Conclusie
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. R.L.H. IJzerman
Advocaat-Generaal
Conclusievan 14 augustus 2015 inzake:
Nr. 14/04435
Provincie Zuid-Holland
Eerste kamer
tegen
Onteigening
Bouwfonds Ontwikkeling B.V.
1.Inleiding
1.1
In deze procedure heeft Provincie Zuid-Holland (hierna: de Provincie) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) van 24 juni 2014, nr. 200.129.457/01.
1.2
Deze procedure hangt samen met vier andere zaken die thans in cassatie aanhangig zijn, onder nummers 14/04337, 14/04443, 14/04444, 14/04446. In die zaken heeft de desbetreffende verweerder verstek laten gaan. De eerste twee klachten zijn in alle zaken gelijkluidend. Echter, in deze zaak en in die met nummer 14/04444 is ook een derde klacht voorgesteld.
1.3
Het gaat hier en in de overige vier zaken om een tweede procedure in cassatie. De Hoge Raad heeft op 28 september 2012 [1] arrest gewezen op het cassatieberoep van de onteigende partij tegen het vonnis van de Rechtbank te Dordrecht (hierna: de Rechtbank) in eerste aanleg. [2] In mijn conclusie voor die arresten staan de feiten en het verloop van de procedure tot op dat moment. [3] Daarnaar zij thans verwezen. Nu beperk ik mijn weergave tot het verdere procedureverloop na de eerste cassatie.
1.4
Het gaat om de vaststelling van de schadeloosstelling ter zake van de onteigening van gronden ten behoeve van de aanleg van een rotonde alsmede van de aanleg van de provinciale weg (N217). In zijn eerste arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de Rechtbank had moeten onderzoeken ‘of het in 2007 vastgestelde bestemmingsplan (…) valt aan te merken als behorende tot de plannen (als in art. 40c, aanhef en onder 3, Ow bedoeld) voor de aanleg van de, mede op de onteigende gronden geprojecteerde, provinciale weg N217’. Afhankelijk van het antwoord op die vraag had de Rechtbank bij de waardering van de onteigende gronden de invloed van de bestemming ‘verkeersdoeleinden’ al dan niet behoren te elimineren alvorens de waarde te bepalen. De Hoge Raad heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Hof.
1.5
In de procedure na verwijzing heeft het Hof geoordeeld dat niet langer in geschil was dat het bestemmingsplan N217 geëlimineerd moet worden bij de bepaling van de schadeloosstelling. Het Hof heeft zich vervolgens gezet aan de bepaling van de waarde van het onteigende. Nu de gedingstukken, mede in het licht van het debat van partijen na verwijzing, naar het oordeel van het Hof voldoende aanknopingspunten boden, heeft het Hof afgezien van een nader onderzoek door deskundigen en de verwachtingswaarde van het onteigende, voor zover nodig schattenderwijs, vastgesteld op € 27,50 per m2.
1.6
Tegen ’s Hofs arrest is de Provincie met één middel in cassatie gekomen. Het middel bevat drie klachten, namelijk een klacht van procedurele aard en twee klachten van materiële aard. In de brief van de Provincie aan de Hoge Raad van 28 augustus 2014 is aangegeven: [4]
Het Hof heeft volgens de Provincie bij de bepaling van de verwachtingswaarde van het onteigende ten onrechte geen rekening gehouden met de effecten van de per peildatum al in volle omvang uitgebroken economische crisis (hoewel daar door de Provincie wel op is gewezen). Bovendien heeft het Hof onvoldoende aandacht geschonken/belang gehecht aan de per peildatum in het onteigende aanwezige bodemverontreiniging.
1.7
De opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop bij het Hof weergegeven en in onderdeel 3 het procesverloop in tweede cassatie. De aangevoerde klachten zullen worden beoordeeld in onderdeel 4 [5] , met conclusie in onderdeel 5.
2
Feiten en procesverloop bij het Hof
Feiten en procesverloop bij het Hof
2.1
De Provincie is overgegaan tot onteigening van gronden ingevolge artikel 72a Ow, voor de aanleg en verbetering van wegen. In de onderhavige procedure is onteigend ten behoeve van de aanleg van een rotonde op de kruising Kwakscheweg-Stougjesdijk alsmede de aanleg van de provinciale weg N217 vanaf de kruising Kwakscheweg-Stougjesdijk tot aan de gedeeltelijk te reconstrueren rotonde Jan van der Heijdenstraat (omleiding Stougjesdijk), met bijkomende werken, in de gemeenten Binnenmaas en Oud-Beijerland.
2.2
In de verwijzingsprocedure was de schadeloosstelling ter zake van de onteigenging van twee perceelsgedeeltes aan de orde. Overeenkomstig de verwijzingsopdracht heeft het Hof eerst onderzocht ‘of ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan N217 al een (concreet) plan bestond voor het werk waarvoor onteigend is ter plaats van onder meer het onteigende’. [6] Het Hof heeft in dat kader vastgesteld dat ‘in het processuele debat dat gevolgd is op het verwijzingsarrest (…) de vraag of het bestemmingsplan N217 geëlimineerd moet worden, voor partijen geen punt van betekenis meer [is] geweest. Namens de Provincie is bij pleidooi bevestigd dat niet langer betwist wordt dat dat plan moet worden geëlimineerd’. [7] Met enige waardedrukkende bestemming die door de bestemming in het bestemmingsplan N217 aan het onteigende zou worden gegeven, heeft het Hof aldus geen rekening gehouden.
2.3
Dan volgt de waardebepaling. Het Hof heeft, voor zover hier nog van belang, met betrekking tot alle vijf samenhangende zaken het volgende overwogen:
3. Het hof zal zich dan ook vervolgens zetten aan de bepaling van de werkelijke waarde. Het hof is van oordeel dat de gedingstukken, waaronder het door de rechtbank-deskundigen (hierna: de deskundigen) in eerste aanleg opgemaakte advies, daarvoor voldoende aanknopingspunten bieden en dat, mede in het licht van het debat van partijen na de verwijzing, een nader onderzoek van (nieuwe) deskundigen achterwege kan blijven.
(…)
3.4
Het processuele debat spitst zich toe op de vraag of het onteigende moet worden gewaardeerd als agrarische grond of als grond met een verwachtingswaarde. De onteigende partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat, kort gezegd, het tussengebied te beschouwen is als een complex dat mettertijd voor wonen en werken tot ontwikkeling zal worden gebracht. Zij menen daarom dat het tussengebied verwachtingswaarde heeft en de onteigende delen daarvan (dus) ook. De Provincie heeft het standpunt ingenomen, dat, kort gezegd, die ontwikkeling ten tijde van de peildatum nog zo onzeker was dat het standpunt van de onteigenden als speculatief moet worden beschouwd en alleen een waardering als agrarisch gebied realistisch is. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
3.4.1 (
Nagenoeg) alle percelen in het tussengebied zijn in de jaren 2005 - 2008 in handen van grondontwikkelaars gekomen, die kennelijk de hoop hadden daarop mettertijd meer lucratieve bestemmingen dan het bestaande agrarische gebruik te kunnen verwezenlijken. Daarbij zijn prijzen betaald die uiteenliepen van € 18,- tot € 45,- per m2, in veel gevallen met een verplichting van de kopers om een nabetaling aan de verkopers te doen indien die meer lucratieve bestemmingen inderdaad tot stand zouden (kunnen) worden gebracht. Deze bedragen liggen beduidend hoger dan de agrarische waarde ten tijde van de peildatum, die door de deskundigen in eerste aanleg op € 6,- per m2 is getaxeerd. Voor het werk zijn, bezien vanuit de Stougjesdijk, de achterste gedeeltes, gelegen dicht langs de Vliet dan wel de gemeentegrens, ter onteigening aangewezen, waarbij tussen het wegtracé en de Vliet veelal smalle stroken overbleven. Deze stroken zijn buiten het wegtracé gelaten in verband met de (geprojecteerde) ecologische verbindingszone over de Vliet.
3.4.2
De deskundigen in eerste aanleg zijn ervan uitgegaan dat de bestemming 'verkeersdoeleinden' niet mag worden weggedacht en dat de onteigende perceelsgedeeltes niet behoren tot een complex in de zin van artikel 40d Ow. Van mening zijnde dat het bestaande agrarische gebruik leidt tot de hoogste waarde, hebben zij het onteigende primair gewaardeerd op € 6,- per m2. Subsidiair hebben zij, voor het geval dat de rechtbank toepassing zou willen geven aan artikel 40e Ow, een verwachtingswaarde van € 15,- per m2 getaxeerd, met als uitgangspunt dat het gaat om schone grond. In het geval van Bouwfonds komen zij in verband met de aanwezigheid van bodemverontreiniging uit op € 10,- per m2. Op het standpunt van de deskundigen gaat het hof hierna nog nader in.
3.4.3
In relatie tot de vraag in hoeverre er sprake kon zijn van een realistische verwachting dat het tussengebied mettertijd voor wonen en werken ontwikkeld zou kunnen worden, hebben de deskundigen een groot aantal documenten onderzocht. In hun advies doen zij daarvan verslag. Ook partijen hebben hieraan veel aandacht gegeven. De bewuste documenten dateren van deels voor, deels na de in acht te nemen peildatum.
3.4.4
In de vijf zaken is sprake van twee verschillende peildata: in drie gevallen is het onteigeningsvonnis ingeschreven op 19 november 2008, in de twee andere zaken is dat gedaan op 2 juni 2009.
3.4.5
De deskundigen noemen documenten met een datering van vóór deze peildata:
- een visiedocument, genaamd Ambities van Oud-Beijerland, "Stadse allures en dorpse charme", uitgegeven in februari 2002,
- rapportage "Ruimtelijke Hoofdstructuur 2015/2030 voor de Structuurvisie Oud-Beijerland", van juni 2004,
- het Streekplan Zuid-Holland, van 17 mei 2000,
- het Streekplan Zuid-Holland Zuid Hoeksche Waard, van 31 januari 2007
- Integrale visie dorpsontwikkeling Oud-Beijerland, vastgesteld door de raad van de gemeente op 23 april 2007,
- Structuurvisie Hoeksche Waard, op 8 juli 2008 vastgesteld door de Commissie Hoeksche Waard.
De eerste drie van deze stukken hebben het licht gezien vóór de aankopen door grondontwikkelaars.
3.4.6
In de memorie na verwijzing wordt door de onteigende partijen nog geattendeerd op het Verkeersstructuurplan, vastgesteld door de raad van de gemeente op 30 juni 2008, alsmede op documenten die na de peildata zijn verschenen.
3.4.7
De deskundigen hebben zich op het standpunt gesteld "dat ten tijde van de voor de onderhavige onteigening in acht te nemen peildatum nog te veel hobbels genomen dienden te worden om de gronden aan te merken als onderdeel van een complex van in exploitatie te brengen zaken. De reeds in volle omvang aanwezige financiële en economische crisis ten tijde van de peildatum ondersteunt extra het oordeel van deskundigen.". Voorts hebben zij gesteld'. "Deskundigen zijn dan ook van oordeel dat gezien die ongewisheden een tempering van de verwachtingswaarde op zijn plaats is. ".
3.4.8
Het hof onderschrijft de visie van deskundigen dat het tussengebied niet kan worden omschreven als een ten tijde van de peildata bestaand complex van in samenhang tot ontwikkeling te brengen gronden. De door hen genoemde documenten bieden wel een aantal aanknopingspunten voor de verwachting dat lange(re) tijd na de peildata een ontwikkeling van het gebied met woon- en werkbestemmingen mogelijk zou kunnen zijn, maar die aanknopingspunten waren ten tijde van de peildata nog weinig concreet. Van juridische bouwrijpheid van de gronden was bepaald nog geen sprake, laat staan van feitelijke bouwrijpheid. Anderzijds kan niet veronachtzaamd worden dat klaarblijkelijk in de jaren 2005 - 2008 in de markt al voldoende vertrouwen aanwezig was dat een dergelijke ontwikkeling op termijn realiteit zou worden. Anders dan de Provincie lijkt te willen betogen, is het hof van oordeel dat dat vertrouwen niet als (puur) speculatief kan worden afgedaan. Immers, er is sprake geweest van een relevant aantal transacties (bijna het gehele tussengebied beslaande) door een eveneens relevant aantal gekwalificeerde gegadigden (projectontwikkelaars). Bovendien is niet gesteld of gebleken dat ten tijde van de peildata rekening gehouden moest worden met een tegengestelde ontwikkeling in de jaren nadien, op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het tussengebied zijn agrarische karakter zou behouden.
3.4.9
Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de bedoelde grondaankopen in de jaren 2005 - 2008 beschouwd mogen worden als een weerspiegeling van het marktprijsniveau ter plaatse kort voor en ten tijde van de peildata.
3.4.10
Deze grondaankopen zijn geanalyseerd door de deskundige J. Verhagen jr. (hierna: Verhagen ) in zijn door de onteigende partijen bij memorie na verwijzing in het geding gebrachte brief van 12 maart 2009. Hij noemt daarin twaalf in de periode 2005 - 2008 tot stand gekomen transacties, waarvan er negen zien op het tussengebied. Op basis daarvan komt Verhagen tot de conclusie dat de waarde van de onteigende perceelsgedeeltes moet worden bepaald op € 30,- per m2.
3.4.11
Het hof constateert dat er in vier van die negen gevallen sprake is van een verkoop door een particulier aan een projectontwikkelaar (percelen K 1845, K 1245, K 1838 en K 689). Die verkopen vonden plaats in de periode, november 2005 - maart 2006, tegen prijzen, uiteenlopend van € 18,- zonder nabetalingsverplichting tot € 25,- met nabetalingsverplichting. In drie gevallen ging het om transacties tussen grondontwikkelaars onderling (percelen L 1182, K 1244 en K 563). Deze vonden plaats in mei 2007 en mei 2008, tegen prijzen van € 30,- tot € 45,- met nabetalingsverplichting. Hieruit lijkt opgemaakt te kunnen worden dat projectontwikkelaars meer vertrouwen kregen in lucratieve(r) ontwikkelingsmogelijkheden naarmate de tijd was voortgeschreden en bereid waren tot het betalen van wat hogere bedragen. Twee transacties laat het hof buiten aanmerking: perceel K 1844 (oppervlakte niet duidelijk) en K 673 (prijs omvat mede de bebouwing).
3.4.12
De deskundigen hebben zich - bij hun beschouwingen omtrent de toepassing van artikel 40e Ow, maar het hof gaat ervan uit dat de deskundigen niet anders geoordeeld zouden hebben indien zij ervan uitgegaan zouden zijn dat het bestemmingsplan N217 moet worden weggedacht - eveneens georiënteerd op de door Verhagen genoemde transacties. Zij geven een nadere analyse met betrekking tot de aankoop betreffende perceel K 563, waaruit blijkt dat de gemiddelde prijs hier € 35,- per m2 is geweest. De deskundigen noemen voorts een transactie betreffende perceel K 1839, vermoedelijk tot stand gekomen in december 2006, tegen een prijs van € 25,- per m2 met nabetalingsverplichting. Verder verklaren de deskundigen dat zij bij het bepalen van de verwachtingswaarde "rekening gehouden" hebben met een waardering van gronden in de 'Groene Waterparel' op € 22,50 per m2. Welke betekenis daaraan moet worden toegekend voor de onderhavige onteigeningen is het hof evenwel niet duidelijk geworden. De deskundigen komen dan tot een verwachtingswaarde van € 15,- per m2. Zij benadrukken daarbij dat er over de toekomstige ontwikkelingen in het tussengebied ten tijde van de peildata nog zeer veel onzeker was. Dat laatste staat niet ter discussie, maar het hof acht dat een onvoldoende verklaring voor een waardering van het onteigende op een bedrag dat geen steun vindt in de prijzen die bij de genoemde grondaankopen overeengekomen zijn, waarbij, naar mag worden aangenomen, die onzekerheid eveneens in aanmerking is genomen.
3.4.13
Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat aan de gedingstukken niet een aanwijzing ontleend kan worden dat er sprake is of is geweest van een complex in de zin van artikel 40d Ow, bestaande uit de ondergrond van de omleiding en de overblijvende gronden te zamen. Het hof laat dan ook na om te onderzoeken of op grond daarvan tot een hogere dan de hierna te noemen waarde zou kunnen worden gekomen.
3.5
Het voorgaande overziende, en meer in het bijzonder gelet op de onder 3.4.11 genoemde zeven transacties en de onder 3.4.12 genoemde transactie betreffende, perceel K 1839, acht het hof het juist om ten aanzien van de gronden in het tussengebied de werkelijke waarde, als vertaling van de prijs die redelijk handelende partijen met elkaar overeen zullen komen, voor zover nodig schattenderwijs, per peildatum te bepalen op € 27,50 per m2. Het hof laat daarbij buiten beschouwing dat (mogelijk) op een van de percelen sprake is geweest van enige bodemverontreiniging, omdat niet is gebleken dat dat aspect een rol heeft gespeeld bij de prijsbepaling voor de aankoop van de gronden. Datzelfde geldt voor het feit dat een perceel vroeger bedrijfsmatig in gebruik zou zijn geweest als vuilstort.
(…)
2.4
Met het oog op de schadeloosstelling in de onderhavige zaak, heeft het Hof het volgende overwogen:
4. Bouwfonds kan op grond van de uitgesproken onteigening aanspraak maken op een vergoeding van (i) de werkelijke waarde van het onteigende, (ii) de waardevermindering van het overblijvende, (iii) het nadeel dat Bouwfonds heeft geleden door het gemis van het verschil tussen de som van de sub (i) en (ii) bedoelde bedragen enerzijds en het aan Bouwfonds betaalde voorschot anderzijds over de periode, gelegen tussen de inschrijving van het onteigeningsvonnis en de dagtekening van dit arrest.
4.1
Ad(i) Onteigend is een tweetal perceelsgedeeltes met een gezamenlijke grootte van 0.61.90 ha. De werkelijke waarde hiervan wordt bepaald op € 27,50 per m2, zodat de werkelijke waarde van het onteigende als geheel uitkomt op €170.225,-.
4.2
Ad(ii) De strookjes die resteren ten oosten van het onteigende hebben een gezamenlijke grootte van circa 0.28.00 ha. De waardevermindering daarvan bedraagt € 1,40 per m2, zodat de totale waardevermindering uitkomt op €3.920,-.
4.3
Ad (iii) De som van de sub (i) en (ii) bepaalde bedragen is € 174.145,-. Bij het onteigeningsvonnis is een voorschot ter hoogte van € 39.715,- bepaald, zodat Bouwfonds aanspraak kan maken op vergoeding van het nadeel over het gemis van het verschil ten bedrage van € 134.430,- vanaf de dag van inschrijving van het onteigeningsvonnis (19 november 2008) tot de dagtekening van dit arrest.
Gegeven de marktrenteontwikkelingen sedert november 2008 bepaalt het hof de rentevoet op 2,5% (samengesteld). De vergoeding voor het geleden nadeel wordt mitsdien bepaald op € 19.935,-.
5 De totale schadeloosstelling voor Bouwfonds komt daarmee uit op een bedrag van (€ 170.225,- + € 3.920,- + € 19.935,- =) € 194.080,-. Als voorschot is door haar ontvangen € 39.715,-, zodat zij nog dient te ontvangen een bedrag van € 154.365,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden.
6 Het hof zal de Provincie veroordelen om haar aanbod gestand te doen om de eventuele belastingschade van Bouwfonds bindend te doen vaststellen door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken, met dien verstande dat een aldus vastgesteld belastingnadeel door de Provincie wordt vergoed.
3.Procesverloop in cassatie
3.1
De Provincie heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Bouwfonds heeft bij conclusie van antwoord geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Met dagtekening 30 januari 2015 hebben partijen een schriftelijke toelichting ingediend. Daarop hebben partijen op 13 februari 2015 gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.
3.2
Het door de Provincie voorgestelde middel luidt:
Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering om de navolgende – mede in onderling verband te beschouwen – redenen.
3.3
Het middel omvat drie klachten. Klacht A luidt:
Het Hof kiest in het bestreden arrest ervoor om niet (andermaal) deskundigen te benoemen, maar de schadeloosstelling zelf te becijferen en vast te stellen. Hoewel de (feiten)rechter de vrijheid, en zelfs de plicht heeft om (ambtshalve) de schadeloosstelling vast te stellen - zo nodig ook met voorbijgaan aan hetgeen deskundigen en partijen dienaangaande naar voren hebben gebracht - heeft het Hof evenwel ten onrechte nagelaten de door de rechtbank benoemde deskundigen op te roepen om bij de pleitzitting aanwezig te zijn. Artikel 424 Rv bepaalt immers dat de rechter naar wie het geding na cassatie wordt verwezen de behandeling van de zaak voortzet (in de stand waarin het geding zich op dat moment bevindt). Op de voet van artikel 54t jo. artikel 37 lid 1 Onteigeningswet had het Hof dan - evenals de rechtbank zou hebben moeten doen bij een voortgezette procedure - de deskundigen moeten oproepen om aanwezig te zijn bij de pleitzitting. Die aanwezigheid van deskundigen ter pleitzitting dient bovendien het belang van een adequate hoor- en wederhoor, ook van deskundigen (en het achterwege laten van het oproepen van deskundigen levert dus schending van dat beginsel van hoor en wederhoor op). Dat klemt in het bijzonder nu het Hof in het onderhavige geval – zoals hieronder nog zal worden toegelicht - bij zijn eigen vaststelling van de werkelijke waarde aanmerkelijk is afgeweken van het (uitvoerige) advies van deskundigen. In een dergelijk geval is het te meer van belang (ook) de visie van die deskundigen (ter zitting) te horen.
3.4
Klacht B luidt:
Het Hof komt tot de conclusie dat per peildatum sprake was van enige verwachtingswaarde, alsmede dat die waarde EUR 27,50 per m2 bedraagt. Tegen de wijze waarop het Hof (zelf) in de rov. 3.4 t /m 3.5 die verwachtingswaarde becijfert en vaststelt (alsmede tegen de daarop voortbouwende berekening in rov. 4 en 5, en het daarop gebaseerde dictum) richt zich de tweede klacht van de provincie. Na (in rov. 3.4.1 ) al te hebben overwogen dat in de jaren 2005-2008 vrijwel alle gronden in het 'tussengebied' zijn verworven door projectontwikkelaars die prijzen hebben betaald tussen de EUR 18 en EUR 45 per m2 overweegt het Hof in (rov. 3.4.8) dat 'klaarblijkelijk' in de jaren 2005-2008 in de markt al voldoende vertrouwen aanwezig was op een ontwikkeling ('op termijn') van het gebied met woon- en werkbestemmingen. Het Hof voegt daaraan toe (nog steeds in rov. 3.4.8) dat bovendien niet is gesteld of gebleken dat ten tijde van de peildata rekening moest worden gehouden met een tegengestelde ontwikkeling in de jaren nadien, op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het tussengebied zijn agrarische karakter zou behouden. Om die redenen beschouwt het Hof (in rov. 3.4.9) de bedoelde grondaankopen in de jaren 2005-2008 als een "weerspiegeling van het marktprijsniveau ter plaatse kort voor en ten tijde van de peildata". Om die verwachtingswaarde nader te becijferen, zoekt het Hof (in rov. 3.5) aansluiting bij negen (in rov. 3.4.11 genoemde) transacties uit een overzicht van de hand van partijdeskundige Verhagen van 12 maart 2009, alsmede een (in rov. 3.4.12 genoemde) door de rechtbankdeskundigen gememoreerde transactie van december 2006. Op die basis bepaalt het Hof - met voorbijgaan aan het advies van rechtbankdeskundigen - de werkelijke waarde per peildatum op EUR 27,50 per m2. Naar het oordeel van de provincie is de hiervoor verkort weergegeven oordeelsvorming van het Hof in de rov. 3.4 t /m 3.5 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Daarbij realiseert de provincie zich dat de Hoge Raad de feitenrechter de vrijheid laat om af te wijken van een advies van deskundigen, maar dat - aldus ook A-G van Oven voor het arrest Amersfoort/ Arntzen - de onteigeningsrechter die tot wezenlijk andere inzichten omtrent de toe te kennen schadeloosstelling komt dan de deskundigen, iets heeft uit te leggen. In die (extra) uitleg schiet het Hof hier te kort. Ten onrechte heeft het Hof namelijk - anders dan deskundigen, en anders dan door de provincie bepleit - bij de zelfstandige waardering geen enkele aandacht besteed en geen enkele betekenis gehecht aan het feit - volgens de provincie zelfs: een feit van algemene bekendheid - dat omstreeks september (en in elk geval in oktober) 2008, dus voor de peildatum, (ook in Nederland) de financiële en economische crisis is begonnen. Deze miskenning raakt (de begrijpelijkheid van) zowel het oordeel (in rov. 3.4.8) dat niet is gesteld of gebleken dat per peildatum rekening moest worden gehouden met een 'tegengestelde ontwikkeling' (voor zover daarmee wordt gedoeld op ontwikkelingen die een contra-indicatie vormen voor de (stijgende) verwachtingswaarde), alsmede het oordeel (in rov. 3.4.9) dat de in 2005-2008 (in feite: tot 21 mei 2008) betaalde prijzen in het tussengebied een weerspiegeling zijn van het marktprijsniveau kort voor en ten tijde van de peildatum. Meer in het bijzonder raakt die miskenning de begrijpelijkheid van de kern van de aanpak van het Hof. Nu het Hof expliciet ervoor kiest om bij de vaststelling van de werkelijke waarde als redelijk handelende koper een (volgens het Hof niet 'puur speculatieve', maar dus kennelijk 'min of meer speculatieve') projectontwikkelaar te nemen, en als expliciete grondslag voor de waardering aansluiting zoekt bij prijzen die projectontwikkelaars in het tussengebied hebben betaald in de periode tussen 2005 en uiterlijk 21 mei 2008 die volgens de door het Hof aangehaalde partijdeskundige Verhagen leiden tot een waarde van EUR 30 per m2 is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk waarom het Hof dan kennelijk van oordeel is dat die financiële en economische crisis geen (relevante) invloed heeft op de waarde per peildatum (anders gezegd: waarom een redelijk handelende koper met min of meer speculatief oogmerk enige maanden na het uitbreken van de financiële en economische crisis voor het onteigende min of meer dezelfde prijs zou willen betalen als enkele maanden voor het uitbreken van die crisis).
3.5
Klacht C luidt:
In rov. 3.5 van het bestreden arrest overweegt het Hof dat bij de bepaling van de werkelijke waarde op EUR 27,50 per m2 'buiten beschouwing' wordt gelaten dat "(mogelijk) op een van de percelen sprake is geweest van enige bodemverontreiniging, omdat niet is gebleken dat dat aspect een rol heeft gespeeld bij de prijsbepaling voor de aankoop van de gronden. Datzelfde geldt voor het feit dat een perceel vroeger bedrijfsmatig in gebruik zou zijn geweest als vuilstort."
Dit oordeel van het Hof is onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk. Het oordeel is onjuist voor zover het Hof als uitgangspunt hanteert dat de werkelijke waarde (in alle gevallen) gelijk is aan de in het verleden voor de gronden betaalde prijs. De werkelijke waarde moet immers worden bepaald per peildatum (dus niet 'in het verleden'), alsmede aan de hand van de prijs die een optimaal geïnformeerde redelijk handelende koper en verkoper (die dus ook kennis hebben van de verontreinigingen) per die peildatum zouden zijn overeengekomen. Als het Hof wel is uitgegaan van de voornoemde inhoud van het begrip 'werkelijke waarde' is het oordeel om meerdere redenen onvoldoende begrijpelijk.
Het buiten beschouwing laten van het effect van een (mogelijke) verontreiniging om de enkele reden dat 'niet is gebleken' dat die verontreiniging bij aankopen in het verleden een rol heeft gespeeld, is onvoldoende begrijpelijk omdat uit die observatie niet zonder meer volgt dat een optimaal geïnformeerde koper en verkoper (die dus ook kennis hebben van de verontreinigingen) per peildatum niet met die verontreiniging rekening zouden hebben gehouden. Dat klemt te meer nu in het onderhavige geval niet vaststaat - het Hof heeft dienaangaande in elk geval niets overwogen - dat bij transacties in het verleden de verontreiniging bekend was en/of op enigerlei wijze bij de (onderhandelingen over de) destijds gesloten overeenkomsten is betrokken. Verder zal het gestelde in de klacht onder B ook het hier bestreden oordeel raken. Als namelijk rekening wordt gehouden met het feit dat per peildatum de financiële en economische crisis had toegeslagen, mag worden aangenomen dat een redelijk handelende koper bepaald meer kritisch kijkt naar een risico van bodemverontreiniging dan in de periode 2005-(mei) 2008 toen de bomen nog tot de hemel groeiden. Tot slot is het zeer beknopte oordeel van het Hof - dat niet eens duidelijk maakt wat de omvang van de verontreinigingen is en op welke percelen deze zijn gesitueerd – onvoldoende gemotiveerd in het licht van het feit dat de rechtbankdeskundigen uitvoerig onderbouwd tot het oordeel zijn gekomen dat de verontreiniging in (een deel van) de gronden van (thans) Bouwfonds Ontwikkeling BV (voorheen: Van Erk Projecten BV) leidt tot een afslag op de werkelijke waarde van circa 30% (van EUR 15 naar EUR 10 per m2). Ten minste mag dan worden verwacht dat het Hof nader motiveert waarom deskundigen (ook) in dit opzicht niet worden gevolgd.
4.Beoordeling van het middel
De eerste klacht
4.1
Met de eerste klacht komt de Provincie op tegen de keuze van het Hof om na verwijzing niet (andermaal) deskundigen te benoemen. In de klacht wordt gesteld dat het Hof overeenkomstig het bepaalde in artikel 424 Rv alsmede het bepaalde in artikel 54t jo. 37, lid 1, Ow de deskundigen had moeten oproepen om aanwezig te zijn bij de pleitzitting.
4.2
Ik merk op dat het hier gaat om een procedure na verwijzing. Artikel 424 Rv bepaalt in dat geval dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Indien alleen de einduitspraak is vernietigd, geldt als uitgangspunt dat de verwijzingsrechter zich moet stellen op het punt, ‘waarop hij was, toen hij de vorige maal de beraadslaging in raadkamer begon’. [8] Dat na verwijzing een andere (appѐl)rechter de zaak voortzet, doet daar in beginsel niet aan af. [9]
4.3
De wetgeving voorziet verder niet in specifieke procedurele voorschriften voor het geding na verwijzing. [10] In zijn algemeenheid geldt als uitgangspunt dat partijen na verwijzing desgevraagd in de gelegenheid moeten worden gesteld de zaak opnieuw te bepleiten teneinde hun visie te geven op de gevolgen van het vernietigende arrest voor de verdere behandeling en beslissing van de zaak. [11] Thans gaat het om de vraag of artikel 37, lid 1, Ow dwingend voorschrijft dat deskundigen in de procedure na verwijzing (opnieuw) ter terechtzitting worden opgeroepen om hun (nadere) visie te geven.
4.4
Artikel 37, lid 1, Ow is in artikel 54t, lid 1 Ow op de onderhavige procedure van toepassing verklaard. Artikel 37, lid 1, Ow luidt:
In de eerste voor de behandeling van burgerlijke zaken bestemde terechtzitting, welke plaats heeft na verloop van vier weken na de dag van de in artikel 36 bedoelde zitting, kunnen derde belanghebbenden een conclusie nemen en, zowel als partijen, bezwaarschriften, verweerschriften en conclusies nader bij pleidooi ontwikkelen. Ingeval geen bezwaarschriften zijn ingediend, zullen de pleidooien plaats vinden uiterlijk zes weken na de dag van de nederlegging van het rapport van deskundigen. De griffier roept partijen, derde belanghebbenden zomede de deskundigen op om ter terechtzitting aanwezig te zijn, opdat dezen desgevraagd mondelinge toelichting op het uitgebrachte advies verstrekken.
4.5
Hoewel de parlementaire geschiedenis daarover geen volstrekte helderheid verschaft, moet naar mijn mening worden aangenomen dat artikel 37, lid 1, Ow ertoe strekt partijen in de gelegenheid te stellen om hun oordeel over de adviezen van de deskundigen naar behoren aan de rechter kenbaar te maken. [12] Daarvan uitgaande meen ik dat de strekking van artikel 37, lid 1, Ow niet zó ruim is dat het van toepassing zou zijn op alle pleidooien die in een onteigeningsprocedure al dan niet na verwijzing worden gehouden. Het lijkt mij dat de tekst van artikel 37, lid 1, Ow dat ook niet met zich meebrengt.
4.6
Iets anders is dat zich situaties kunnen voordoen waarin het wenselijk is dat de deskundigen ook in een later stadium nogmaals ter terechtzitting worden opgeroepen. Bijvoorbeeld als de deskundigen na de mondelinge toelichting een wezenlijke aanvulling op hun rapport hebben gegeven en partijen nadien niet meer in de gelegenheid zijn gesteld daarop schriftelijk te reageren. [13] Of ingeval nieuwe deskundigen zijn benoemd. [14] Een en ander dus afhankelijk van de ontstane feitelijke situatie.
4.7
In casu heeft de Hoge Raad de zaak naar het Hof verwezen teneinde te onderzoeken of het in 2007 vastgestelde bestemmingsplan ‘Omleiding N217 Stougjesdijk’ moet worden aangemerkt als behorende tot de plannen voor de aanleg van de provinciale weg N217 en op basis daarvan bij de waardering van onteigende gronden de invloed van de bestemming ‘verkeersdoeleinden’ al dan niet moet worden geëlimineerd alvorens tot een vaststelling van de waarde te komen.
4.8
Het Hof heeft zich in het kader van de bepaling van de werkelijke waarde gebaseerd op de gedingstukken, waaronder het advies van de door de Rechtbank in eerste aanleg benoemde deskundigen. Bij de Rechtbank zijn de deskundigen ter terechtzitting verschenen om mondeling toelichting te geven. Zowel in de procedure bij de Rechtbank als in de procedure na verwijzing bij het Hof zijn partijen in de gelegenheid gesteld om hun opmerkingen en bezwaren aangaande het deskundigenadvies kenbaar te maken. In de procedure na verwijzing is door deskundigen geen aanvulling op het deskundigenrapport gedaan. Tegen die achtergrond bezien komt het mij voor dat er geen dwingende rechtsregel is die zou verplichten dat de deskundigen voor de terechtzitting bij het Hof hadden moeten worden opgeroepen. [15]
4.9
Daarvan uitgaande komt het mij voor dat het Hof kon oordelen dat aan hernieuwde verschijning van de deskundigen geen behoefte was en het Hof meteen mocht overgaan tot zelfstandige beoordeling. De omstandigheid dat het Hof van het deskundigenadvies is afgeweken, maakt dat mijns inziens niet anders, nu het Hof zelfstandig onderzoek dient te doen naar de aan de onteigende toekomende schadevergoeding en daarbij niet is gebonden aan het advies van de deskundigen. [16]
4.1
De eerste klacht faalt.
De tweede klacht
4.11
Met de tweede klacht wordt opgekomen tegen de wijze waarop het Hof in r.o. 3.4 en 3.5 de verwachtingswaarde heeft becijferd, de daarop voortbouwende berekening en het volgende dictum. Het Hof zou namelijk, anders dan de deskundigen en de Provincie, geen enkele aandacht hebben besteed en geen enkele betekenis hebben gehecht aan het feit (van algemene bekendheid) dat omstreeks september (en in elk geval oktober) 2008 (ook in Nederland) de financiële en economisch crisis was begonnen. [17]
4.12
De miskenning van de toen ontstane financiële en economische crisis zou de begrijpelijkheid raken van ten eerste het oordeel ‘dat niet is gesteld of gebleken dat per peildatum rekening moest worden gehouden met een tegengestelde ontwikkeling’ en ten tweede het oordeel ‘dat de in 2005 tot en met (mei) 2008 betaalde prijzen in het tussengebied een weerspiegeling zijn van het marktprijsniveau kort voor en ten tijde van de peildatum’. Meer in het bijzonder zou de miskenning de begrijpelijkheid van de kern van de aanpak van het Hof raken: ‘Nu het Hof expliciet ervoor kiest om bij de vaststelling van de werkelijke waarde als redelijk handelende koper een projectontwikkelaar te nemen, en als expliciete grondslag voor de waardering aansluiting zoekt bij prijzen die projectontwikkelaars in het tussengebied hebben betaald in de periode tussen 2005 en uiterlijk 21 mei 2008 die volgens de door het Hof aangehaalde partijdeskundige Verhagen leiden tot een waarde van EUR 30 per m2 is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk waarom het Hof dan kennelijk van oordeel is dat die financiële en economische crisis geen (relevante) invloed heeft op de waarde per peildatum (..).’
4.13
Ik merk op dat het Hof een uitgebreide motivering ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel omtrent de waardebepaling in de onderhavige zaak. Zie daarvoor onderdeel 2.3 van deze conclusie.
4.14
In r.o. 3.4.7 haalt het Hof het standpunt van de deskundigen aan ‘dat ten tijde van de voor de onderhavige onteigening in acht te nemen peildatum nog te veel hobbels genomen dienden te worden om de gronden aan te merken als onderdeel van een complex van in exploitatie te brengen zaken.’ Daarbij hebben de deskundigen belang toegekend aan de financiële en economische crisis ten tijde van de peildatum. Door de visie van de deskundigen in r.o. 3.4.8 te onderschrijven, heeft ook het Hof het bestaan van de financiële en economische crisis, naar ik meen, impliciet in zijn afwegingen meegenomen. In zoverre mist de tweede klacht mijns inziens feitelijke grondslag. Overigens kon het Hof een bepaalde verwachtingswaarde vaststellen uitgaande van bekende transacties in de jaren 2005 tot en met (mei) 2008. Ik vind de door het Hof ter zake gegeven motivering toereikend, althans niet onbegrijpelijk, als een weerspiegeling van het marktprijsniveau.
4.15
Er wordt ook over geklaagd dat het Hof niet tot uitdrukking heeft gebracht dat ten tijde van de peildata rekening gehouden moest worden met een tegenvallende economische ontwikkeling in de jaren nadien, op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het tussengebied zijn agrarische karakter zou behouden. Dergelijke stellingen zijn door de Provincie ook al bij het Hof ingenomen waar is gewezen op de ingetreden financiële en economische crisis. Het betreft, voor zover ik heb kunnen nagaan, de volgende passages:
‘(…) De enige basis daarvoor is een – door de Provincie – reeds uitvoerig becommentarieerd overzicht van de deskundige van Bouwfonds van maart 2009 (…). Het overzicht doet opgave van een aantal speculatieve transacties, gedaan in de gouden tijd vlak voor de kredietcrisis. Het meest opvallende (en ook kwalijke) aan het overzicht is dat het overzicht uitsluitend melding maakt van de transacties die zijn gedaan in aanloop naar de ontwikkeling en alle ook door vastgoedontwikkelaars. (…)’ [18]
En:
‘Ook de verwijzing naar een ander gebied (Kwakscheweg) in het overzicht van speculatieve transacties als onderbouwing van de juistheid van de transacties die in het onderhavige gebied zijn betaald, is niet terecht. Gegeven het nota bene, zoals opgenomen in het overzicht, zijn die transacties eens te meer speculatief omdat die, zo is de stelling, zien op gronden die pas na 2030 ontwikkeld gaan worden. Begin 2008 kon het klaarblijkelijk allemaal niet op. Dat blijkt wel uit de prijzen die toen zijn betaald. Op de peildatum was er van dat optimisme helemaal niets meer over, gegeven de toen in volle omvang woedende financiële crisis’. [19]
En:
‘(…) De deskundigen hebben hun oordeel in de eerste helft van 2009 gegeven. De Provincie kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het oordeel omtrent de – wat haar betreft – te hoge verwachtingswaarde mede is ingegeven op de toentertijd nog bestaand[e, RIJ] gedachte dat het wel mee zou vallen met de kredietcrisis. De Provincie beseft dat er uiteraard naar de kennis van die tijd moet worden gekeken, maar nieuwe deskundigen zullen zeer wel in staat kunnen zijn om met een frisse blik, gegeven de op de peildatum bestaande gegevens en documenten tot een oordeel te komen over de verwachtingswaarde.’ [20]
En:
‘(…) Zonder veel omhaal van woorden komen Bouwfonds c.s. op een waarde van EUR 30,00 per centiare, voor zowel het onteigende als het overblijvende. De enige basis is een – door de Provincie – reeds uitvoerig becommentarieerd overzicht van de deskundigen van Bouwfonds c.s. van maart 2009 (productie 1 bij memorie na verwijzing). De overzichten doet [bedoeld zal zijn ‘doen’, RIJ] opgave van een aantal speculatieve transacties, gedaan in de gouden tijd vlak voor de kredietcrisis. [21]
4.16
Daarmee is de financiële en economische crisis weliswaar door de Provincie in algemene termen aan de orde gesteld, maar een verdere uitwerking van die stellingen is uitgebleven. Het had naar mijn mening op de weg van de Provincie gelegen om haar stellingen te concretiseren. [22] Bijvoorbeeld door latere vergelijkbare transacties te noemen. Al was het maar omdat het voorbij gaan van de zogenoemde ‘gouden tijd’ op verschillende plaatsen verschillende gevolgen heeft gehad. Het lijkt mij te algemeen om slechts te wijzen op de financiële en economische crisis als een feit van algemene bekendheid, zonder zelf te komen met adequate concretisering. Bij gebreke van een en ander behoeft het oordeel van het Hof hier mijns inziens geen nadere motivering.
4.17
Daarop stuit de tweede klacht af.
De derde klacht
4.18
Met de derde klacht wordt opgekomen tegen de bepaling van de werkelijke waarde door het Hof op € 27,50 per m2. Meer specifiek is de klacht gericht tegen het oordeel van het Hof in r.o. 3.5.:
3.5
Het voorgaande overziende, en meer in het bijzonder gelet op de onder 3.4.11 genoemde zeven transacties en de onder 3.4.12 genoemde transactie betreffende, perceel K 1839, acht het hof het juist om ten aanzien van de gronden in het tussengebied de werkelijke waarde, als vertaling van de prijs die redelijk handelende partijen met elkaar overeen zullen komen, voor zover nodig schattenderwijs, per peildatum te bepalen op € 27,50 per m2. Het hof laat daarbij buiten beschouwing dat (mogelijk) op een van de percelen sprake is geweest van enige bodemverontreiniging, omdat niet is gebleken dat dat aspect een rol heeft gespeeld bij de prijsbepaling voor de aankoop van de gronden. Datzelfde geldt voor het feit dat een perceel vroeger bedrijfsmatig in gebruik zou zijn geweest als vuilstort.
4.19
Ik merk op dat artikel 40b, lid 2, Ow bepaalt dat ‘bij het bepalen van de werkelijke waarde wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper’. Het gaat dus om de prijs die tot stand komt indien zowel verkoper als koper bekend zijn met de voor de waarde van die zaak van belang zijnde eigenschappen. Bij het bepalen van de waarde van het onteigende is de onteigeningsrechter uiteindelijk vrij die methode van waardering te kiezen die naar zijn oordeel voor de waardevaststelling het meest geschikt is. [23]
4.2
In het onderhavige geval heeft het Hof voorafgaand aan de waardebepaling overwogen dat bij een aantal transacties die hebben plaatsvonden in de periode voorafgaand aan de onteigening sprake leek te zijn van een bepaalde verwachtingswaarde. [24] Het Hof heeft deze transacties vervolgens gebruikt om de werkelijke waarde, als de prijs die redelijk handelende partijen met elkaar overeen zullen komen, voor zover nodig schattenderwijs, per peildatum te bepalen op € 27,50. [25]
4.21
Het komt mij voor dat niet kan worden gezegd dat het Hof daarmee tot uitgangspunt heeft genomen dat ‘de werkelijke waarde in alle gevallen gelijk is aan de in het verleden voor de gronden betaalde prijs’. Voor zover daarover wordt geklaagd, ontbeert de aan derde klacht feitelijke grondslag.
4.22
In geval van aanwezigheid van een bodemverontreiniging in het onteigende, zal de onteigeningsrechter doorgaans moeten onderzoeken in hoeverre een met die verontreiniging bekende, redelijk handelende verkoper en koper die in de koopprijs zouden hebben verdisconteerd. [26] Daarbij zij opgemerkt dat het enkele feit dat sprake is van verontreiniging nog niet betekent dat die verontreiniging moet leiden tot een lagere koopprijs. Zo is het, naar het mij voorkomt, niet ondenkbaar dat enige verontreiniging van een agrarisch perceel geen invloed op de koopprijs heeft indien die koopprijs erop wordt gebaseerd dat de meest gerede koper, een projectontwikkelaar, op dat perceel een bedrijfsterrein zal willen ontwikkelen. [27]
4.23
Het Hof heeft bij de waardebepaling buiten beschouwing gelaten dat (mogelijk) op een van de percelen sprake is geweest van enige bodemverontreiniging, omdat niet is gebleken dat dat aspect een rol heeft gespeeld bij de prijsbepaling voor de aankoop van de gronden. Datzelfde geldt voor het feit dat een perceel vroeger bedrijfsmatig in gebruik zou zijn geweest als vuilstort. Ik begrijp de overweging van het Hof aldus dat de eventuele verontreiniging in dit specifieke geval geen omstandigheid is die de verwachtingswaarde negatief heeft beïnvloed. Dat lijkt mij als motivering niet onbegrijpelijk.
4.24
Weliswaar heeft de Provincie zich inhoudelijk beroepen op de aanvullende notitie van de deskundigen waarin de deskundigen aanleiding zien om voor de verontreiniging van (een deel van) de gronden een afslag toe te passen van circa 30 procent, [28] maar dat percentage behelst een verdiscontering van de door de deskundigen geschatte, negatieve invloed die de verontreiniging op de verwachtingswaarde zou hebben. Het Hof heeft een dergelijke invloed echter niet aannemelijk geacht. Bovendien staan tegenover het deskundigenrapport de van de kant van Bouwfonds gevoerde verweren [29] : dat uit het rapport niet blijkt dat het perceel zonder sanering niet geschikt zou zijn voor het beoogde doel, dat uitgaande van een verwachtingswaarde geen aanleiding bestond de bodemonderzoeken mee te wegen in de waardebepaling en dat niet is gebleken van een ernstig geval van bodemverontreiniging dat een willekeurige koper op korte termijn zou verplichten tot sanering.
4.25
Nog afgezien van de vraag of de Provincie op die verweren adequaat heeft gereageerd in de Hofprocedure, komt het mij voor dat het hier gaat om een beoordeling van feitelijke stellingen, zodanig dat de gegeven beoordeling als feitelijk en niet onbegrijpelijk moet worden gelaten aan het Hof.
4.26
Een en ander betekent dat ook de derde klacht faalt.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal