Uitspraak
17 december 2010
Eerste Kamer
09/01893
EV/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.I. van Vlijmen en mr. L.G.T. de Hoog,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].
1. Het geding
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het arrest in de zaak C04/307HR, LJN AU5682, NJ 2006/33 van de Hoge Raad van 23 december 2005,
b. het arrest in de zaak 200.021.913 van het gerechtshof te Arnhem van 3 februari 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het tweede geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. M.W.E. Lohman, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-Van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Mr. J.I. van Vlijmen heeft namens [eiseres] bij brief van 19 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In zijn hiervoor genoemde arrest van 23 december 2005 heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 juli 2004 voor zover gewezen tussen [eiseres] en [verweerder] vernietigd en het geding naar het gerechtshof te Arnhem (hierna: het hof) verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
3.2 Bij exploot van 24 december 2008 met het opschrift "Akte houdende vordering tot vervallenverklaring van de instantie" heeft [verweerder] aan [eiseres] doen verklaren dat meer dan drie jaren zijn verlopen sedert de uitspraak van de Hoge Raad van 23 december 2005 zonder dat de zaak na verwijzing is voortgezet of enige behoorlijke proceshandeling is verricht, met oproeping van [eiseres] om, vertegenwoordigd door een advocaat, op de rolzitting van het hof van 13 januari 2009 te verschijnen teneinde te horen vorderen de vervallenverklaring der instantie, die is aangevangen bij appeldagvaarding van 3 juli 2001 en bij arrest van 23 december 2005 ter verdere behandeling en beslissing is verwezen naar het hof.
3.3 Het hof heeft in zijn arrest van 3 februari 2009, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 november 2007, nr. C06/057, LJN BA7558 en met toepassing van de art. 279 - 284 Rv. zoals die golden op 3 juli 2001, de instantie in hoger beroep, aangevangen met de appeldagvaarding van 3 juli 2001, vervallen verklaard.
3.4 Onderdeel 1 klaagt dat het hof het recht heeft geschonden door op de vordering tot vervallenverklaring van de instantie te oordelen met toepassing van het oude procesrecht. Het betoogt dat het (eerste) cassatieberoep in de onderhavige zaak, ingesteld in 2004, volgens het nieuwe procesrecht is gevoerd en dat daarom ook in de verwijzingsprocedure na cassatie het nieuwe procesrecht moet worden toegepast, en wijst erop dat het in de gevallen van de arresten van de Hoge Raad van 2 november 2007 en 13 oktober 2006, nr. C05/246, LJN AX8845, NJ 2006/562 anders lag, nu daarin het cassatieberoep dat tot vernietiging en verwijzing had geleid voor 1 januari 2002 was ingesteld, zodat in die cassatieprocedures nog het oude procesrecht van toepassing was.
3.5 Zoals de Hoge Raad in de genoemde arresten oordeelde, volgt uit de overgangsbepaling van art. VII lid 1 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, dat op procedures die bij de rechtbank, het hof of de Hoge Raad aanhangig waren vóór 1 januari 2002, het oude procesrecht van toepassing blijft totdat de instantie is geëindigd met een eindvonnis of eindarrest, en is de in art. 424 Rv Pro. bedoelde voortzetting van de behandeling van het geding na cassatie en verwijzing niet een zelfstandige, nieuwe instantie doch de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding.
Dit brengt mee dat een instantie die voor 1 januari 2002 aanhangig was het voor die datum geldende procesrecht, met inbegrip van de art. 279-284 (oud) Rv., ook in de procedure na cassatie en verwijzing van toepassing blijft.
3.6 Indien het geding in cassatie dat uitgemond is in vernietiging en verwijzing na 1 januari 2002 aanhangig is gemaakt, blijft de in (het ongewijzigde) art. 424 Rv Pro. bedoelde procedure na verwijzing evengoed de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding. De opvatting dat in een dergelijk geval, niettegenstaande de omstandigheid dat de appelprocedure voor 1 januari 2002 is aangevangen, in de verwijzingsprocedure het nieuwe procesrecht van toepassing is, moet dan ook worden verworpen. De klacht is dus ongegrond.
3.7 Onderdeel 2 klaagt dat het exploot van 24 december 2008 een gebrek bevat waardoor [eiseres] in haar verdediging is geschaad, nu daarin werd aangezegd dat wanneer [eiseres] niet (bij advocaat) zou verschijnen, verstek tegen haar zou worden verleend. Het onderdeel wijst erop dat de appelprocedure die voorafging aan het cassatiegeding op tegenspraak was, zodat ook het geding na verwijzing als een geding op tegenspraak heeft te gelden, en stelt dat [eiseres] door deze onjuiste aanzegging in het exploot op het verkeerde been is gezet. De akte is daarom volgens het onderdeel nietig en het hof had die nietigheid moeten uitspreken althans de zaak opnieuw op de rol moeten plaatsen teneinde de gebreken te doen herstellen.
Ook deze klacht faalt, nu de door het onderdeel aangewezen fout in het exploot geen nietigheid daarvan meebrengt, terwijl daarnaast niet valt in te zien in welk opzicht [eiseres] daardoor in haar verdediging zou kunnen zijn benadeeld of hoe zij de vervallenverklaring van de instantie zou hebben kunnen voorkomen indien in het exploot van 24 december 2008 de verstekaanzegging achterwege was gebleven.
3.8 Het onderdeel baseert de nietigheid van het exploot van 24 december 2008 voorts daarop dat de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch en arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en de Hoge Raad in dat exploot genoemd zijn zonder vermelding van de onderscheiden zaaknummers, terwijl die vonnissen en arresten ook niet als producties bij het exploot waren gevoegd. Ook in zoverre faalt het onderdeel, omdat het te hoge eisen stelt aan de in art. 282 lid Pro 2 (oud) Rv. bedoelde "eenvoudige akte, aan de partij beteekend".
Op het voorgaande stuiten ook de motiveringsklacht van het onderdeel en de onderdelen 3, 4 en 6 af.
3.9 Onderdeel 5 betoogt dat het hof miskend heeft dat de termijn van drie jaren van art. 279 lid Pro 1 (oud) Rv. niet is verstreken, althans dat het hof een nadere roldatum had moeten bepalen waarop partijen zich over de vordering tot vervallenverklaring van de instantie hadden kunnen uitlaten. Dit betoog steunt op de opvatting dat in een geval - als het onderhavige - waarin de Hoge Raad in een cassatiegeding waarin de gedaagde partij verstek heeft laten gaan heeft vernietigd en verwezen, de in
art. 279 lid Pro 1 (oud) Rv. bedoelde termijn van drie jaren eerst zou aanvangen na betekening van het verwijzingsarrest aan de partij die verstek heeft laten gaan in persoon, of na een daad van diens bekendheid met dit arrest.
3.10 De opvatting van het onderdeel is onjuist. Procedures die na cassatie en verwijzing niet bij de verwijzingsrechter aanhangig worden gemaakt, worden niet voortgezet in de in art. 279 lid Pro 1 (oud) Rv. bedoelde zin en geraken dan ook ingevolge die bepaling na verloop van drie jaren na de dag van de uitspraak van het verwijzingsarrest vatbaar voor vervallenverklaring van de instantie. Of het verwijzingsarrest op tegenspraak of bij verstek is gewezen maakt hierbij geen verschil. Het ligt dus op de weg van de partij die in een cassatiegeding verstek laat gaan om zich op de hoogte te stellen van het resultaat van het cassatieberoep en, zo nodig, ervoor te zorgen dat de procedure na verwijzing tijdig wordt voortgezet. Ook dit onderdeel is dus ongegrond.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.