Conclusie
09/03787
Mr. P. Vlas
Zitting, 14 januari 2011
Conclusie inzake:
D Group Europe N.V. (België)
tegen
mr. Ph. W. Schreurs q.q.
Deze zaak heeft zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep betrekking op vragen van bestuurdersaansprakelijkheid (met name via de artikelen 2:11 BW en 2:248 BW).
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.(1)
Eiseres in het principaal cassatieberoep, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep (hierna: D Group), een in België gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht, was bestuurster en aandeelhoudster van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap D Freight Group B.V. (hierna: D Freight). Laatstgenoemde vennootschap was op haar beurt bestuurster en aandeelhoudster van vier vennootschappen naar Nederlands recht, te weten [A] B.V. (hierna: [A]), VIT Freight Service B.V. (hierna: VIT), Techno "D" Service B.V. (hierna: Techno D) en Polisol B.V. (hierna: Polisol).
1.2 Op 4 en 5 maart 1999 zijn [A], VIT en Techno D failliet verklaard met benoeming van verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het incidenteel cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.
1.3 Op 2 maart 1999 is aan D Freight surseance van betaling verleend met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Later is D Freight alsnog failliet verklaard met benoeming van een andere curator.
1.4 Bij inleidende dagvaarding van 17 mei 2000 heeft de curator onder meer(2) D Group gedagvaard voor de rechtbank te Roermond. Daarbij heeft de curator veroordeling gevorderd van D Group tot voldoening aan hem van (1) het bedrag van de (niet vereffende) schulden van de failliete boedels van [A], VIT en Techno D, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000 alsmede (2) een voorschot op de schadevergoeding nader op te maken bij staat van in totaal f 8.000.000 betreffende genoemde faillissementen althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000.(3)
1.5 De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd (kort gezegd) dat D Group als bestuurster van [A], VIT en Techno D haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van deze vennootschappen (art. 2:248 BW Pro).(4) D Group heeft gemotiveerd verweer gevoerd, (onder meer) inhoudende dat het beëindigen door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight heeft geleid tot de faillissementen en dat deze derhalve niet zijn te wijten aan onbehoorlijk bestuur.
1.6 Bij (tussen)vonnis van 27 september 2001 heeft de rechtbank Roermond - onder aanhouding van iedere verdere beslissing - D Group toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat het faillissement van [A], VIT en Techno D is veroorzaakt door het opzeggen door de ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten.
1.7 Bij eindvonnis van 9 juni 2004 heeft de rechtbank D Group veroordeeld om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van de failliete boedels van VIT, Techno D en [A] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. Tevens heeft de rechtbank D Group veroordeeld om - bij wijze van voorschot op het bedrag van de schulden nader op te maken bij staat - aan de curator te voldoen: € 790.000 betreffende het faillissement van [A], € 1.440.000 betreffende het faillissement van VIT en € 240.000 betreffende het faillissement van Techno D, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 mei 2000. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.8 D Group is van de vonnissen van 27 september 2001 en 9 juni 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. D Group heeft geconcludeerd tot vernietiging van beide vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van de curator. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.9 Bij (eind)arrest van 28 april 2009, zoals verbeterd bij herstelarrest van 21 juli 2009, heeft het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, D Group veroordeeld om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van de failliete boedel van [A], voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. Tevens heeft het hof D Group veroordeeld om in verband met het faillissement van [A] bij wijze van voorschot op het bedrag van de nader bij staat op te maken schulden aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 790.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.10 D Group heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en van zijn kant (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. D Group heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de curator nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 Het principaal cassatieberoep bestaat uit drie middelen, die uiteenvallen in verscheidene onderdelen. Het eerste middel is gericht tegen rov. 11.7.2 en 11.7.5 en heeft betrekking op de vraag of art. 2:11 BW Pro toepasselijk is op de Belgische vennootschap D Group. Het hof heeft in de genoemde rechtsoverwegingen het volgende overwogen:
'11.7.2. Art. 2:11 BW Pro leidt ertoe dat D Group - die niet rechtstreeks, maar "via" D Freight bestuurder was van [A], VIT en Techno D - aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW Pro. Aldus doorbreekt art. 2:11 BW Pro tot op zekere hoogte de regel dat een bestuurder niet aansprakelijk is voor fouten van de rechtspersoon waarvan de aangesproken persoon bestuurder is.'
(...)
11.7.5. Bij de vraag of D Group met toepassing van art. 2:11 BW Pro aansprakelijk zou kunnen zijn is van belang dat D Freight een Nederlandse vennootschap is, en dat de toepasselijkheid van art. 2:11 BW Pro samenhangt met de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group enerzijds en haar dochter D Freight en haar kleindochters [A], VIT en Techno D anderzijds, welke zich geheel in de Nederlandse rechtssfeer afspelen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse - Belgische - rechtspersoon is aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW Pro in de weg zou staan. Daarmee wordt op geen enkele wijze ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders.'
2.2 Onderdeel 1.1 bevat geen klacht. Onderdeel 1.2 klaagt (samengevat) dat het hof heeft miskend dat art. 2:11 BW Pro niet van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die hier te lande als bestuurder van een rechtspersoon optreden. Het incorporatiebeginsel staat daaraan in de weg. Dit beginsel houdt (onder meer) in dat de aansprakelijkheid van bestuurders van de corporatie zich richt naar het op die corporatie toepasselijke recht, dat wil zeggen het recht van de staat op wiens grondgebied die corporatie is gevestigd en naar welks recht zij is ingericht (vgl. art. 2 jo Pro. art. 3 Wet Pro Conflictenrecht Corporaties, hierna: WCC). Dat geldt ook voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon krachtens art. 2:11 BW Pro. Het oordeel van het hof dat art. 2:11 BW Pro ertoe leidt dat D Group als buitenlandse rechtspersoon aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW Pro is derhalve niet juist. Evenzeer onjuist is 's hofs daarmee samenhangende overweging dat met de toepasselijkheid van art. 2:11 BW Pro op geen enkele wijze wordt ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders. Het hof heeft in dit verband miskend dat de vennootschappelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurders ingevolge art. 2 jo Pro. art. 3 WCC Pro worden beheerst door het Belgische recht, hetgeen het hof verderop in zijn arrest wel lijkt te erkennen (vgl. rov. 11.7.9 - 11.7.11). Voor zover het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel innerlijk tegenstrijdig ofwel anderszins onbegrijpelijk, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de toepasselijkheid van art. 2:11 BW Pro geen inbreuk vormt op de - door het Belgische recht beheerste - vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders, aldus nog steeds het onderdeel.
2.3 Het Nederlandse internationaal privaatrecht gaat uit van het incorporatiestelsel, neergelegd in art. 2 WCC Pro.(5) Krachtens deze bepaling wordt een corporatie - waaronder krachtens art. 1 WCC Pro mede een vennootschap wordt verstaan - beheerst door het recht van de Staat volgens welk zij is opgericht en waar zij ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel heeft, of bij gebreke daarvan haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting. Art. 3 WCC Pro geeft aan welke onderwerpen door het op de corporatie toepasselijke recht worden beheerst. De opsomming van onderwerpen in art. 3 WCC Pro is niet limitatief. Art. 3 noemt Pro onder meer de aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en andere functionarissen als zodanig jegens de corporatie (onder d) en de vraag wie naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van oprichter, vennoot, aandeelhouder, lid, bestuurder, commissaris of andere functionaris van de corporatie (onder e).(6)
2.4 Volgens art. 2:11 BW Pro rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op een ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat een bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap door een (door hem gecontroleerde) rechtspersoon laat vervullen. Art. 2:11 BW Pro bepaalt dat de aansprakelijkheid die op de bestuurder-rechtspersoon rust tevens hoofdelijk komt te rusten op de bestuurder van deze bestuurder-rechtspersoon.(7)
2.5 De verhouding tussen de Nederlandse vennootschap D Freight en haar bestuurders wordt beheerst door Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight. De aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van D Freight wordt derhalve op de voet van art. 3 WCC Pro door Nederlands recht beheerst. Dat D Group zelf is onderworpen aan Belgisch recht, omdat zij volgens Belgisch recht is opgericht en in België haar (statutaire) zetel heeft (art. 2 WCC Pro), staat niet in de weg aan de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 BW Pro. Daarentegen zal deze Nederlandse bepaling niet kunnen doorwerken in de relatie tussen D Group en haar bestuurders, omdat deze verhouding wordt beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. Het Nederlandse recht kan in deze verhouding niet 'inbreken'.(8)
2.6 Het hof heeft geoordeeld dat D Group uit hoofde van art. 2:11 BW Pro aansprakelijk kan zijn, omdat zij 'via' D Freight bestuurder was van de vennootschappen [A], VIT en Techno D. Terecht heeft het hof op grond van het Nederlandse incorporatierecht geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat D Group als rechtspersoon-bestuurder van D Freight een vennootschap naar Belgisch recht is, niet meebrengt dat art. 2:11 BW Pro niet van toepassing is.(9) De verhouding tussen de Belgische vennootschap en haar bestuurder(s) wordt beheerst door het Belgische (incorporatie)recht, waarin het Nederlandse recht niet kan inbreken. Het hof gaat hiervan kennelijk uit in de rov. 11.7.8 t/m 11.7.11. Anders dan het onderdeel stelt, wordt door de toepasselijkheid van art. 2:11 BW Pro op de bestuurder-rechtspersoon D Group, waardoor (slechts) háár aansprakelijkheid wordt vastgesteld, niet ingegrepen in de door Belgisch recht beheerste vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurder(s). 's Hofs oordeel geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onderdeel (en daarmee het eerste middel) faalt mitsdien.
2.7 Het tweede middel heeft betrekking op de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW Pro en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 11.38. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:
'11.38. Verwijt op basis van art. 2:248 lid 1 BW Pro
11.38.1. [A] was structureel verliesgevend, vooral in verband met een verliesgevend contract met CCC. Dat betekende dat er een sanering diende plaats te vinden. In april 1997 is [A] overgegaan naar D Freight. [A] is aangekocht voor ƒ 10,8 miljoen. In verband met de beoogde sanering was in de genoemde koopsom een forse "bruidschat" begrepen, in die zin dat - naar het hof begrijpt - de intrinsieke waarde van de aandelen hoger was dan de koopprijs daarvan. Een en ander werd vorm gegeven aldus [dat; toev. A-G] de onroerende zaak van [A] met een getaxeerde waarde van ƒ 14,5 miljoen in het kader van de verkoop werd gewaardeerd op ƒ 9 miljoen (memorie van antwoord nr. 124) . Dat die waarde van ƒ 14,5 miljoen reëel was blijkt wel uit de in het faillissement gerealiseerde opbrengst.
11.38.2. Met de overdracht aan Polisol voor ƒ 9 miljoen, hetzelfde bedrag als waarvoor het pand was "verworven", heeft D Group meegewerkt aan een constructie waarbij de "bruidschat" van omstreeks ƒ 5 miljoen die was bedoeld om het structureel verliesgevende [A] te saneren, geheel werd overgeheveld naar Polisol.
11.38.3. Het komt - naar algemeen bekend is - vaker voor dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap, en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht. Dit is niet per definitie onjuist of paulianeus en geeft ook niet automatisch blijk van onbehoorlijk bestuur. Indien het echter gaat om het uiteenrafelen van een bestaande situatie waarbij een vennootschap een lopend bedrijf heeft met opdrachten, schuldeisers en schuldenaren, en activa, is het zaak om bij de vervreemding van die activa er wel zorg voor te dragen dat zulks tegen een reële waarde geschiedt. Dat geldt temeer indien, zoals in dit geval, een activum (de bruidschat) nu juist bedoeld was om structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren.
11.38.4. Tegen die achtergrond kon geen redelijk handelend bestuur besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige. Terecht verwijt de curator op dit onderdeel aan D Group onbehoorlijk bestuur. Hierdoor verslechterde de vermogenspositie van [A] in één keer met omstreeks ƒ 5 miljoen. Het is alleszins aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Zulks kan in zijn algemeenheid reeds gezegd worden bij een onderneming met een balanstotaal van omstreeks ƒ 20 miljoen, maar geldt temeer bij dit structureel verlieslatende bedrijf.'
2.8 Onderdeel 2.1 bevat geen klacht. Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat geen redelijk handelend bestuur kon besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige rechtens onjuist is. Volgens het onderdeel lijkt het hof ten aanzien van de vraag of het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro te hebben miskend dat daarvan alleen sprake is bij een 'roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen, en onverantwoord gedrag' van het bestuur. Ernstige verwijtbaarheid en onmiskenbaarheid moeten eigen zijn aan die onbehoorlijke taakvervulling. Voor zover het hof deze zware maatstaf niet heeft miskend, klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van dat oordeel in het licht van de gedingstukken. Daaruit blijkt immers in de eerste plaats dat het ten behoeve van een bedrijfssanering in concernverband niet ongebruikelijk is dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht(10), terwijl in casu bovendien vast staat dat de desbetreffende economische overdracht van de onroerende zaak in [plaats A] voor een bedrag van f 9 miljoen op uitdrukkelijk verlangen van ING is geschied.(11) Niet valt in te zien waarom een dergelijke niet ongebruikelijke, en in dit geval door de ING geïnitieerde en gesanctioneerde, actie zou kunnen duiden op een 'roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen of onverantwoord gedrag' van het bestuur, aldus nog steeds het onderdeel.
2.9 De rechtsklacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, faalt naar mijn mening. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling(12) in de zin van art. 2:248 BW Pro kan slechts worden geconstateerd in de concrete omstandigheden van het geval. De rechter dient op grond van de totaliteit en de samenhang van de aan hem voorgelegde omstandigheden te oordelen.(13) Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling is slechts sprake als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben.(14) Uit de omstandigheid dat het hof in het licht van de omstandigheden van dit geval heeft geoordeeld dat geen redelijk handelend bestuur kon besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige, volgt dan ook dat het hof de juiste (zware) maatstaf heeft gehanteerd. Dat het hof niet expliciet heeft aangeknoopt bij een uitlating van de toenmalige minister van Justitie in de Tweede Kamer bij de behandeling van de derde anti-misbruikwet(15) - waarop het onderdeel met de woorden 'roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen of onverantwoord gedrag' kennelijk doelt - of bij de kwalificatie die in Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 457 wordt gegeven - waarop het onderdeel met de woorden 'ernstige verwijtbaarheid' en 'onmiskenbaarheid' kennelijk doelt - doet hieraan geenszins af.
2.10 De motiveringsklacht faalt eveneens. In de eerste plaats heeft het hof de stelling, dat het ten behoeve van een bedrijfssanering in concernverband niet ongebruikelijk is dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht, wel degelijk in zijn oordeel betrokken (rov. 11.38.3), zoals het onderdeel ook lijkt te onderkennen met de verwijzing naar de desbetreffende rechtsoverweging. In de tweede plaats staat - anders dan het onderdeel betoogt - niet vast dat bedoelde transactie op uitdrukkelijk verlangen van de ING Bank is geschied. Een betoog van een dergelijke strekking is bovendien niet te vinden in de genoemde vindplaatsen. Het oordeel van het hof is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
2.11 Onderdeel 2.3 klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat alleszins aannemelijk is dat de medewerking aan genoemde transactie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, nu zulks in zijn algemeenheid reeds kan worden gezegd bij een onderneming met een balanstotaal van f 20 miljoen, maar temeer geldt bij dit structureel verlieslatende bedrijf. Volgens het onderdeel is hiermee het causaal verband geenszins aannemelijk geworden. Een nadere redengeving lag in het licht van het partijdebat wel voor de hand, nu namens D Group verschillende andere oorzaken van het faillissement zijn genoemd(16), terwijl de curator het gewraakte handelen vooral als paulianeus heeft aangemerkt en weliswaar als één van de oorzaken van het faillissement heeft genoemd, maar niet heeft toegelicht waarom nu juist deze transactie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.(17)
2.12 Ook deze klacht faalt. De onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur behoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate hebben bijgedragen. Het is voldoende indien de curator in het faillissement het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk maakt. Tegen het bewijs door de curator kan de bestuurder tegenbewijs leveren.(18) Het oordeel van het hof dat de curator aannemelijk heeft gemaakt dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement is, gelet op hetgeen de curator hierover heeft gesteld(19), niet onbegrijpelijk. In het licht van het gestelde door D Group(20) was het hof niet gehouden tot een nadere redengeving als het heeft gegeven. Overigens lijkt het onderdeel eraan voorbij te zien dat het hof in het kader van het vervolgens door D Group in dit verband te leveren tegenbewijs is ingegaan op de (kennelijk door het onderdeel bedoelde) stellingen van D Group dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen van het krediet tot het faillissement hebben geleid (rov. 11.40.3 e.v.). Slotsom is dat ook het tweede middel faalt.
2.13 Het derde middel heeft betrekking op de waardering van het tegenbewijs door het hof en is (met name) gericht tegen rov. 11.42.1 en 11.42.2. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:
'11.42. Tegenbewijs geleverd?
11.42.1. Voor de vraag of het tegenbewijs als zodanig is geleverd sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate is [lees: zijn, A-G] veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING was opgezegd.
Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene heeft D Group voorts onvoldoende concrete voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld welke, indien bewezen, tot de conclusie zouden leiden dat de deconfiture van de vennootschappen (in het bijzonder: [A]) in feite voor een groot deel moet worden toegerekend aan een onterechte en op oneigenlijke gronden gebaseerde kredietopzegging door ING, en niet aan het hiervoor omschreven onbehoorlijk bestuur.
In het kader van de bewijslevering kwamen voldoende aanwijzingen naar voren dat die kredietopzegging zijn grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.
11.42.2. Gelet op het vorenstaande is D Group niet in haar bewijsopdracht geslaagd. Een en ander betekent dat grief 18 faalt. Grieven 19 en 20 falen eveneens.'
2.14 Onderdeel 3.1 bevat geen klacht. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof in rov. 11.42.1 heeft miskend dat de bewijswaarding van de rechtbank in het teken stond van de waardering van het door D Group geleverde tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 2 BW Pro ter weerlegging van het daarin genoemde wettelijke vermoeden. In de oordeelsvorming van het hof staat de bewijswaardering echter in het kader van art. 2:248 lid 1 BW Pro. Het hof heeft miskend dat art. 2:248 lid 1 BW Pro een wezenlijk ander regime met zich brengt voor de bewijslastverdeling en de waardering van het tegenbewijs dan art. 2:248 lid 2 BW Pro. Voor het tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 1 BW Pro geldt slechts het vereiste dat het gestelde causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement door de aangesproken bestuurder voldoende is ontzenuwd. Aan het in art. 2:248 lid 2 BW Pro genoemde tegenbewijs is echter pas voldaan, indien de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft het door D Group geleverde bewijs ten onrechte naar deze laatste maatstaf gemeten en miskend dat art. 2:248 lid 1 BW Pro met zich brengt dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen het gestelde onbehoorlijke bestuur en het faillissement op de curator rustte en niet op D Group. 's Hofs oordeel in rov. 11.42.2 dat D Group niet in haar bewijsopdracht is geslaagd is daarmee niet te rijmen en derhalve onjuist.
2.15 Naar mijn mening heeft het hof niet miskend dat het in appel gaat om het leveren van tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 1 BW Pro. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet miskend dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen het onbehoorlijke bestuur en het faillissement op de curator rust. Het hof heeft (echter) reeds in rov. 11.38.4 geoordeeld dat het onbehoorlijk bestuur is komen vast te staan en dat het causaal verband met het faillissement aannemelijk is geworden. Vervolgens staat het op grond van art. 2:248 lid 1 BW Pro aan D Group vrij tegen dit vermoeden tegenbewijs te leveren, hetgeen niet betekent dat de bewijslast die op de curator rust naar D Group is verschoven. Hiertoe heeft het hof D Group ook in de gelegenheid gesteld (zie rov. 11.40.3), in welk verband het hof de stellingen van D Group heeft onderzocht dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen van het krediet tot het faillissement hebben geleid (rov. 11.40.4 en 11.40.5). De waardering van het door D Group bijgebrachte tegenbewijs is in hoge mate feitelijk van aard. 's Hofs oordeel dat D Group niet is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel faalt mitsdien.
2.16 Onderdeel 3.3 klaagt dat 's hofs oordeel onjuist is of onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu uit de stellingen van D Group blijkt dat zij verschillende andere, van buiten komende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die een belangrijke oorzaak van het faillissement hebben gevormd, waarmee zij het door de curator gestelde causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement afdoende heeft ontzenuwd.(21) Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het in die situatie op de weg van de curator had gelegen op de voet van art. 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Indien en voor zover het hof dat laatste niet zou hebben miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk, nu de stellingen van de curator bezwaarlijk een andere conclusie rechtvaardigen dan dat hij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat bedoelde onbehoorlijke taakvervulling in het licht van de genoemde stellingen van D Group niettemin mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
2.17 Het onderdeel lijkt te miskennen dat de uitleg van stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter. De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst (zonder verdere aanduiding om welke stellingen het precies gaat) zijn aangevoerd in reactie op stellingen van de curator in de inleidende dagvaarding, niet in het kader van grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de bewijslastverdeling. Het hof heeft bedoeld betoog van D Group aldus opgevat dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen van het krediet tot het faillissement hebben geleid (rov. 11.40.4 en 11.40.5). Dit oordeel is in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk. Aangezien het hof daarvóór reeds heeft geoordeeld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat het oorzakelijk verband met het faillissement aannemelijk is geworden, lag het op de weg van D Group tegen dat vermoeden tegenbewijs te leveren. Naar het oordeel van het hof is D Group in het ontzenuwen van dat vermoeden niet geslaagd. Daarmee stond naar het oordeel van het hof het causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement op grond van art. 2:248 lid 1 BW Pro vast. Het hof heeft de regels van bewijslastverdeling derhalve niet miskend.(22) Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel - en daarmee het derde middel - faalt mitsdien.
3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
3.1 Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit vijf middelen, die uiteenvallen in verscheidene onderdelen. Het eerste middel heeft - als ik goed zie - betrekking op de in het kader van art. 2:248 lid 2 BW Pro jo. art. 2:10 BW Pro door de curator aan D Group als bestuurster van alle drie de vennootschappen ([A], VIT en Techno D) gemaakte 'niet-specifieke verwijten' (rov. 11.9). Onderdeel 1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 11.10.5, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
'Volgens D Group gaat het bij de accountantsverklaringen om betrekkelijk standaardvoorbehouden, hetgeen de curator betwist. Wat daarvan zij, naar 's hofs oordeel dient een verwijt dat niet aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 BW Pro is voldaan te worden geconcretiseerd (zoals de curator overigens ook heeft gedaan; zie hierna) en dient aan de hand daarvan te worden bezien of het verwijt terecht is. Daarbij kunnen bevindingen van accountants en deskundigen zoals Bakker wel een rol spelen, doch op zichzelf zijn kwalificaties zoals die hiervoor zijn geciteerd onvoldoende voor het oordeel dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Grief 7 slaagt.'
Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte voor de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van art. 2:10 lid 1 BW Pro (de boekhoudplicht) tot uitgangspunt heeft genomen dat het tekortschieten zodanig ernstig moet zijn dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
3.2 Het onderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu in bedoelde rechtsoverweging de door het onderdeel geformuleerde maatstaf niet valt te lezen. Het hof heeft geoordeeld dat - anders dan de curator betoogt - de bevindingen van de accountants (zoals geciteerd in rov. 11.10.2 en 11.10.3) en het rapport Bakker (zoals weergegeven in rov. 11.10.4) onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat D Group niet aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 lid 1 BW Pro heeft voldaan, zodat van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 2 BW Pro geen sprake is.
3.3 Onderdeel 1.2 klaagt over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel, aangezien de in het onderdeel genoemde stellingen van de curator, die het hof ten dele heeft aanvaard en voor het overige op onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde gronden heeft verworpen, (gezamenlijk) tot het oordeel kunnen leiden dat elk van de door D Group bestuurde vennootschappen niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 lid 1 BW Pro. Het gaat daarbij - kort samengevat - om de volgende stellingen/gronden:
a. de accountantsverklaring bij de jaarrekening 1996-1997 van Techno D (rov. 11.10.2);
b. de accountantsverklaring bij de jaarrekening 1996-1997 van [A] en VIT (rov. 11.10.3);
c. het rapport Bakker (rov. 11.10.4);
d. onduidelijkheid omtrent de vraag of het wagenpark (een belangrijk deel van het actief) toebehoort aan Techno D of [A](23);
e. onduidelijkheid omtrent de vraag welke vennootschap welke deelneming hield;
f. ondeugdelijkheid van het douane-entrepot, zodat niet duidelijk is wat de verplichtingen van [A] jegens de belastingdienst en Roadstar zijn(24).
3.4 Voor zover dit onderdeel is gericht tegen rov. 11.10.5 heeft te gelden dat het hof de onder a t/m c aangevoerde gronden heeft verdisconteerd in zijn oordeel. Anders dan de curator, is het hof van oordeel dat de twee accountantsverklaringen en het rapport Bakker een onvoldoende concreet verwijt opleveren om daaruit af te leiden dat bedoelde vennootschappen niet aan de verplichtingen van art. 2:10 BW Pro hebben voldaan. Dit oordeel is in hoge mate feitelijk en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
3.5 Voor het overige geldt ten aanzien van de gronden c t/m f dat, zoals ook het onderdeel lijkt te onderkennen, het hof (nader) op die gronden is ingegaan in andere rechtsoverwegingen dan in rov. 11.10.5. Voor zover het onderdeel aldus moet worden begrepen dat het tegen die desbetreffende rechtsoverwegingen is gericht, merk ik daarover kort het volgende op.
3.6 Voor zover de grond onder c (ook) beoogt te klagen tegen rov. 11.11.1 t/m 11.11.3 geldt dat het hof in die rechtsoverwegingen is ingegaan op het verwijt van de curator over een excessieve hoeveelheid intercompanyboekingen, waarbij de curator onder meer naar het rapport Bakker heeft verwezen. In het rapport Bakker is (onder meer) opgemerkt dat de administratie ondoorzichtig is en de cijfers onbetrouwbaar zijn (zie rov. 11.10.4, waarnaar ook het onderdeel verwijst). Het hof heeft geoordeeld dat dit verwijt van de curator te weinig is geconcretiseerd om daaraan de conclusie te verbinden dat de boekhouding niet aan de eisen van art. 2:10 BW Pro voldeed, met daaraan verbonden de vergaande sanctie die voortvloeit uit art. 2:248 lid 2 BW Pro. De waardering van een rapport en van de stellingen van partijen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Overigens kan nog worden opgemerkt dat het hof niet, anders dan het onderdeel stelt, heeft geoordeeld dat de transacties als zodanig correct zijn geadministreerd, maar dat, indien de transacties als zodanig correct zijn geadministreerd, de conclusie dat de boekhouding niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW Pro niet aanstonds voor de hand ligt (rov. 11.11.2).
3.7 De grond onder d betreft een door de curator aangevoerd zogenaamd 'specifiek verwijt' (zie rov. 11.19) aan Techno D, waarop het hof in rov. 11.26 is ingegaan. Het hof komt met betrekking tot dit verwijt tot de conclusie dat weliswaar van belang was om op niet voor misverstand vatbare wijze vast te leggen wie de eigenaar van het wagenpark was (rov. 11.26.3), maar dat uit de enkele omstandigheid dat derden menen toch aanspraken op die vrachtauto's te kunnen doen gelden niet de dwingende conclusie kan worden getrokken dat de boekhouding niet voldeed. Daartoe zouden meer concrete gegevens gesteld moeten zijn omtrent de wijze van inrichting van die boekhouding, hetgeen niet is gebeurd. Mitsdien is onvoldoende gesteld om op dit onderdeel tot onbehoorlijk bestuur te concluderen, aldus nog steeds het hof (rov. 11.26.4). Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, kon het hof bij deze stand van zaken dus in het midden laten of het wagenpark toebehoorde aan Techno D of [A]. 's Hofs oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
3.8 De grond onder e betreft het 'niet specifieke' verwijt van de curator dat onduidelijk is welke vennootschap welke deelnemingen had. Het hof heeft dit verwijt - voor zover hier van belang - behandeld in rov. 11.12 en heeft hieromtrent geoordeeld dat in de stukken van [A], VIT en Techno D geen deelnemingen voorkomen. Concrete aanwijzingen dat deze vennootschappen wel deelnemingen hadden, zijn niet voorhanden en de curator heeft daartoe ook niets gesteld (rov. 11.12.2). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen(25), gaat het uitsluitend om de vraag of genoemde vennootschappen ([A], VIT en Techno D) aan hun uit art. 2:10 BW Pro voortvloeiende verplichtingen hebben voldaan. Voorts overwoog het hof nog dat een weigering van bestuurders om na het faillissement alle relevante informatie aan de curator te verstrekken (ook omtrent deelnemingen en zustervennootschappen) nog niet impliceert dat de administratie niet voldeed aan de eisen die voortvloeien uit art. 2:10 BW Pro (rov. 11.12.3). Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee de stelling van de curator heeft miskend dat het niet ging om de weigering zelf maar om de omstandigheid dat de bestuurders kennelijk ook niet in staat waren de duidelijkheid te verschaffen die de curator niet uit de boekhouding kon verkrijgen.(26) In de genoemde vindplaatsen valt een dergelijke stelling niet te lezen, waarbij overigens geldt dat het hof als feitenrechter een ruime vrijheid toekomt bij de waardering van stellingen van partijen.
3.9 De grond onder f ten slotte betreft een 'specifiek verwijt' van de curator aan [A] omtrent het douane-entrepot. Het hof heeft hierover het volgende geoordeeld:
'11.36.1. [A] verzorgde de opslag en douaneafhandeling van consumer electronics ten behoeve van Roadstar. Er zijn problemen en meningsverschillen ontstaan die samenhingen met het gegeven dat er allengs grote verschillen zijn ontstaan tussen de administratieve voorraad en de fysieke voorraad, hetgeen heeft geleid tot claims van de douane en van Roadstar. Een en ander werd in de hand gewerkt door het feit dat de douaneadministratie en de voorraadadministratie niet aan elkaar gekoppeld waren. Een en ander is door de curator gesteld en door D Group (bij gebrek aan wetenschap) betwist.
11.36.2. Nu dit niet vast staat kan ook niet gezegd worden dat de administratie van [A] op dit punt niet voldeed.'
Geklaagd wordt dat in het licht van de gemotiveerde stellingname van de curator en de niet of nauwelijks gemotiveerde betwisting door D Group 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste opvatting over de regels betreffende stelplicht en bewijslast. In het licht van de stellingen van de curator behoefde de betwisting door D Group althans ten minste nadere onderbouwing.(27)
3.10 De klacht faalt. Het lag op de weg van de curator zijn verwijt dat [A] op bedoeld punt niet aan haar uit art. 2:10 BW Pro voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, voldoende te concretiseren. Nu hierover de stellingen van de curator zijn betwist door D Group (onder meer bij pleidooi in hoger beroep, p. 10), geeft 's hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat de administratie van [A] op bedoeld punt niet voldeed, niet blijk van schending van enige rechtsregel.
3.11 Slotsom is dat het eerste middel faalt.
3.12 Het tweede middel is gericht tegen rov. 11.21.2, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
'11.21.2. De curator heeft aan D Group diverse inhoudelijke verwijten gemaakt in verband met art. 2:10 BW Pro; hij heeft zich er evenwel niet (gemotiveerd) op beroepen dat niet tijdig zou zijn voldaan aan de in art. 2:10 lid 2 BW Pro omschreven verplichting om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten op te maken. In elk geval heeft voor alle drie de vennootschappen te gelden dat blijkens een daarop gesteld datumstempel die jaarstukken door de AvA zijn vastgesteld op 13 juli 1998; voor wat betreft [A] vindt die datum zijn bevestiging in de inzending aan het handelsregister op 15 juli 1998. Dat die datum van 13 juli 1998 als datum van de vaststelling niet juist zou zijn, is door de curator niet met kracht van argumenten gesteld. Bij de verderop te bespreken vraag of en in hoeverre inhoudelijk aan de eisen van art. 2:10 BW Pro is voldaan, zal het hof zich concentreren op deze jaarstukken zoals deze op 13 juli 1998 zijn vast gesteld.'
Onderdeel 2.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat de curator zich niet mede heeft beroepen op schending van de in art. 2:10 lid 2 BW Pro bedoelde verplichting, nu de curator zulks wel degelijk heeft gedaan.(28)
3.13 De waardering van stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter. In het licht van de aangewezen stellingen komt het oordeel van het hof dat de curator zich niet (gemotiveerd) heeft beroepen op schending van de in art. 2:10 lid 2 BW Pro bedoelde verplichting, niet onbegrijpelijk voor. Het onderdeel faalt daarom.
3.14 Onderdeel 2.2 betreft m.i. een voortbouwende klacht, die derhalve geen bespreking behoeft. Slotsom is dat ook het tweede middel faalt.
3.15 Het derde middel heeft betrekking op verwijten van de curator aan VIT en Techno D met betrekking tot de publicatie en deponering van hun jaarrekeningen (art. 2:248 lid 2 BW Pro jo. 2:394 BW). Het hof heeft hierover het volgende overwogen:
'11.23. Publicatie
11.23.1. VIT en Techno D waren opgericht op 10 oktober 1996; het boekjaar liep gelijk met het kalenderjaar en het eerste boekjaar liep van 10 oktober tot 31 december 1996 (prod. 5 en 7 bij conclusie van eis); het hof noemt dit eerste boekjaar P.
Door de reeds genoemde wijziging van het boekjaar liep het tweede boekjaar dat aanvankelijk was voorzien voor het kalenderjaar 1997, slechts over een half kalenderjaar, van 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997 (prod. 6 en 8 bij conclusie van eis); het hof noemt dit tweede boekjaar Q.
11.23.2. Een en ander resulteerde erin dat VIT en Techno D hun jaarrekening over boekjaar P hadden moeten deponeren uiterlijk 1 februari 1998 en over boekjaar Q uiterlijk 1 augustus 1998.
11.23.3. Voor VIT en Techno D zijn niet twee afzonderlijke jaarrekeningen over boekjaren P en Q opgemaakt en vastgesteld, doch jaarrekeningen over de samengevoegde perioden PQ. In de visie van D Group liep het boekjaar in die periode ook van 10 oktober 1996 tot 30 juni 1997. Uit de statuten blijkt echter dat dit niet juist is.
11.23.4. Afgezien van de hierna te bespreken kwestie van deponering, voldeden de stukken in twee opzichten niet aan de wettelijke vereiste [lees: vereisten; toev. A-G]:
- ten eerste zijn niet voor de statutaire boekjaren P en Q afzonderlijke jaarrekeningen opgemaakt;
- ten tweede is voor boekjaar P de jaarrekening te laat gepubliceerd.
11.23.5. De curator heeft niet toegelicht welk daadwerkelijk of potentieel nadeel schuldeisers door een en ander hebben geleden. Hoewel formeel niet juist, acht het hof het niet onbegrijpelijk dat, nadat op 30 juni 1997 de statuten waren gewijzigd, VIT en Techno D - tegen de achtergrond van het gegeven dat de bedrijven nog geen jaar oud waren - meenden te kunnen volstaan met een eerste jaarrekening op te stellen over de eerste periode van bijna negen maanden. Het hof merkt dit aan als een onbelangrijk verzuim.
11.24. Deponering
11.24.1. Uitgaande van een gecombineerde periode PQ hadden de jaarstukken uiterlijk 1 augustus 1998 gedeponeerd moeten zijn. Volgens D Group zijn deze stukken tegelijk met die betreffende [A] verzonden aan de Kamer van Koophandel en zijn de stukken van [A] aldaar op 15 juli 1998 - dus tijdig - binnengekomen en geregistreerd.
De jaarstukken betreffende VIT en Techno D zijn echter niet geregistreerd als op 15 juli 1998 bij de Kamer van Koophandel ontvangen. Later zijn deze alsnog (of andermaal, in de lezing van D Group) ter deponering ingezonden en de ontvangst is toen aangetekend op 31 januari 2000, hetgeen in elk geval te laat is.
11.24.2. Er zijn logischerwijze slechts drie mogelijkheden denkbaar: ten eerste, de Kamer van Koophandel heeft ook de jaarstukken van VIT en Techno D ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of de stukken kwijt gemaakt; ten tweede: de accountant - die voor deponering zorg zou dragen - heeft wel de jaarstukken van [A], maar niet die van VIT en Techno D ingezonden; ten derde: D Group heeft de accountant in het geheel niet geïnstrueerd om die jaarstukken van VIT en Techno D te deponeren.
11.24.3. Dat de laatste situatie zich voordoet is niet aannemelijk geworden; daarvoor zijn in het geheel geen aanwijzingen voorhanden.
11.24.4. D Group heeft een proces-verbaal van getuigenverhoor in de zaak van de curator tegen [betrokkene 1] in het geding gebracht. Aan dat stuk, en de daarin opgenomen getuigenverklaringen, komt in de onderhavige procedure vrije bewijskracht toe. Aan de bewuste verklaringen, van [getuige 1] en [getuige 2], vallen naar 's hofs oordeel tenminste sterke aanwijzingen te ontlenen dat (ook) de jaarstukken van VIT en Techno D aan de Kamer van Koophandel zijn verzonden, op of omstreeks 13-15 juli 1998. Daarvan uitgaande valt realiter aan D Group niet te verwijten dat zij de jaarstukken niet zou hebben gepubliceerd. De curator heeft erop gewezen dat eenvoudig online gecontroleerd kan worden óf de jaarstukken zijn gedeponeerd, maar dat argument gaat niet op, indien er geen concrete aanleiding is voor een dergelijke controle.
11.24.5. Voor zoveel nodig merkt het hof nog op, dat indien - in weerwil van het voorgaande - aangenomen moet worden dat de accountant zich heeft vergist en de stukken niet (tijdig) heeft ingezonden, dat weliswaar voor risico van de opdrachtgever komt, doch dat zulks (tegen de achtergrond van het gegeven dat het bij publicatie van dit soort stukken telkens gaat om momentopnames welke zo lange tijd na afloop van het boekjaar worden openbaar gemaakt, dat deze voor de schuldeisers voor het inschatten van hun risico's nog slechts beperkte betekenis hebben) als een betrekkelijk onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt, althans niet kan leiden tot toepasselijkheid van art. 2:248 lid 2 BW Pro.'
3.16 Onderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 11.23.5 en klaagt dat het hof ten onrechte de te late publicatie over het boekjaar P als een onbelangrijk verzuim heeft aangemerkt. In het bijzonder is onjuist dat de curator, ter (nadere) onderbouwing van zijn stelling dat de jaarrekening te laat was gepubliceerd, had moeten toelichten welk daadwerkelijk of potentieel nadeel hierdoor is geleden. Het onderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel dat de omstandigheid dat VIT en Techno D, vanwege een statutenwijziging en de omstandigheid dat de bedrijven nog geen jaar oud waren, meenden te kunnen volstaan met één jaarrekening over de twee boekjaren P en Q een (rechtvaardiging voor een) onbelangrijk verzuim oplevert, onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De statutenwijziging bracht immers mee dat twee (korte) boekjaren ontstonden, zodat juist aanleiding bestond niet te volstaan met één jaarrekening. Voorts valt zonder nadere toelichting niet in te zien wat de relevantie is van de leeftijd van de bedrijven. Voor zover het hof daarbij ook het oog heeft gehad op het niet voldoende aannemelijk zijn van een (daadwerkelijk of potentieel) nadeel, is zijn oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. De (on)duidelijkheid van zo'n nadeel doet namelijk niet ter zake voor de beantwoording van de vraag of sprake is van schending van de publicatieplicht.
3.17 Op grond van de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW Pro wordt een onbelangrijk verzuim ten aanzien van de administratie- en publicatieplicht niet in aanmerking genomen. De ratio hiervan is dat een gering verzuim niet te zwaar moet worden bestraft. Het 'onbelangrijk verzuim'-verweer kan niet alleen worden gevoerd bij overschrijdingen van de publicatietermijn, maar ook bij schending van andere in art. 2:394 BW Pro opgenomen voorschriften (waarbij mede moet worden gelet op de aard van het overtreden voorschrift).(29) Of een verzuim vervolgens als een onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt, hangt af van de door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval.(30) Daarbij moet, aldus de Hoge Raad, in aanmerking worden genomen dat 'de ingrijpende bepaling van art. 2:248 lid 2 eerste Pro zin haar rechtvaardiging vindt in het belang dat crediteuren van de vennootschap hebben bij naleving van de daar vermelde voorschriften'.(31) Dat het hof de omstandigheden dat de bedrijven nog geen jaar oud waren - waardoor het boekjaar P minder dan drie maanden omvatte - en dat de statuten waren gewijzigd - waardoor het boekjaar Q niet op 31 december 1997 afliep maar reeds op 30 juni 1997 en derhalve slechts zes maanden omvatte - als een redelijke verklaring voor het (formele) verzuim dat de bestuurders niet twee afzonderlijke jaarrekeningen hebben opgemaakt, heeft aangemerkt, acht ik niet onbegrijpelijk (gemotiveerd). Het hof heeft in rov. 11.23.5 de nadruk gelegd op het verzuim dat VIT en Techno D meenden te kunnen volstaan met een eerste jaarrekening over de twee boekjaren P en Q in plaats van afzonderlijke jaarrekeningen over het boekjaar P en over het boekjaar Q. Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof in rov. 11.23.5 niet de nadruk gelegd op het (daaruit voortvloeiende) verzuim dat de jaarrekening over het boekjaar P te laat is gepubliceerd. Het oordeel van het hof in rov. 11.23.5 geeft in het licht van de door het hof genoemde bijzondere omstandigheden evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel faalt.
3.18 Onderdeel 3.2 klaagt dat het (impliciete) oordeel van het hof (in de rov. 11.24.4 en 11.24.5) dat VIT en Techno D hebben voldaan aan hun publicatieverplichtingen, onjuist is. Het gaat er immers om dat publicatie plaatsvindt. Niet relevant is of de accountant de stukken heeft verzonden. 's Hofs oordeel dat voor een eenvoudige online controle of de jaarstukken daadwerkelijk waren gedeponeerd geen aanleiding bestond is onbegrijpelijk, enerzijds omdat de toezending van de stukken juist een aanleiding was om te verifiëren of de stukken ook daadwerkelijk openbaar werden gemaakt. Anderzijds is het oordeel een ontoelaatbaar petitio principii omdat de door het hof te beantwoorden vraag juist was of (D Group als bestuurder van) VIT en Techno D moest(en) controleren of publicatie had plaatsgevonden.
3.19 Het hof ziet in rov. 11.24.2 - in cassatie niet bestreden - logischerwijs slechts drie mogelijkheden waarom de jaarstukken van VIT en Techno D niet zijn geregistreerd als op 15 juli 1998 ontvangen door de Kamer van Koophandel:
1. de Kamer van Koophandel heeft de stukken ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of heeft de stukken kwijtgemaakt;
2. de accountant - die voor de deponering zorg zou dragen - heeft de stukken niet verzonden;
3. D Group heeft de accountant in het geheel niet geïnstrueerd om de jaarstukken te deponeren. Het hof acht de onder 3. genoemde mogelijkheid niet aannemelijk geworden (rov. 11.24.3). Uit de (vrije) bewijslevering heeft het hof afgeleid dat de onder 2. genoemde grond evenmin aannemelijk is (rov. 11.24.4). Aldus blijft de onder 1. genoemde grond over: de Kamer van Koophandel heeft de stukken ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of heeft de stukken kwijtgemaakt. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof zijn oordeel dus niet gegrond op de 'verzend-theorie' (de tweede grond). Het oordeel van het hof dat bij deze stand van zaken aan D Group niet valt te verwijten dat zij de jaarstukken niet zou hebben gepubliceerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een vennootschap heeft aan haar in art. 2:394 BW Pro omschreven wettelijke verplichtingen voldaan op het tijdstip van toezending van de jaarrekening aan de Kamer van Koophandel.(32) Derhalve kan niet worden aangenomen dat onder de bedoelde verplichtingen valt een verplichting om de werkzaamheden van de Kamer van Koophandel te controleren (hoe eenvoudig een dergelijk onderzoek wellicht kan zijn). Het onderdeel - dat kennelijk uitgaat van een andere (onjuiste) rechtsopvatting - faalt mitsdien.
3.20 Onderdeel 3.3 klaagt over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel in rov. 11.24.5, omdat het voor de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW Pro niet relevant is of het bij publicatie van stukken als de onderhavige telkens gaat om momentopnames die zo lang na afloop van het boekjaar worden openbaar gemaakt, dat deze voor de schuldeisers voor het inschatten van hun risico's nog slechts beperkte betekenis hebben.
3.21 Het onderdeel is gericht tegen een door het hof ten overvloede gegeven overweging, voor het geval hetgeen in rov. 11.24.4 is geoordeeld geen stand zou houden. Nu het tegen rov. 11.24.4 gerichte onderdeel naar mijn mening faalt (zie hierboven), behoeft het onderhavige onderdeel bij gebrek aan belang geen bespreking.
3.22 Onderdeel 3.4 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat VIT en Techno D met de jaarrekening over de gecombineerde periode PQ ook hadden voldaan aan hun publicatieverplichtingen over de afzonderlijke boekjaren P en Q. VIT voldeed immers als middelgrote rechtspersoon (in de zin van art. 2:397 BW Pro) niet aan haar verplichting tot publicatie van een afzonderlijke balans en een V&W-rekening over het boekjaar P en Q. Techno voldeed als kleine rechtspersoon (in de zin van art. 2:396 BW Pro) met de publicatie van de jaarrekening over de gecombineerde periode PQ niet aan haar verplichting tot publicatie van een balans over boekjaar P.
3.23 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat VIT en Techno D met de publicatie van de jaarrekening over de gecombineerde periode PQ ook hadden voldaan aan hun publicatieverplichting over de afzonderlijke boekjaren P en Q. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het, hoewel formeel niet juist, niet onbegrijpelijk acht dat VIT en Techno D meenden te kunnen volstaan met het opstellen van één jaarrekening over de eerste periode van bijna negen maanden. Het hof heeft dit verzuim aangemerkt als een onbelangrijk verzuim (zie rov. 11.23.5). Slotsom is dat het derde middel faalt.
3.24 Het vierde middel is gericht tegen de (eind)conclusie van het hof in rov. 11.31.1, 2e alinea, met betrekking tot verschillende 'specifieke verwijten' van de curator aan Techno D in het kader van art. 2:248 lid 1 BW Pro. Het hof oordeelde als volgt:
'(...)Wel is er sprake van handelingen welke als onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid Pro l BW kunnen worden aangemerkt, doch niet aannemelijk is dat die in relevante mate tot het faillissement hebben bijgedragen.
Alle vorderingen met betrekking tot Techno D dienen te worden afgewezen; de vonnissen waarvan beroep dienen in zoverre te worden vernietigd.'
3.25 Onderdeel 4.1 klaagt primair dat dit oordeel onjuist is, omdat het hof bij zijn beoordeling van het causale verband het gehele - door hem als onbehoorlijk aangemerkte - bestuur had moeten betrekken en niet slechts de afzonderlijke door hem als onbehoorlijk bestuur aangemerkte handelingen, te weten: de vervreemding van opleggers (rov. 11.27), de vervreemding van vrachtauto's (rov. 11.28) en de schenking van een personenauto (rov. 11.30.2). Subsidiair klaagt het onderdeel dat het hof tenminste (i) ook de andere door de curator aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde (niet door het hof verworpen) verwijten in zijn oordeel had moeten betrekken, zoals:
a. De (uit het rapport Bakker blijkende) ondoorzichtigheid van de administratie en onbetrouwbaarheid van de cijfers vanwege massale doorberekeningen over en weer (rov. 11.10.4-5 en 11.11.1-2);
b. Onvoldoende (wettelijk/statutair voorgeschreven) vergaderingen en ontoereikende verslaglegging (rov. 11.13.3);
c. Het bestaan van een veelheid aan geschillen waardoor de aandacht van het bestuur vooral is gericht op het voeren van procedures tegen derden en de kans groot is dat de aansturing van het bedrijf erbij inschiet en dat zulks een negatieve invloed heeft op het bedrijf, terwijl ING oplossing voor die geschillen als begrijpelijke voorwaarde voor continuering van het krediet stelde (rov. 11.15.1-2);
d. Onduidelijke managementstructuur, de aanwezigheid van statutaire bestuurders zonder zeggenschap en het ontbreken van een ondernemingsraad (rov. 11.17.1);
e. Onduidelijkheid over de vraag of waardevolle vrachtwagens toebehoorden aan derden of aan Techno D (rov. 11.26.1-4);
alsmede (ii) de gemotiveerde betwisting van de aanwezigheid van een andere (belangrijke) oorzaak van het faillissement.(33)
3.26 De rechtsklacht van het onderdeel faalt, nu het hof niet slechts de afzonderlijke handelingen in zijn oordeel heeft betrokken. Zo heeft het hof met betrekking tot de verwijten van de curator omtrent de opleggers en de vrachtauto's in een tussenconclusie reeds gemotiveerd overwogen dat en waarom van deze transacties niet kan worden gezegd dat zij tot het faillissement hebben bijgedragen (rov. 11.29.1). Met betrekking tot de schenking van de personenauto komt het hof eveneens tot de (tussen)conclusie dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze handeling in relevante mate heeft bijgedragen tot het faillissement (rov. 11.30.2). In de daaropvolgende eindconclusie komt het hof dan tot de slotsom dat er sprake is van handelingen, die als onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro kunnen worden aangemerkt, doch waarvan niet aannemelijk is dat die in relevante mate tot het faillissement hebben bijgedragen. Hieruit volgt m.i. dat het hof alle door hem in dit verband als onbehoorlijk bestuur aangemerkte handelingen tezamen in zijn oordeel heeft betrokken.
3.27 De motiveringsklacht van het onderdeel faalt eveneens. De hierboven onder (i) onder a t/m e genoemde verwijten heeft het hof in zijn oordeel betrokken (in de in het onderdeel genoemde rechtsoverwegingen). Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof die verwijten echter verworpen door te oordelen - kort gezegd - dat zij onvoldoende concreet/aannemelijk zijn gemaakt om te concluderen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het onder (ii) genoemde verwijt aan het hof miskent dat het op grond van art. 2:248 lid 1 BW Pro op de weg van de curator lag voldoende concreet/aannemelijk te maken dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur van Techno D en dat die handelingen in relevante mate tot het faillissement van Techno D hebben bijgedragen (het causaal verband). Het hof heeft geoordeeld dat de curator het causaal verband niet aannemelijk heeft gemaakt, zodat het hof niet behoefde toe te komen aan een bespreking van de betwisting door de curator van de aanwezigheid van een andere (belangrijke) oorzaak van het faillissement.
3.28 Onderdeel 4.2 klaagt dat, voor zover het hof de onder (i) onder a t/m e genoemde verwijten en de betwisting van de aanwezigheid van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement wel heeft meegewogen bij zijn oordeel over het causale verband, 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat hiervan niet op een voor de hogere rechter en de curator verifieerbare wijze blijkt. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de curator de bedoelde verwijten en het ontbreken van een andere belangrijke oorzaak niet mede ten grondslag heeft gelegd aan het bestaan van voldoende causaal verband, heeft het hof het betoog van de curator onbegrijpelijk beperkt.
3.29 Het onderdeel stuit af op hetgeen hiervoor onder 3.27 is overwogen. Het vierde middel faalt.
3.30 Onderdeel 5 is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep slaagt en tot vernietiging van het arrest leidt. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft dit onderdeel geen bespreking.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 april 2009 onder rov. 11.5.
2 De curator heeft tevens vorderingen ingesteld tegen [betrokkene 1 en 2]. Thans is uitsluitend nog de zaak tegen D Group aan de orde.
3 Zie (ook) rov. 3.1 van het (tussen)vonnis van 27 september 2001 van de rechtbank.
4 Zie (ook) rov. 3.2 van het (tussen)vonnis van 27 september 2001 van de rechtbank.
5 Wet van 17 december 1997, Stb. 1997, 699, in werking getreden op 1 januari 1998. Zie hierover P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 4e herziene uitgave, 2009, nr. 49-50.
6 Zie P. Vlas, a.w., 2009, nr. 244 en voor een artikelsgewijze bespreking van de WCC: Groene Serie, Rechtspersonen (Aanverwante stukken, Internationaal rechtspersonenrecht), P. Vlas.
7 Zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 476.
8 Zie P. Vlas, a.w., 2009, nr. 305; A.V.M. Struycken, Doorbraak van aansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht, WPNR (1981) 5575, p. 599.
9 In de s.t. zijdens D Group wordt verwezen naar H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 2006, nr. I.C.7.c, p. 119, waarin slechts wordt vermeld dat art. 2:11 BW Pro niet van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die hier te lande als bestuurder van een rechtspersoon optreden. Vermoedelijk zal De Groot hiermee bedoelen dat art. 2:11 BW Pro niet van toepassing is op de verhouding tussen de buitenlandse bestuurder-rechtspersoon en zijn bestuurders. De andere opvatting dat art. 2:11 BW Pro niet van toepassing is op een buitenlandse rechtspersoon die als bestuurder optreedt van een Nederlandse rechtspersoon, is onjuist, omdat zij miskent dat deze verhouding wordt beheerst door het Nederlandse incorporatierecht.
10 Verwezen wordt naar rov. 11.38.3.
11 Verwezen wordt naar rov. 11.37.2, de CvA prod. 4 en 8 en de MvG onder B.13.
12 Zie over kennelijke onbehoorlijke taakvervulling onder (veel) meer: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 457; Rechtspersonen, J.B. Huizink, art. 2:138 BW Pro, aant. 7; P. van Schilfgaarde, J. Winter, Van de BV en de NV, 2009, p. 172-176.
13 HR 14 oktober 2005, LJN: AT6017, NJ 2006/30 m.nt. J.W. Zwemmer. Dit arrest heeft betrekking op de tweede anti-misbruikwet inzake de bestuurdersaansprakelijkheid voor belastingschulden op grond van art. 36 Invorderingswet Pro 1990, maar heeft evenzeer betekenis voor de norm van kennelijk onbehoorlijk bestuur van art. 2:248 BW Pro. Zie ook P. van Schilfgaarde, J. Winter, a.w., p. 173.
14 HR 7 juni 1996, LJN: ZC2096, NJ 1996/695 m.nt. Ma; HR 8 juni 2001, LJN: AB2053, NJ 2001/454.
15 Handelingen II, 16 631, 29 augustus 1985, p. 6337, mk.: 'Kennelijk onbehoorlijk bestuur impliceert steeds onverantwoordelijkheid, onbezonnenheid, roekeloos handelen, kortom dingen doen die een behoorlijke bestuurder niet zou mogen doen'.
16 Verwezen wordt naar de MvG onder B.52.
17 Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 95 en naar de MvA onder 71-77 en 173-174.
18 Zie bijvoorbeeld: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nrs. 457-458; M.L. Lennarts 2009 (T&C BW), art. 2:248 BW Pro, aant. 3 onder c.
19 Zie (in ieder geval) MvA onder 173-174.
20 Waartoe in het onderdeel overigens zonder verdere specificatie slechts wordt verwezen naar 3 pagina's in de MvG (p. 43 t/m 45), alwaar D Group is ingegaan op stellingen van de curator zoals neergelegd in de inleidende dagvaarding. Eerst onder de letters 'G' en 'H' zijn grieven opgeworpen tegen het tussenvonnis resp. het eindvonnis van de rechtbank (MvG p. 67 e.v.). In zoverre lijkt de vraag gerechtvaardigd of het middel wel aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
21 Het onderdeel verwijst wederom naar de MvG onder B.52 (p. 43 t/m 45).
22 Het onderdeel lijkt met de formulering van de rechtsklacht aan te haken bij HR 20 oktober 2006, LJN: AY7916, NJ 2007/2 m.nt. J.M.M. Maeijer en HR 30 november 2007, LJN: BA6773, NJ 2008/91 m.nt. J.M.M. Maeijer. Het onderdeel miskent echter dat die uitspraken - anders dan het onderhavige geval - betrekking hebben op de wijze waarop het in art. 2:248 lid 2 BW Pro neergelegde vermoeden kan worden ontzenuwd. Indien de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op grond van het eerste lid aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
23 Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 53-57.
24 Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 69-75 en de MvA onder 93-101.
25 Zie de 'conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep', p. 4 onder (i), (ii) en (iii), alwaar de vraag lijkt te worden betrokken of de vennootschappen VIT Polen, Los, Hamos, Polisol, VIT België en D Freight aan hun boekhoudplicht hebben voldaan.
26 Zie de 'conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep', p. 4 onder (iv), met verwijzing naar de inleidende dagvaarding onder 64-65 en de MvA onder 78-80.
27 Zie de 'conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep', p. 5, met verwijzing naar de MvA onder 100.
28 Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding onder 43-45 en de MvA onder 52.
29 Zie HR 20 oktober 2006, LJN: AY7916, NJ 2007/2, m.nt. J.M.M. Maeijer, in het bijzonder rov. 4.3.2. Zie ook J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 29, p. 316-318.
30 Zie bijvoorbeeld HR 11 juni 1993, LJN: ZC0994, NJ 1993/713 m.nt. Ma; HR 2 februari 1996, LJN: ZC1981, NJ 1996/406 (rov. 3.2) en het reeds aangehaalde arrest van HR 20 oktober 2006.
31 Aldus het reeds aangehaalde arrest van HR 11 juni 1993, rov. 3.3.
32 Ondernemingskamer gerechtshof Amsterdam 25 april 1991, LJN: AD1395, NJ 1992/237.
33 Verwezen wordt naar de MvA onder 173-187, met verdere verwijzingen aldaar.