Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.123.463
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 295743)
arrest van de eerste kamer van 21 oktober 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. M.H.G. Plieger,
tegen:
Chilean Lumber Company S.A.,
gevestigd te San Bernardino, Chili,
geïntimeerde,
hierna: CLC,
advocaat: mr. P.H.N. van Spanje.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het arrest van 2 juli 2013 in het incident tot zekerheidstelling hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord;
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 10 juli 2014.
1.3
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het door [appellant] ten behoeve van het pleidooi overgelegde procesdossier, inclusief het nagezonden proces-verbaal van de comparitie van partijen op 8 november 2011.
2.De vaststaande feiten
2.1
CLC is een Chileense vennootschap die (onder meer) in hout handelt. CLC wilde de markt in Europa gaan bedienen en wilde in verband daarmee een agent/vertegenwoordiger in Nederland hebben. [naam directeur], directeur/grootaandeelhouder van CLC, is via de heer [X] (werkzaam in de houthandel) in contact gebracht met [appellant]. [X] heeft gezegd dat [appellant] niets deed op dat moment en geen kapitaal had, maar wel wilde werken. Partijen hebben besloten om een gezamenlijke onderneming te gaan drijven in de vorm van een rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk onder de naam Arkans Limited (hierna: Arkans). CLC zou de onderneming financieren.
2.2
Arkans was een bestaande vennootschap, waarvan [appellant] 100% van de aandelen heeft gekocht. [appellant] werd directeur van Arkans. Bij overeenkomst van 16 maart 2006 heeft [appellant] 75% van de (gewone) aandelen in Arkans aan CLC verkocht. CLC heeft de koopsom voor de aandelen aan [appellant] voldaan. De aandelen zijn niet geleverd aan CLC.
2.3
In 2006 heeft Arkans een ondernemersrekening bij ABN AMRO Bank N.V. geopend. Hierop werden de gelden van afnemers van Arkans ontvangen. Hoewel de ondernemersrekening geen gezamenlijke rekening van Arkans en CLC was, hebben zij wel afgesproken dat [appellant] namens Arkans alleen betalingsopdrachten aan de bank mocht geven na daarvoor verkregen toestemming van [naam directeur].
2.4
Vanaf 2006 exporteerde CLC aldus hout naar Nederland in samenwerking met en door tussenkomst van Arkans. CLC kocht het hout in Zuid-Amerika in, meestal op naam van CLC/Arkans, en leverde dit aan Arkans. Daarbij werden ook wel bestellingen rechtstreeks door Arkans aan de leverancier voldaan. Arkans verkocht het hout door aan derden. De houtaankopen door CLC werden in rekening-courant met Arkans geboekt. Volgens de jaarrekening van Arkans over 2008 bedroeg de rekening-courantvordering van CLC op Arkans ultimo 2008 een bedrag van € 266.306.
2.5
[appellant] heeft in de loop der jaren diverse kosten voor Arkans voldaan (zoals invoerrechten, BTW, kosten voor de veemhouder in de haven, huur). Ook heeft hij geld aan Arkans ter beschikking gesteld en een bedrijfsmiddel voor Arkans betaald (zo heeft hij in juni 2008 € 10.000 aan Arkans overgemaakt en in april 2009 heeft hij € 19.880,- voor een forklift betaald). De rekening-courantverhouding tussen [appellant] en Arkans werd via door [appellant] ingediende ‘loan agreements’ bijgehouden.
2.6
Omstreeks juli of augustus 2010 heeft [appellant] [naam directeur] toestemming gevraagd om van de ondernemersrekening van Arkans een bedrag van € 35.000 over te boeken naar CLC en € 15.000 naar [appellant]. [naam directeur] heeft deze toestemming geweigerd. Daarop heeft [appellant] zonder toestemming de bank op 25 augustus 2010, toen het saldo op de ondernemers rekening circa € 58.000 bedroeg, opdracht gegeven om een bedrag van ruim € 48.680 naar zijn privérekening te laten overboeken. Kort daarna heeft [appellant] in totaal € 4.302,- van de ondernemersrekening gehaald (via pinopnames en -betalingen). [appellant] had daartoe geen autorisatie van [naam directeur] (volgens [appellant] was die toestemming voor deze pintransacties ook niet nodig). CLC heeft (kort) daarop de samenwerking met Arkans beëindigd, haar rekening-courant met Arkans opgezegd en het uit hoofde daarvan verschuldigde bedrag opgeëist.
2.7
CLC heeft op 17 september 2010, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht, conservatoir derdenbeslag gelegd onder Coöperatieve Rabobank Utrecht en Omstreken U.A., ABN AMRO Bank N.V. en F. van Lanschot Bankiers N.V. ten laste van [appellant].
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
CLC heeft in deze procedure - na wijziging van eis - gevorderd (samengevat):
primair: [appellant] te veroordelen tot betaling van € 52.982, met buitengerechtelijke kosten ad € 1.784 en wettelijke rente;
subsidiair: [appellant] te gebieden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om opdracht te geven aan zijn bank om de bedragen van € 46.680 en € 6.302 over te maken op de rekening van Arkans, en [appellant] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente;
subsidiair: [appellant] te gebieden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om opdracht te geven aan zijn bank om de bedragen van € 46.680 en € 6.302 over te maken op de rekening van Arkans, en [appellant] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente;
[appellant] te gebieden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis alle (rechts)handelingen te verrichten teneinde te komen tot (registratie van) de levering van 75 gewone (75% van de) aandelen van ieder 1 GBP in Arkans aan CLC, op de nader omschreven wijze;
[appellant] te veroordelen in de proceskosten, inclusief beslagkosten en nakosten voor zover deze noodzakelijk zijn, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2
CLC heeft aan de vordering tot betaling (zie hiervoor rov. 3.1 onder 1), voor zover nog van belang, ten grondslag gelegd dat [appellant] als bestuurder van Arkans jegens CLC uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is en daarom gehouden is tot betaling van de gevorderde hoofdsom. CLC heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] als bestuurder van Arkans had moeten begrijpen dat de door hem bewerkstelligde afboeking van nagenoeg alle gelden van Arkans tot gevolg zou hebben dat Arkans haar verplichtingen jegens CLC niet meer zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Met de gewraakte afboeking heeft [appellant] derhalve bewerkstelligd of toegelaten dat Arkans haar contractuele verplichtingen jegens CLC niet kan nakomen en zijn handelen is ten opzichte van CLC als schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig dat [appellant] daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, aldus CLC. De vordering tot levering van aandelen in Arkans heeft CLC gebaseerd op de verplichting van [appellant] om de koopovereenkomst van 16 maart 2006 na te komen.
3.3
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Allereerst heeft hij betwist dat Nederlands recht van toepassing is op de vorderingen van CLC. Hij betoogt dat beide vorderingen door Engels recht worden beheerst. Verder heeft hij uitvoerig betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens CLC. Hij stelt dat hij met de door Arkans overgeschreven gelden een schuld aan zichzelf heeft afgelost. Volgens [appellant] hadden partijen afspraken gemaakt over de aflossing door Arkans van de vorderingen van beide partijen op haar, maar is CLC deze afspraken na uitbetaling door Arkans van de eerste tranche niet nagekomen. [appellant] merkt daarbij op dat hij het geld dringend nodig had. Volgens [appellant] valt niet in te zien waarom de aflossing onrechtmatig is, mede in het licht van het feit dat CLC wel instemde met betaling door Arkans van andere schulden, zoals die aan de accountant en CLC zelf. Verder behoefde hij naar zijn zeggen geen rekening te houden met de (integrale) vordering die CLC op Arkans stelt te hebben, nu deze als risicodragend kapitaal dient te worden beschouwd. [appellant] stelt voorts dat hij niet bekend was met de door CLC gestelde omvang van die vordering. Hij betwist deze omvang ook. In ieder geval was volgens hem het totale bedrag dat op de rekening van Arkans stond, ook zonder de gewraakte afboeking, onvoldoende om de vordering van CLC te voldoen. Voor zover CLC al schade zou hebben geleden, wat [appellant] betwist, is deze volgens [appellant] niet door zijn toedoen ontstaan, maar is de schade het gevolg van het handelen van CLC zelf. Doordat CLC de houtleveranties staakte, kwam de onderneming van Arkans stil te liggen en was zij niet meer in staat om inkomsten te genereren waarmee de vorderingen hadden kunnen worden voldaan, zo stelt hij.
Ten aanzien van de vordering tot levering van de aandelen heeft [appellant] gesteld dat CLC geen (rechtens te respecteren) belang heeft bij toewijzing van deze vordering, omdat Arkans een inactieve vennootschap is geworden en geen vermogensbestanddelen meer heeft, anders dan die waarop CLC beslag heeft gelegd. Daarnaast heeft hij zich op een opschortingsrecht beroepen. Hij stelt daarbij dat CLC niet heeft voldaan aan haar verplichting jegens hem (en Arkans) om voor de benodigde financiering van Arkans zorg te dragen. Voorts heeft hij aangevoerd dat de vordering van CLC in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
3.4
In voorwaardelijke reconventie heeft [appellant] gevorderd (samengevat):
voor recht te verklaren dat CLC onrechtmatig conservatoir beslag heeft gelegd ten laste van [appellant] en dat CLC aansprakelijk is voor de schade die [appellant] daardoor heeft geleden en/of nog zal lijden;
CLC te veroordelen om deze schade te vergoeden, op te maken bij staat;
het door CLC ten laste van [appellant] gelegde conservatoir beslag onder Van Lanschot Bankiers op te heffen;
CLC te veroordelen in de proceskosten.
3.5
Bij vonnis in incident van 12 januari 2011 heeft de rechtbank de vordering van CLC tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding afgewezen.
Bij vonnis in incident van 1 juni 2011 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten in de hoofdzaak toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen. Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 7 september 2011 een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 8 november 2011 plaatsgevonden.
Daarna heeft de rechtbank bij vonnis van 4 april 2012 in de hoofdzaak diverse beslissingen genomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is op de vordering tot betaling. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig jegens CLC heeft gehandeld door eigenmachtig (nagenoeg) alle op de ondernemersrekening van Arkans staande gelden ten eigen bate aan Arkans te onttrekken en daarmee te bewerkstelligen dat Arkans in strijd handelde met haar afspraak met CLC om niet zonder toestemming van [naam directeur] betalingen van deze rekening te doen. Dit heeft de rechtbank tot de slotsom gebracht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die CLC als gevolg van de gewraakte afboeking mogelijk leidt. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat niet vaststaat dat dit bedrag alleen aan CLC ten goede zou zijn gekomen. Om de omvang van de mogelijke schade van CLC als gevolg van de gewraakte afboeking vast te kunnen stellen, moest volgens de rechtbank worden beoordeeld wat CLC nog ten goede zou zijn gekomen indien de afboeking niet zou hebben plaatsgevonden. In dat kader is onder meer van belang vast te stellen wat de hoogte van de vordering van CLC op Arkans en de omvang van het overige actief en passief van Arkans is. De rechtbank heeft CLC in de gelegenheid gesteld zich bij akte met inachtneming van het vorenstaande over de omvang van haar schade uit te laten. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat ook op de vordering van CLC tot levering van de gekochte aandelen in Arkans Nederlands recht van toepassing is. De rechtbank heeft het verweer dat CLC geen belang bij die levering heeft verworpen. Het beroep op een opschortingsrecht en het beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft de rechtbank eveneens gepasseerd. De rechtbank heeft aldus geoordeeld dat de vordering tot levering voor toewijzing gereed ligt. Na aktewisseling heeft de rechtbank bij het eindvonnis van 20 februari 2013 geconcludeerd dat de schade die CLC ten gevolge van de handelwijze van [appellant] heeft geleden, moet worden vastgesteld op een bedrag van € 16.112,58. De rechtbank heeft de vordering tot betaling dan ook tot dit bedrag, vermeerderd met wettelijke rente, toegewezen. Daarnaast heeft de rechtbank de vordering tot levering van 75% van de aandelen toegewezen. Tenslotte heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld in de beslagkosten en de proceskosten. Ten aanzien van de vordering in reconventie heeft de rechtbank verstaan dat op die vordering niet behoeft te worden beslist, nu de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld niet is ingetreden.
3.6
Blijkens de appeldagvaarding is [appellant] in hoger beroep gekomen van zowel het vonnis in incident van 1 juni 2011, als het tussenvonnis van 4 april 2012 en het eindvonnis van 20 februari 2013. Tegen het vonnis in incident heeft hij echter geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.
3.7
Met grief IA keert [appellant] zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, rekening houdend met hetgeen [appellant] in hoger beroep heeft aangevoerd, behoeft deze grief verder geen bespreking.
3.8
Grief IB klaagt erover dat de rechtbank in haar tussenvonnis al heeft beslist over de kernvraag of [appellant] als bestuurder jegens CLC aansprakelijk is, terwijl de rechtbank nog niet alle benodigde feiten kende en van aannames is uitgegaan die feitelijk onjuist waren. Deze grief kan [appellant] niet baten. Het hof dient immers, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, de zaak in zijn geheel opnieuw te beoordelen. Die beoordeling vindt plaats op basis van het gehele debat zoals dat tussen partijen is gevoerd. De stellingen die na het tussenvonnis zijn ingenomen en de producties die daarbij zijn ingebracht, dienen hoe dan ook bij deze beoordeling te worden betrokken.
3.9
Met grief II komt [appellant] op tegen de door de rechtbank uitgesproken veroordeling tot betaling van een schadevergoeding van € 16.112,58 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2010 tot de dag der voldoening. [appellant] voert een reeks bezwaren aan tegen de hoogte van het door de rechtbank aangenomen schadebedrag. Daarbij stelt hij ook de causaliteitsvraag aan de orde. Verder bestrijdt hij op diverse gronden de toegewezen rentevordering. Met grief III keert hij zich tegen de uitgesproken veroordeling in de proces- en beslagkosten. Grief IV ziet op het oordeel van de rechtbank dat de overboeking van 25 augustus 2010 onrechtmatig was. [appellant] bestrijdt daarbij allereerst het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is. Daarnaast bestrijdt hij op meerdere gronden dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door het bedrag van ruim € 48.000 over te maken naar zijn privérekening. Met grief V keert [appellant] zich tegen de toewijzing van de vordering tot levering van 75 aandelen aan CLC. Ook in dit verband bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is. Inhoudelijk voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn beroep op opschorting. Voorts meent hij dat het feit dat CLC niet heeft aangeboden om de kosten van de overdracht te betalen aan toewijzing van de vordering in de weg staat. Tevens maakt hij bezwaar tegen de opgelegde dwangsom. Met grief VI stelt [appellant] ten slotte zijn reconventionele vordering aan de orde.
Vordering tot betaling
3.1
Het hof zal eerst ingaan op de grieven, gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de vordering tot betaling. Allereerst komt dan de vraag aan de orde welk recht op deze vordering van toepassing is. Het hof stelt in dit verband voorop dat CLC haar vordering baseert op onrechtmatig handelen van [appellant] als bestuurder van Arkans jegens haar, erin bestaande dat [appellant] met de gewraakte afboeking heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Arkans haar contractuele verplichtingen jegens CLC niet meer zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Anders dan [appellant] betoogt, wordt het toepasselijke recht op deze vordering niet bepaald door de (ten tijde van de gewraakte onttrekkingen in 2010 nog geldende) Wet conflictenrecht corporaties (WCC). Het gaat in dit geval immers niet om aansprakelijkheid van [appellant] in zijn hoedanigheid als bestuurder van Arkans voor schulden van deze vennootschap, maar om zijn aansprakelijkheid voor schade uit onrechtmatige daad. De regel van artikel 3, aanhef en onder e, WCC dat het op de corporatie toepasselijke recht ook de vraag beheerst wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder naast de corporatie aansprakelijk is, is hier dus niet van toepassing. Dat dit anders zou zijn, kan niet worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad waarop [appellant] zich beroept (HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR2011:BP1408). Dit arrest betrof een geval waarin een Belgische vennootschap, bestuurder van een Nederlandse vennootschap die op haar beurt bestuurder was van enkele gefailleerde Nederlandse vennootschappen, op grond van artikel 2:11 juncto Pro 2:248 BW aansprakelijk werd gesteld voor het faillissementstekort. De Hoge Raad oordeelde in dat geval dat op grond van artikel 3 aanhef Pro en onder e WCC Nederlands recht als het incorporatierecht van de besturende vennootschap tevens de aansprakelijkheid beheerst van de bestuurder van die vennootschap; artikel 2:11 BW Pro is binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing (in dezelfde zin: HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958). Dit betekent nog niet dat deze regel ook geldt als de bestuurder, naast de vennootschap, wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad.
3.11
Het toepasselijke recht op deze vordering moet worden bepaald aan de hand van de verwijzingsregels in Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”). Artikel 4 lid 1 van Pro deze Verordening houdt in dat, tenzij in de verordening anders is bepaald, het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige het recht is van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Artikel 4 lid 3 van Pro de Verordening bepaalt dat, indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 1 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is; een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.
Naar het oordeel van het hof geldt in dit geval dat, zo al niet moet worden aangenomen dat CLC de onderhavige schade in Nederland heeft opgelopen, de onrechtmatige daad in elk geval de nauwste band heeft met Nederland. CLC is in Chili gevestigd en de financiële schade vanwege het onbetaald blijven van haar vordering op Arkans zal zich dus in dat land hebben gerealiseerd. Daar staat tegenover dat de schade in de vorm van verlies van verhaalsmogelijkheden in Nederland speelt. De onttrekking heeft ook in Nederland plaatsgevonden en betrof de overmaking van gelden vanaf de Nederlandse bankrekening van Arkans. Verder is wezenlijk dat partijen samenwerkten in een vennootschap die feitelijk in Nederland was gevestigd en die vanuit Nederland haar activiteiten ontplooide, met de in Nederland woonachtige [appellant] als spil. De gewraakte onttrekking speelt zich volledig in de context van deze samenwerking af. Het enige aanknopingspunt met het Verenigd Koninkrijk is dat Arkans een Engelse limited is. Meer dan een formele band met dit land van oprichting van Arkans is er niet. Uit dit geheel van omstandigheden blijkt onmiskenbaar dat de gestelde onrechtmatige daad een nauwere band heeft met Nederland dan met Chili of met het Verenigd Koninkrijk. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is.
3.12
De vraag is vervolgens of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door de overboeking van € 48.680 van de rekening van Arkans naar zijn privérekening te doen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat dit het geval is (rov. 4.5 van het vonnis van 4 april 2012). Daartoe overweegt het hof het volgende.
3.13
Vaststaat dat partijen hadden afgesproken dat [naam directeur] (namens CLC) toestemming diende te geven voor het overmaken van gelden van de rekening van Arkans. [appellant] stelt weliswaar dat dit slechts een “gentlemen’s agreement” (niet bindende afspraak) was, maar hij heeft niet toegelicht waaruit dit zou blijken. Het hof gaat aan die stelling dan ook als onvoldoende onderbouwd voorbij. [appellant] heeft verder niet bestreden dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, deze afspraak de enige vorm van zeggenschap van CLC binnen Arkans was. Niet in geschil is dat partijen (ervan uitgingen dat zij) medio 2010 allebei een substantiële vordering hadden op Arkans. In verband daarmee was in juli 2010 een bedrag van € 30.000,- aan CLC en een bedrag van € 10.000,- aan [appellant] betaald. [appellant] heeft op 28 juli 2010 een elektronische overschrijving van € 35.000,- naar de rekening van CLC en van € 15.000 naar zijn eigen rekening gemaakt. In een e-mail van 20 augustus 2010 heeft hij [naam directeur] (CLC) gevraagd of deze de € 15.000,- al had betaald. [naam directeur] heeft geantwoord dat hij hiervoor toestemming van zijn partners nodig had en heeft daarbij op diverse (betalings)moeilijkheden gewezen. Hij heeft gevraagd of [appellant] (voorlopig) met € 10.000 toe kon, zodat Arkans geld zou hebben om de accountant en andere kosten te betalen. [appellant] heeft daarop nogmaals aangedrongen op de betaling, stellende dat partijen daarover afspraken hadden gemaakt. CLC heeft de benodigde toestemming geweigerd. Daarop heeft [appellant] op 25 augustus 2010, zonder toestemming, opdracht gegeven aan de bank om € 48.680 over te boeken naar zijn rekening. Op dat moment bedroeg het saldo op de ondernemersrekening van Arkans circa € 58.000,-.
3.14
[appellant] heeft aldus eigenmachtig een groot deel van het tegoed op de rekening van Arkans naar zichzelf laten overboeken. Daarbij heeft hij welbewust de afspraak geschonden om niet zonder toestemming van CLC betalingen van deze rekening te doen. [appellant] moet hebben begrepen dat door deze handelwijze het vertrouwen van CLC in Arkans en in hem als enig bestuurder en medeaandeelhouder zou verdwijnen en dat dit naar alle waarschijnlijk tot het einde van de samenwerking zou leiden. Voorzienbaar was dat CLC in dat geval de houtleveranties zou stopzetten, waardoor Arkans geen inkomsten meer zou genereren. Bij deze stand van zaken moet het voor [appellant] ook duidelijk zijn geweest dat zijn handelwijze er uiteindelijk toe zou leiden dat de andere crediteuren, waaronder CLC, geheel of gedeeltelijk onbetaald zouden blijven. Er bleef immers slechts een beperkt tegoed op de bankrekening van Arkans over, dat - naar [appellant] niet heeft betwist - bij lange na niet toereikend was om alle schulden te voldoen. Hoewel partijen twisten over de precieze waarde van de overige activa van Arkans (met name de bundels hout waarop CLC later beslag heeft gelegd), staat buiten discussie dat ook met de opbrengst daarvan de schulden niet konden worden betaald, zodat die waarde bij de verdere beoordeling in het midden kan blijven.
Dat [appellant] Arkans wel enkele andere (kleine) schuldeisers heeft laten betalen, doet aan het voorgaande niet af. De stelling van [appellant] dat CLC Arkans van de benodigde financiële middelen zou voorzien en ervoor zou zorgdragen dat [appellant] het door hem bestede geld ter voldoening van facturen van Arkans terug zou krijgen, kan hem hierbij ook niet baten. De algemene afspraak dat CLC de onderneming zou financieren, brengt immers nog niet mee dat CLC Arkans direct in staat zou moeten stellen om de uitgaven van [appellant] ten behoeve van Arkans te vergoeden. CLC heeft verder betwist dat zij zonder meer de toezegging zou hebben gedaan dat CLC zijn geld zou terugkrijgen; volgens haar zou dat pas op termijn gebeuren, indien de samenwerking tot positieve resultaten zou leiden. [appellant] heeft zijn stelling hierover niet nader onderbouwd, terwijl dat gezien de gemotiveerde betwisting wel op zijn weg gelegen had. Hij heeft slechts herhaald dat CLC zou hebben toegezegd dat de schuld aan hem in privé zou worden afgelost. Voor zover [appellant] zich hierbij beroept op de verklaringen die hij voor de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft overgelegd, kan hem dit ook niet baten. In de verklaring van [Y] (productie II) valt slechts te lezen dat het volgens hem altijd de bedoeling is geweest dat [appellant] “zo snel mogelijk” zou worden terugbetaald. In de andere verklaringen wordt in het geheel niet over een toezegging of afspraak hierover gerept. Het hof gaat aan deze stelling van [appellant] hierover dan ook als onvoldoende onderbouwd voorbij. De stelling van [appellant] dat hij niet behoefde te begrijpen dat CLC door de onttrekking zou worden benadeeld, omdat (hij in redelijkheid mocht menen dat) CLC een verstrekker van risicodragend kapitaal was die pas na alle andere schuldeisers zou behoeven te worden voldaan, kan ook niet worden gevolgd. [appellant] voert daarvoor aan dat CLC voor het kapitaal van Arkans zou zorgen, dat CLC zich als meerderheidsaandeelhouder gedroeg, dat [appellant] een e-mailadres had bij CLC, dat CLC hout inkocht onder de naam CLCArkans, dat CLC Arkans als “nevenvestiging” op haar website vermeld had staan en dat CLC bij het verschaffen van kapitaal geen afspraken over de aflossing had gemaakt en ook niet eerder om terugbetaling had gevraagd. Uit al die omstandigheden - wat er verder zij - volgt echter niet dat van enige achterstelling van CLC sprake was.
3.15
Illustratief acht het hof ten slotte wat [appellant] zelf tijdens de comparitie in eerste aanleg over de gewraakte overboeking heeft verklaard:
“Er was een afspraak over hoe de vorderingen van CLC en van mij (…) op Arkans zouden worden afgelost. Bij de tweede tranche ging het mis: ik gaf aan dat ik geld nodig had voor de financiering van mijn eigen bedrijf. Ik zou € 15.000,-- moeten ontvangen volgens afspraak, maar mocht uiteindelijk maar € 10.000,-- overmaken. Toen ging bij mij het licht uit. Als de afspraken nagekomen waren, dan was er niets aan de hand geweest. Ik heb ook gezegd dat de afspraken niet werden nagekomen. (…) Ik was zo ontzettend boos.”
Uit deze verklaring blijkt dat [appellant] de overboeking van het bedrag van € 48.680 heeft gedaan, niet omdat hij meende dat de betaling van zijn vordering voorging boven die van CLC (zodat van benadeling van CLC geen sprake zou kunnen zijn), maar omdat hij boos was over het feit dat CLC slechts wilde meewerken aan een betaling van € 10.000,- in plaats van € 15.000,- en zich daarmee niet hield aan de afspraken die in zijn visie waren gemaakt.
3.16
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant], door als bestuurder van Arkans de gewraakte overboeking te laten doen, in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig gehandeld jegens CLC dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De conclusie is dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens CLC en dus aansprakelijk is voor de schade die CLC als gevolg van de gewraakte overboeking lijdt. Grief IV faalt dus.
3.17
Evenals de rechtbank acht het hof aannemelijk dat CLC enige schade heeft geleden. De vraag is alleen hoe deze schade moet worden begroot. Uitgangspunt is dat CLC zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin zij zou verkeren als het schadeveroorzakende feit achterwege was gebleven. In die (hypothetische) situatie zou [appellant] niet tot de ongeautoriseerde overboeking van een groot deel van het tegoed van Arkans zijn overgegaan en zou dit tegoed dus in het vermogen van Arkans zijn gebleven. De vertrouwensbreuk die door de gewraakte onttrekking ontstond en die ertoe leidde dat CLC de samenwerking met Arkans beëindigde, waardoor de onderneming stil kwam te liggen, zou er dan niet zijn geweest. Onzeker is wat er dan zou zijn gebeurd. Uit de gedingstukken blijkt niet dat ook in dat geval al duidelijk was dat de onderneming zou worden beëindigd en dat werd voorzien dat niet alle schuldeisers zouden kunnen worden voldaan (de situatie waarin wordt aangenomen dat de paritas creditorum “haar schaduw vooruit werpt” en selectieve betaling niet meer zonder meer is toegestaan). Bij die stand van zaken kan dus ook niet zonder meer worden gezegd dat tot een pondspondsgewijze betaling van de schuldeisers, naar rato van de omvang van hun vorderingen, had moeten worden overgegaan. Waar verder onzeker is (en in elk geval ten tijde van de onttrekking onzeker was) wat de precieze hoogte van de vorderingen van [appellant] enerzijds en CLC anderzijds, alsook die van andere schuldeisers was, terwijl er allerlei redenen kunnen zijn voor een onderneming om aan bepaalde betalingen/bestedingen voorrang te geven, kan onvoldoende worden bepaald welk bedrag in dat geval aan CLC ten goede zou zijn gekomen. CLC lijkt het voorgaande te miskennen, waar zij stelt dat een verdeling pro rata parte redelijk is omdat dit ook het uitgangspunt zou zijn als Arkans zou liquideren, waarbij zij opmerkt dat door de acties van [appellant] de samenwerking in Arkans feitelijk is geëindigd zodat een situatie is ontstaan die gelijk staat aan liquidatie. CLC vergelijkt daarmee in feite met de situatie die door de onrechtmatige overboeking is ontstaan, terwijl deze juist moet worden weggedacht.
3.18
Om deze reden acht het hof de primaire vordering van CLC tot betaling van schadevergoeding aan haarzelf niet toewijsbaar, nu haar schade niet zonder meer gelijk kan worden gesteld met het bedrag van de onrechtmatige onttrekking (tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank zijn geen grieven gericht) en ook niet met het bedrag dat CLC bij een verdeling in een liquidatiesituatie zou hebben ontvangen, terwijl andere aanknopingspunten om die schade te bepalen ontbreken, gelet op de situatie met al haar onzekerheden waarmee moet worden vergeleken. Grief II (onderdeel vii) slaagt in zoverre.
3.19
De devolutieve werking van het hoger beroep brengt vervolgens mee dat het hof alsnog dient in te gaan op de subsidiaire vordering van CLC tot betaling van de ten onrechte overgeboekte bedragen aan Arkans, op straffe van een dwangsom. Naar het oordeel van het hof heeft CLC voldoende belang bij deze vordering, omdat zij ertoe strekt dat de toestand wordt hersteld waarin Arkans het geld voor betaling van al haar schuldeisers (waaronder CLC) kan gebruiken en de aantasting van de verhaalsmogelijkheid voor CLC ongedaan wordt gemaakt. Bij de beoordeling van deze vordering is dan nog het volgende van belang. [appellant] wijst erop dat, als de gewraakte onttrekking van ruim € 48.000 niet had plaatsgevonden, in elk geval een overboeking van € 10.000 was gedaan nu [naam directeur] daarmee had ingestemd. Ook als hiermee rekening wordt gehouden, ligt het resterende bedrag ruimschoots boven het bedrag van € 16.112,58 dat de rechtbank heeft toegewezen. Uit het in hoger beroep geldende verbod van reformatio in peius (het beginsel dat een appellant niet slechter kan worden van zijn eigen hoger beroep) volgt dat het hof ook in het kader van de subsidiaire vordering niet meer dan dit (door de rechtbank toegewezen) bedrag van € 16.112,58 kan toewijzen. Dit leidt ertoe dat het hof de gevorderde veroordeling tot betaling aan Arkans tot dit bedrag zal toewijzen. Het hof zal aan deze veroordeling nu het betaling aan een derde partij betreft en daarom de beperking van artikel 611a, lid 1, slotzin Rv niet geldt,, als gevorderd, een dwangsom verbinden. Bij deze uitkomst behoeven de overige onderdelen van grief II, bij gebrek aan belang, geen bespreking meer.
Vordering tot levering van aandelen
3.2
Ten aanzien van het geschil over de vordering tot levering van 75% van de aandelen in Arkans, dat met grief V opnieuw aan de orde wordt gesteld, overweegt het hof het volgende. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is op deze vordering. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van dit oordeel heeft overwogen en neemt die motivering over (rov. 4.11 van het tussenvonnis van 4 april 2012). Deze motivering komt erop neer dat, nu het hier gaat om een vordering tot nakoming van verplichtingen van een verkopende partij uit hoofde van een in 2006 gesloten (aandelenkoop)overeenkomst, het Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156, inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) van toepassing is. Dit verdrag bepaalt dat, voor zover partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. De overeenkomst wordt daarbij vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft. [appellant], die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst woonplaats had in Nederland, is de kenmerkende prestant.
3.21
[appellant] voert in hoger beroep aan dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt, namelijk voor Engels recht. Volgens hem ligt dit besloten in het feit dat partijen ervoor hebben gekozen om binnen een rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk samen te werken. Het hof volgt [appellant] daarin niet. CLC heeft onbetwist gesteld dat partijen louter voor de Engelse limited hebben gekozen omdat dit eenvoudiger was (onder meer vanwege het ontbreken van kapitaalseisen), terwijl geen van partijen een band had met Engeland en ook hun gezamenlijke activiteiten niet op Engeland waren gericht. Uit de keuze voor samenwerking in een rechtspersoon naar Engels recht kan dan ook geen rechtskeuze voor Engels recht ten aanzien van de door partijen gesloten koopovereenkomst worden afgeleid. Dat op Arkans het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing is, maakt om dezelfde reden ook niet dat de overeenkomst tot verkoop en levering van aandelen in Arkans het nauwst met dat land is verbonden, evenmin als het feit dat de leveringshandelingen in het Verenigd Koninkrijk moeten worden verricht. De grief faalt dus in zoverre.
3.22
Zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen, rust naar Nederlands recht op [appellant] de verplichting om de aan CLC verkochte en door haar betaalde aandelen aan CLC te leveren. [appellant] beroept zich erop dat hij de verplichting tot levering heeft opgeschort totdat CLC haar verplichting is nagekomen om voor de financiering van Arkans zorg te dragen. Hij doelt er daarbij op dat CLC Arkans niet van financiële middelen heeft voorzien om zijn lening (rekening-courantvordering) te kunnen aflossen. Naar het oordeel van het hof kan uit de stellingen van [appellant] echter niet worden afgeleid dat voor CLC een verplichting daartoe jegens [appellant] bestond. De algemene afspraak dat CLC de onderneming zou financieren (zie rov. 2.1) is onvoldoende om een dergelijke verplichting voor CLC jegens [appellant] aan te nemen. Voor het daarop gebaseerde beroep op opschorting ziet het hof daarom geen grond. [appellant] stelt verder nog dat hij na de onttrekking op 25 augustus 2010 met [naam directeur] heeft afgesproken dat zijn lening zou worden afgelost en dat [naam directeur] dan alle aandelen van Arkans zou krijgen. [appellant] heeft deze stelling echter niet nader toegelicht en onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
3.23
CLC heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij bereid is de kosten te dragen die aan de overdracht van de aandelen zijn verbonden. [appellant] heeft geen omstandigheden gesteld die haar goede grond zouden geven te vrezen dat CLC haar verplichtingen op dit punt niet zal nakomen. Voor een beroep op de onzekerheidsexceptie (artikel 6:263 BW Pro) bestaat dus ook geen grond. Ook dit aspect staat daarom niet aan toewijzing van de vordering in de weg.
3.24
Gelet op het voorgaande acht het hof, evenals de rechtbank, het gevorderde gebod aan [appellant] om alle (rechts)handelingen te (doen) verrichten teneinde te komen tot levering aan CLC van de aan haar verkochte 75% van de gewone aandelen in Arkans toewijsbaar. Met de rechtbank ziet het hof ook voldoende grond om aan dit gebod de door CLC gevorderde dwangsom te verbinden. De enkele opmerking van [appellant] dat hij een gerechtelijke uitspraak zal uitvoeren, is onvoldoende om daarover anders te oordelen. [appellant] heeft verder nog aangevoerd dat de termijn van 14 dagen na betekening van het vonnis, die de rechtbank heeft gegeven om aan de veroordeling te voldoen, onredelijk kort is omdat de levering van de aandelen “niet even om de hoek kan worden geregeld”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom [appellant] niet binnen de genoemde termijn aan de veroordeling zou kunnen voldoen. Het enkele feit dat het om de overdracht van aandelen in een Engelse limited gaat en er leveringshandelingen in Engeland moeten worden verricht, is daarvoor onvoldoende. [appellant] heeft ook niet gesteld welke termijn volgens hem dan wel benodigd zou zijn. Het hof gaat aan dit bezwaar derhalve voorbij. Dit alles betekent dat grief V (ook voor het overige) faalt.
Voorwaardelijke vorderingen in reconventie (in verband met het door CLC gelegde beslag)
3.25
[appellant] heeft zijn vorderingen in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van CLC in conventie wordt afgewezen. Omdat de vordering van CLC (gedeeltelijk) werd toegewezen, is de rechtbank niet toegekomen aan de vorderingen van [appellant]. Naar het hof begrijpt, beoogt [appellant] met grief VI zijn vorderingen onder dezelfde voorwaarde in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen. Zoals uit het voorgaande blijkt, wordt ook in de benadering van het hof echter niet aan de bedoelde voorwaarde voldaan.
De grief dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op de reconventionele vordering niet behoeft te worden beslist, faalt derhalve.
3.26
In de toelichting op de grief stelt [appellant] nog dat hij ook vergoeding vordert van de door hem geleden schade, nader op te maken bij staat, vanwege het feit dat CLC zijn verplichting tot het verschaffen van het door Arkans benodigde kapitaal niet is nagekomen; dit onder de voorwaarde dat het hof in conventie oordeelt dat CLC gehouden was tot het verschaffen van het door Arkans benodigde kapitaal en dat zij verzuimd heeft dat te doen. Het is het hof niet geheel duidelijk of [appellant] hiermee doelt op zijn eerdere vordering om CLC te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, in verband met de schade die hij heeft geleden als gevolg van het door CLC gelegde beslag, of op een andere vordering met een afzonderlijke grondslag. Voor het geval [appellant] dat laatste heeft bedoeld, overweegt het hof dat [appellant] die vordering dan onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd. Zo ontbreekt iedere verdere verduidelijking welke schade [appellant] hierbij op het oog heeft. Grief VI faalt daarom ook in zoverre.
Proceskosten
3.27
Ook bij deze uitkomst moet [appellant] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. De omstreden overboeking wordt immers ook door het hof onrechtmatig bevonden jegens CLC. Op grond daarvan wordt [appellant] tot betaling van het bedrag van € 16.112,58 verplicht, zij het niet aan CLC maar aan Arkans, om CLC daarmee in de positie te brengen waarin zij zonder de onrechtmatige daad zou hebben verkeerd. De vordering tot levering van 75% van de aandelen in Arkans wordt, ondanks het door [appellant] gevoerde verweer, eveneens toegewezen. Op essentiële punten krijgt [appellant] dus ongelijk. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de proceskosten moet dragen. Het hof ziet, gelet op het (financiële) belang dat in eerste aanleg aan de orde werd gesteld, ook geen reden om van het door de rechtbank gehanteerde tarief af te wijken. Evenmin ziet het hof reden om de door CLC naar aanleiding van het tussenvonnis van 4 april 2012 genomen akte bij de berekening van de proceskosten buiten beschouwing te laten. Dat in deze procedure een lager bedrag wordt toegewezen dan het bedrag waarvoor CLC beslag heeft gelegd, wil verder niet zeggen dat het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was (artikel 706 Rv Pro). Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat de beslagkosten om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komen. Grief III treft dus ook geen doel.
Bewijsaanbod
3.28
Partijen hebben geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Aan de bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom, als niet ter zake dienend, voorbij.
4.Slotsom
4.1
Grief II (onderdeel vii) slaagt, zodat het bestreden vonnis van 20 februari 2013 moet worden vernietigd, voor zover [appellant] daarin in conventie is veroordeeld tot betaling aan CLC van een bedrag van € 16.112,58 met rente. Het hof zal deze vordering alsnog afwijzen en in plaats daarvan de subsidiaire vordering tot betaling van dit bedrag aan Arkans, op straffe van verbeurte van een dwangsom, toewijzen. De overige grieven falen, zodat het vonnis voor het overige moet worden bekrachtigd.
4.2
Het hof zal [appellant] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van CLC worden vastgesteld op € 1.862,- voor verschotten (griffierecht) en op € 2.682,- voor salaris advocaat (3 punten x tarief II, uitgaande van het belang dat in hoger beroep nog aan de orde is).
4.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 1 juni 2011;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 1 juni 2011, behoudens voor zover [appellant] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling aan CLC van een bedrag van € 16.112,58 vermeerderd met wettelijke rente (dictum sub 3.1), vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
gebiedt [appellant] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan F. van Lanschot Bankiers N.V. statutair gevestigd te ’s-Hertogenbosch opdracht te geven een bedrag van € 16.112,58 over te maken op rekeningnummer 56.70.06.395 ten name van Arkans limited;
veroordeelt [appellant] om aan CLC een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan het hiervoor vermelde gebod te voldoen, tot een maximum van € 25.000,- is bereikt;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van CLC vastgesteld op € 1.862,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, S.M. Evers en J. Ekelmans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2014.