de vraag voorlegt of de bestuurders uit hoofde van artikel 2:248 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het boedeltekort, althans uit hoofde van onrechtmatige daad voor daardoor ontstane schade.

3.7.

Verder constateert het hof dat het incidenteel appel betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder dat incidenteel appel moet behandelen, vanwege het ingestelde principaal appel (en de devolutieve werking). Bovendien is het incidenteel appel zonder belang omdat daarmee geen ander dictum wordt beoogd. Behandeling van het incidenteel appel zal dan ook achterwege blijven. Wat [geïntimeerde 2] c.s. daarin nog in aanvulling op de eerste aanleg aanvoeren, zal het hof bij haar beoordeling van het principaal appel betrekken als in dit hoger beroep nader door [geïntimeerde 2] c.s. gevoerde weren.

Onbehoorlijk bestuur ?

3.8.

Bij de beoordeling van de vraag of de (voormalig) bestuurders aansprakelijk moeten worden gehouden voor het tekort in het faillissement van [de vennootschap 1] wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur geldt het volgende.

Op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 BW kan een bestuurder voor het tekort in het faillissement aansprakelijk worden gehouden als aan de volgende vereisten is voldaan:

a. Faillissement van de vennootschap.

b. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.

c. Het is aannemelijk dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Artikel 2:248 lid 2 BW bevat een bewijsvermoeden. Wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 ( [internetsite 3] ) (boekhoudplicht) of art. 2:394 ( [internetsite 4] )(tijdige publicatie van jaarrekening), dan wordt (onweerlegbaar) vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 ( [internetsite 5] )brengt mee dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten dan of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (zie HR 23 november 2001, NJ 2002/95 ( [internetsite 6] ) en HR 20 oktober 2006, NJ 2007/2 ( [internetsite 7] )).

Boekhoudplicht

3.9.

Met de grieven 1, 2 en 3 in principaal appel klaagt de Curator dat de rechtbank zijn beroep op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW heeft verworpen. De Curator stelt dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht, waarbij hij erop wijst dat:

- vast staat dat er door het bestuur van [de vennootschap 1] bewust onjuiste aangiften omzetbelasting zijn gedaan, er derhalve sprake was van zwart geld en onbekend is welk effect dat heeft gehad op de liquiditeit en de solvabiliteit van de onderneming;

- er niet alleen een kasttekort is vastgesteld door accountant [accountant] , maar dat er ook structureel geld aan het vermogen van [de vennootschap 1] werd onttrokken;

- door [geïntimeerde 2] aan hem niet de volledige boekhouding ter beschikking is gesteld nu daaruit de bewijsstukken van de zwarte inkomsten waren verwijderd en een aantal ordners ontbreken.

3.10.

[geïntimeerde 2] c.s. bestrijden gemotiveerd dat de boekhouding van de onderneming op datum faillissement niet zou hebben voldaan aan de eisen van art 2:10 BW.

3.11.

Bij de beoordeling van dit verwijt van de Curator stelt het hof voorop dat de wet geen specifieke eisen stelt aan de wijze waarop de boekhouding moet worden ingericht. Artikel 2:10 BW bepaalt (slechts) dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Blijkens staande jurisprudentie moet artikel 2:10 BW aldus worden begrepen dat daaraan is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713).

3.12.

Naar het oordeel van het hof heeft de Curator onvoldoende (onderbouwde) feiten aangevoerd – mede in het licht van het daartegen gevoerde gemotiveerde verweer – die de conclusie rechtvaardigen dat de boekhouding van [de vennootschap 1] niet voldeed aan de hiervoor beschreven eisen.

Het hof deelt op dit punt het oordeel van de rechtbank als weergegeven in de (door de Curator overigens niet expliciet bestreden) rechtsoverwegingen 5.16 en 5.17 van het bestreden vonnis en maakt dat tot de zijne. Daar voegt het hof aan toe dat het verzwijgen van inkomsten en betalingen voor de Belastingdienst en het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting tot in 2010 in strijd is met de wet, maar dat dit niet impliceert dat de boekhouding ten tijde van het faillissement in 2013 niet een eenduidig en getrouw beeld van de rechten en verplichtingen van [de vennootschap 1] gaf. Als onweersproken staat bovendien vast dat de onjuiste aangiften door [geïntimeerde 2] op basis van de boekhouding zijn gecorrigeerd en dat medio 2012 op basis daarvan door de Belastingdienst naheffingsaanslagen zijn opgelegd. Dat daarmee de eventuele gebreken in de boekhouding – zo al aanwezig, wat door [geïntimeerde 2] c.s. wordt besteden – op dit punt zijn hersteld, is door de Curator niet weersproken.

Ook volgt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – uit de enkele verklaring van verkoper [verkoper] dat hij in 2012 nog betalingen van een viertal klanten zwart heeft ontvangen niet dat de boekhouding geen redelijk inzicht gaf in de vermogenspositie van de onderneming als bedoeld in artikel 2:10 BW. Uit de enkele stelling dat over deze transacties aanvankelijk geen omzetbelasting is afgedragen – wat daar verder ook van zij – volgt niet dat deze transacties niet in de per datum faillissement overgelegde boekhouding zijn verwerkt.

Dat niet voldaan is aan de vereisten van artikel 2:10 BW volgt evenmin uit de (enkele) constatering van de heer [accountant] dat er in april 2013 sprake was van een kastekort en dat de kasadministratie in de huidige opzet niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet (e-mail prod. 33 bij akte 9 april 2014). De stelling van [geïntimeerde 2] c.s. dat de Curator door [geïntimeerde 2] c.s. meerdere malen is gewezen op het bestaan van de digitaal toegankelijke administratie bij haar accountant (op grond van een verplichting uit de franchiseovereenkomst) heeft de Curator bovendien niet weersproken. Ook is gesteld noch gebleken is dat die digitaal toegankelijke administratie onvoldoende was.

Terecht hebben [geïntimeerde 2] c.s. erop gewezen dat de boekhoudplicht moet worden onderscheiden van de inlichtingenplicht van het bestuur, zoals die volgt uit artikel 105 Fw en het recht van de Curator om de administratie onder zich te nemen (artikel 92 Fw). Of aan die inlichtingenplicht is voldaan, is voor de vraag die voorligt niet relevant, maar uit de door [geïntimeerde 2] c.s. overgelegde producties blijkt dat de Curator in april 2013 (desgevraagd, zo begrijpt het hof) door de accountant van [de vennootschap 1] in het bezit is gesteld van de volledige grootboekadministratie van [de vennootschap 1] . Dat daaraan iets ontbrak is gesteld noch gebleken.

De (enkele) stelling van de Curator dat er door de bestuurders structureel geld aan het vermogen van werd onttrokken, wordt gepasseerd nu die door de bestuurders stellig is weersproken en door de Curator in het geheel niet concreet is onderbouwd.

3.13.

Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat de door de curator aangevoerde feiten noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien kunnen leiden tot de conclusie dat de in artikel 2:10 BW neergelegde boekhoudplicht is geschonden, laat staan dat dit voorshands bewezen moet worden geacht. Voor een tegenbewijsopdracht aan de bestuurders, zoals door de Curator onder grief 2 bepleit, is dan geen plaats. Het hof verwerpt het beroep van de Curator op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW. Als gevolg daarvan komt het hof aan de vraag of het wettelijk vermoeden wel of niet voldoende is weerlegd (grief 3 in principaal appel) niet toe.

3.14.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de bestuurders wel ex artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het tekort in het faillissement op grond van (ander) kennelijk onbehoorlijk bestuur. Met de grief 4 in incidenteel appel vraagt de Curator aan het hof een herbeoordeling van zijn stellingen in eerste aanleg (zo begrijpt het hof uit de summiere toelichting op die grieven) dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur bestaande in:

i. onjuiste aangiften omzetbelasting

ii. inkomsten [de vennootschap 1] aangewend voor privézaken

iii. aangaan van verplichtingen die niet kunnen worden nagekomen

iv. bevoordeling schuldeisers.

3.15.

Bij de beoordeling van deze grondslag stelt het hof – evenals de rechtbank – voorop dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder — onder dezelfde omstandigheden — aldus gehandeld zou hebben (HR 7 juni 1996, NJ 1996/695 ( [internetsite 8] ) (
Van Zoolingen) en HR 8 juni 2001,
JOR2001/171 (
Panmo)). Verder moet de vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, beoordeeld worden naar wat het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde (MvA, Kamerstukken II 16631, 6 ( [internetsite 9] ), p. 3). Hierbij is het niet de bedoeling bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden en beleidsfouten. Door het woord ‘kennelijk’ wordt uitgedrukt dat slechts een in het oog springende bij wijze van spreken elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling in aanmerking moet worden genomen. Bovendien moeten de bestuurders hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld (
Handelingen II1984/85, 16631, p. 6337; zie ook
Wezeman, (diss.) 1998, p. 283-285).

En ten slotte moet voldaan zijn aan het hiervoor onder 3.8. genoemde vereiste sub c.; aannemelijk moet zijn dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Stelplicht en bewijslast rusten op de Curator.

Ad i. onjuiste aangiften omzetbelasting

3.16.

Naar het oordeel van het hof staat vast dat er tot in het eerste kwartaal van 2010 door [de vennootschap 1] onjuiste aangiftes omzetbelasting zijn ingediend. Wie van de bestuurders dat heeft gedaan (zij wijzen naar elkaar) kan in het midden blijven, want voor de bestuurders geldt in beginsel een collectieve verantwoordelijkheid. Of de aangiftes bewust onjuist zijn gedaan kan ook in het midden blijven. Vast staat dat [geïntimeerde 2] c.s. er op enig moment van wisten. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat geen redelijk denkend en handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zich bewust schuldig zou hebben gemaakt aan het doen van onjuiste belastingaangiften, maar terecht heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat er door [geïntimeerde 2] c.s. alsnog juiste aangiftes zijn gedaan naar aanleiding waarvan alsnog juiste aanslagen zijn opgelegd, een relatief geringe boete is opgelegd en een betalingsregeling met de Belastingdienst is overeengekomen. Dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (in de zin van in belangrijke mate aan het faillissement heeft bijgedragen) heeft de rechtbank niet aannemelijk geacht. Dat dit wel het geval is geweest, is door de Curator niet gesteld, noch aan het hof gebleken. Ook het hof acht dat niet aannemelijk.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet op welke vordering van de Belastingdienst op de bestuurders de opmerking van de curator onder grief 5 (pagina 16 MvG, derde alinea, beginnend met
“Overigens. Appellant wacht nog op de beslissing van de Belastingdienst i.v.m. overdracht van haar vordering op de bestuurders aan appellant”) ziet en wat de relevantie van die opmerking is voor dit verwijt.

Ad ii. Inkomsten [de vennootschap 1] aangewend voor privézaken

3.17.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de Curator dit verwijt, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door de bestuurders, in eerste aanleg onvoldoende heeft onderbouwd. Nu de Curator in dit hoger beroep slechts heeft verwezen naar zijn stellingen uit de eerste aanleg op dit punt, komt het hof niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat er inkomsten van [de vennootschap 1] zijn aangewend voor privézaken zodat het hof niet toekomt aan de vraag of privéonttrekkingen mede in belangrijke mate aan het faillissement hebben bijgedragen.

Ad iii. Aangaan van verplichtingen die niet kunnen worden nagekomen

3.18.

Dit verwijt treft hetzelfde lot. Het hof deel het oordeel van de rechtbank als weergegeven in de rechtsoverwegingen 5.24 tot en met 5.27 van het bestreden vonnis en constateert dat de Curator in dit hoger beroep niets heeft aangevoerd dat het hof tot een ander oordeel kan brengen.

Ad iv. Bevoordeling schuldeisers

3.19.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat van het onder dit kopje aan de bestuurders verweten handelen niet gezegd kan worden dat een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden niet gelijk gehandeld zou hebben.

3.20.

De slotsom van al het voorgaande is dat onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW niet is komen vast te staan en dat de vorderingen van de Curator die zien op aansprakelijkheid van de bestuurders voor het tekort in het faillissement terecht zijn afgewezen.

3.21.

Dat lot treft ook de vorderingen van de Curator voor zover gebaseerd op de (meer en uiterst) subsidiaire aangevoerde grondslagen, waar de grieven 5 en 6 op zien. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank ten aanzien van die grondslagen als beschreven onder rechtsoverwegingen 5.30 tot en met 5.34 van het bestreden vonnis.

3.22.

Voor wat betreft de grondslag “art. 47 F” in het kader van het verwijt bestuurdersaansprakelijkheid waar de vorderingen op de bestuurders op zien, ziet het hof – zonder nadere toelichting die ontbreekt – niet welke conclusie moet worden verbonden aan de enkele stelling van de Curator in de toelichting onder grief 6 dat het bewijs voor samenspanning tussen schuldeiser en schuldenaar voor de hand lag omdat deze door dezelfde persoon werden vertegenwoordigd. Zo dat al zou moeten leiden tot de conclusie dat sprake is geweest van rechtshandelingen die kunnen worden vernietigd (het hof merkt op dat de vernietiging noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep is gevorderd), dan rechtvaardigt dat niet (zonder meer) de conclusie dat er sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de bestuurders, laat staan van schade als gevolg daarvan waarvoor zij aansprakelijk kunnen worden gehouden. Daarmee kunnen de vorderingen van de Curator ook op deze grondslag niet slagen.

Slotsom

3.23.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigt. De Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. Nu het incidenteel appel nodeloos is ingesteld, zal een kostenveroordeling in incidenteel appel achterwege blijven. Op verzoek van geïntimeerden zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt de Curator in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 2] c.s. tot op heden begroot op € 718,= aan griffierecht en op € 759,= aan salaris advocaat en aan de zijde van [geïntimeerde 4] c.s. ook op € 718,= aan griffierecht en op € 759,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.I.M.W. Bartelds en R.J.M.G. Rulkens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2018.

griffier rolraadsheer