ECLI:NL:GHAMS:2016:2332 - Gerechtshof Amsterdam - Beëindiging van het enquêteonderzoek naar beleid en gang ...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.174.303/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 10 juni 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. E.A. Brat, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STRARA VASTGOED B.V.,

gevestigd te Bilthoven, gemeente De Bilt,

advocaat: voorheen
mr. J. Witvoet, kantoorhoudende te De Bilt,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SR HORECA B.V.,

gevestigd te Bilthoven, gemeente De Bilt,

advocaat: voorheen
mr. E.M. van Zelm, kantoorhoudende te De Bilt,

VERWEERSTERS,

e n t e g e n

1.[B] ,

wonende te [....] ,

advocaat:
mr. E.M. van Zelm, kantoorhoudende te De Bilt,

2.
mr. A. van der Scheein haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE DOBBELAAR B.V.,

kantoorhoudende te Utrecht,

BELANGHEBBENDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en belanghebbenden (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met [A] ;
verweerster 1 en 2 met respectievelijk Strara en SR en gezamenlijk met Strara c.s.;
belanghebbende 1 en 2 met respectievelijk [B] en De Dobbelaar.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 5 februari 2016, 10 februari 2016, 2 maart 2016 en 22 april 2016.

1.3

Bij de beschikking van 5 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Strara en SR over de periode vanaf 1 januari 2015 en is een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Strara, en bepaald dat de door [A] in Strara gehouden aandelen en de door De Dobbelaar in Strara gehouden aandelen, telkens minus één aandeel, ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon.

1.4

Bij de beschikking van 10 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer jhr. drs. L.M. Rutgers van Rozenburg te Driebergen (hierna: Rutgers van Rozenburg) aangewezen als bestuurder en mr. E.L.A. van Emden te Utrecht (hierna: Van Emden) aangewezen als beheerder van aandelen, zoals bedoeld in de beschikking van 5 februari 2016. Bij de beschikking van 2 maart 2016 heeft de Ondernemingskamer mr. C.F. Mijs te Rotterdam (hierna: Mijs) aangewezen als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van 5 februari 2016.

1.5

[A] heeft bij brief van haar advocaat van 15 maart 2016, met bijlagen, de Ondernemingskamer verzocht het bevolen onderzoek te beëindigen. De Ondernemingskamer heeft partijen, belanghebbenden, Mijs, Rutgers van Rozenburg en Van Emden in de gelegenheid gesteld op dit verzoek te reageren.

1.6

Mr. Van der Schee, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van De Dobbelaar, heeft bij brief van 23 maart 2016 gemeld dat zij zich aangaande het beëindigingsverzoek refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.7

Rutgers van Rozenburg heeft in zijn brief van 23 maart 2016 aan de Ondernemingskamer geconcludeerd dat het bevel tot onderzoek kan worden ingetrokken.

1.8

Mr. Van Zelm voornoemd heeft bij brief 24 maart 2016 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot beëindiging van het onderzoek af te wijzen en te bepalen dat [C] (hierna: [C] ) zich garant dient te stellen voor de onderzoekskosten.

1.9

Bij de beschikking van 22 april 2016 heeft de Ondernemingskamer op het daartoe strekkende verzoek van [A] , Rutgers van Rozenburg en Van Emden, de bij beschikking van 5 februari 2016 getroffen onmiddellijke voorzieningen opgeheven.

2.De feiten

2.1

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten vermeld in r.o. 2.1 tot en met 2.21 van haar beschikking van 5 februari 2016 en voegt daaraan het volgende toe.

2.2

Bij besluit van 13 november 2015 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Strara, waar [A] en mr. Van der Schee in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van De Dobbelaar aanwezig waren, De Dobbelaar geschorst als bestuurder van Strara. Tevens is bij besluit van 13 november 2015 van de algemene vergadering van aandeelhouders van SR, waar Strara aanwezig was, [B] geschorst als bestuurder van SR. [A] is op 13 november 2015 vrijwillig teruggetreden als bestuurder van Strara. Op 13 november 2015 is [D] (hierna: [D] ) benoemd als bestuurder van zowel Strara als SR. Met ingang van 20 november 2015 zijn De Dobbelaar en [B] ontslagen als bestuurder van respectievelijk Strara en SR.

2.3

[A] en mr. Van der Schee in haar voormelde hoedanigheid zijn met elkaar in onderhandeling getreden over verkoop en levering van alle door De Dobbelaar in het geplaatste kapitaal van Strara gehouden aandelen aan [A] . Dit heeft ertoe geleid dat deze aandelen op 3 maart 2016 zijn overgedragen aan [A] .

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek het onderzoek te beëindigen ten grondslag gelegd dat niet langer belang bestaat bij het onderzoek. Dit is een gevolg van de in 2.2 genoemde benoeming van [D] tot bestuurder van Strara c.s. en de in 2.3 vermelde transactie van 3 maart 2016, die ertoe heeft geleid dat alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Strara sindsdien in handen zijn van [A] . Daar komt bij dat Strara niet in staat is om de kosten van het onderzoek, waarvan het uitvoeren kostbaar en tijdrovend zal zijn, te dragen. Het verzoek tot beëindiging van het onderzoek wordt namens Strara c.s. ondersteund door hun bestuurder [D] , aldus [A] .

3.2

Tegen dit verzoek heeft mr. Van Zelm bezwaar gemaakt bij zijn in 1.8 genoemde brief. Hij heeft daarin echter niet duidelijk gemaakt namens wie hij dit standpunt heeft ingenomen. Bij de behandeling van het enquêteverzoek trad hij nog op namens zowel SR als [B] . De Ondernemingskamer houdt het ervoor dat hij thans alleen namens [B] optreedt. Mr. Brat heeft in zijn brief van 11 februari 2016 gemeld dat mr. Van Zelm niet langer voor SR optreedt, wat niet is betwist door mr. Van Zelm. De inhoud en strekking van mr. Van Zelms brief van 24 maart 2016 wijzen in dezelfde richting, alsook de omstandigheid dat de bestuurders van Strara c.s. met betrekking tot het beëindigingsverzoek een standpunt innemen dat haaks staat op dat van [B] .

3.3

Mr. Van Zelm heeft aangevoerd dat [A] haar verzoek om een enquête niet langer kan intrekken. Dat is op zichzelf juist (de oorspronkelijke verzoeker kan zijn enquêteverzoek niet meer op de voet van artikel 283 Rv Pro intrekken zodra bij beschikking het bevel tot het instellen van een onderzoek is gegeven), maar dit verweer ziet eraan voorbij dat het verzoek van [A] strekt tot beëindiging van het onderzoek.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt dat beëindiging van een eenmaal bevolen enquête niet ter vrije beschikking staat van de verzoeker. Dat de verzoeker ten gevolge van gewijzigde omstandigheden niet langer wenst dat het tot een onderzoek komt en derhalve verzoekt vóór aanvang daarvan een einde daaraan te maken, brengt op zichzelf nog niet mee dat de procedure dient te worden beëindigd. De Ondernemingskamer dient een dergelijk verzoek inhoudelijk te beoordelen. Bij het beoordelen daarvan komt voornamelijk betekenis toe aan de belangen van de oorspronkelijke verzoeker(s) en aan het belang van de te onderzoeken vennootschap(pen) en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie daarvan zijn betrokken (zie Hoge Raad 17 december 2010; ECLI:NL:HR:2010:BO3356). [B] , in zijn toenmalige hoedanigheid van bestuurder van SR en in die van enig bestuurder en enig aandeelhouder van De Dobbelaar, welke vennootschap 50% van de aandelen in Strara hield en daarvan bestuurder was, behoort tot de laatstgenoemde categorie.

3.5

Blijkens de beschikking van 5 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen vanwege onenigheid tussen [B] en [C] , die directe negatieve invloed had op de bedrijfsvoering van Strara c.s. De verhouding tussen hen was uitgemond in een volledige impasse in de besturen en in de algemene vergaderingen van aandeelhouders van Strara en van SR. Hierom is een onderzoek bij deze vennootschappen bevolen over de periode vanaf 1 januari 2015. Van die situatie van onenigheid en impasse is vanaf november 2015 niet langer sprake ten gevolge van de in 2.2 en 2.3 weergegeven gebeurtenissen, waarvan de Ondernemingskamer eerst na het geven van de beschikking van 10 februari 2016 op de hoogte is gesteld.

3.6

[A] heeft zich bij brief van mr. Brat van 15 maart 2016 op het standpunt gesteld dat, nu de impasse is doorbroken en de vennootschappen iedere euro hard kunnen gebruiken, wat [A] betreft niet meer de behoefte en de noodzaak bestaat tot het verrichten van kostbaar en tijdrovend onderzoek. Zij voert aan zich er ook van bewust te zijn dat Strara de kosten van het onderzoek niet kan dragen, wat volgens haar door [D] wordt onderschreven. Na het aantreden van [D] als bestuurder is volgens [A] naar voren gekomen dat de financiële situatie waarin Strara c.s. verkeerden, penibeler was dan aanvankelijk werd gedacht. [A] heeft het nodig geacht – ter voorkoming van faillissement – uitstel van betaling te verlenen aan Strara c.s. voor alle verplichtingen die zij uit hoofde van diverse geldleningen hebben jegens [A] . Strara c.s. heeft veel (oude) rekeningen vooralsnog onbetaald moeten laten wegens het gebrek aan financiële middelen en [D] heeft met veel crediteuren nieuwe (betalings)afspraken moeten maken, aldus [A] .

3.7

Ook [D] – zo blijkt uit de brief van mr. Brat van 15 maart 2016 – en Rutgers van Rozenburg hebben in hun hoedanigheid van bestuurder namens Strara laten weten een onderzoek niet zinvol te achten. Volgens Rutgers van Rozenburg – zo blijkt uit zijn in 1.7 genoemde brief – is uit eigen onderzoek naar de financiële situatie van zowel Strara als SR naar voren gekomen dat deze dermate slecht is, dat het onderzoek niet te financieren valt.

3.8

[B] heeft zich in het kader van de behandeling van het enquêteverzoek als belanghebbende op het standpunt gesteld dat de kosten van een te bevelen onderzoek niet door Strara kunnen worden gedragen. Thans meent hij dat Strara wel daartoe in staat is. Hij wijst daartoe op een tweetal mededelingen op de website van het restaurant-café dat door Strara c.s. wordt geëxploiteerd, waar wordt vermeld dat de keuken is verbouwd en uitgebreid. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat [C] tijdens de behandeling van het enquêteverzoek ter zitting heeft aangeboden zich garant te stellen voor de kosten van het onderzoek. Met betrekking tot zijn belang bij een onderzoek heeft hij aangevoerd dat daaruit zal blijken of er sprake is geweest van wanbeleid en of hij dan wel De Dobbelaar daarvoor aansprakelijk is. Hij vindt het nodig dat het onderzoek wordt verricht, omdat [A] zich in door haar tegen hem in gang gezette procedures beroept op een onvolledige en onjuiste administratie.

3.9

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de belangen van [A] , Strara en SR bij beëindiging van het onderzoek zwaarder wegen dan het belang van [B] bij het doen verrichten daarvan.

3.1

De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 5 februari 2016 bepaald dat de kosten van het onderzoek dienen te worden gedragen door Strara. Dat [A] ter zitting heeft aangeboden garant te staan voor die kosten, doet aan dit uitgangspunt niet af. Ten tijde van de behandeling van het verzoek was het conflict tussen [C] en [B] nog in volle gang. Rutgers van Rozenburg maakt in zijn brief van 23 maart 2016 gewag van een in de korte periode van het bestaan van Strara c.s. opgebouwde grote schuldenpositie. Inmiddels hebben de vennootschappen zelf initiatieven ontplooid om orde op zaken te stellen. In dat kader heeft [A] bewilligd in een uitstel van betaling van haar vorderingen. De mededelingen op de website, waarnaar [B] verwijst, zeggen onvoldoende over de financiële situatie van Strara c.s. Het is in het belang van Strara, dat zij thans, in de fase waarin Strara c.s. hernieuwde pogingen doet de onderneming op te bouwen en te doen renderen, niet geconfronteerd wordt met kosten die haar financiële positie extra belasten. In haar belang is ook dat Strara c.s. hun tijd en aandacht zo veel mogelijk kunnen besteden aan deze opbouw. Een onderzoek is voorts niet meer in het belang van [A] , die aanvankelijk om een onderzoek heeft verzocht maar heeft laten weten hier in de gegeven omstandigheden geen toegevoegde waarde meer in te zien. Hiertegenover is het door [B] aangevoerde belang van onvoldoende gewicht. [B] stelt bij voltooiing van het onderzoek belang te hebben omdat uit het onderzoek zal blijken of er sprake is geweest van wanbeleid en of hij, dan wel De Dobbelaar, daarvoor aansprakelijk is, alsook vanwege het nut van het onderzoek in het kader van civiele procedures. Dit belang is in de gegeven omstandigheden echter onvoldoende om voortzetting van het onderzoek te rechtvaardigen en moet wijken voor het zwaarder wegende belang van Strara c.s. en [A] bij beëindiging van het onderzoek.

3.11

De Ondernemingskamer maakt voor de volledigheid nog melding van een door haar ontvangen e-mailbericht van Mijs van 1 april 2016, dat luidt:

“Naar aanleiding van de verzoeken tot beëindiging van het onderzoek naar Strara Vastgoed BV deel ik u mede dat ik geen zekerheid heb gekregen voor de kosten van het onderzoek. De heer Rutgers van Rozenburg heeft mij laten weten dat de vennootschap niet in staat is om een voorschot op de kosten van het onderzoek te betalen of op andere wijze zekerheid te stellen. Ik heb de advocaat van de heer [B] verzocht of zijn cliënt bereid is zekerheid te stellen, maar heb daarop geen antwoord gekregen.”

Partijen zijn niet in de gelegenheid gesteld hierop te reageren, maar de inhoud van dit mailbericht maakt de beslissing niet anders.

3.12

Op grond van het voorgaande zal het onderzoek worden beëindigd.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beëindigt, met ingang van heden, het bij beschikking van 5 februari 2016 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Strara Vastgoed B.V. en SR Horeca B.V., beide gevestigd te Bilthoven, gemeente De Bilt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. J.G. Sijmons, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en R.P. Jager, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 juni 2016.