Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.079.984
arrest van de tweede kamer van 8 november 2011
in de zaak van
ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ TVM U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. R. Evers,
tegen:
1. [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Y.],
wonende te [woonplaats] (Spanje),
3. [Z.],
wonende te [woonplaats] (Spanje),
4. [A.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 november 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 25 augustus 2010 tussen onder meer appellante - TVM - als eiseres en geïntimeerden - hierna gezamenlijk: [Q.] c.s. en afzonderlijk: [X.] BV, [Y.], [Z.] en [A.] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 203274/HA ZA 09-774)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan vooraf gegane vonnis van 9 september 2009.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft TVM onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van voornoemd vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 9 september 2009 en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [Q.] c.s. onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) Vanaf februari 2002 hebben [Y.] en [A.] met elkaar samengewerkt in [X.] & [A.] Trading B.V. (hierna: B&P). [X.] BV en [A.] zijn bestuurders van B&P geweest. [Y.] en [Z.] waren bestuurders van [X.] BV. B&P Beheer BV was enig aandeelhouder van B&P en had dezelfde bestuurders als B&P. B&P hield zich bezig met de handel in huiden.
b) In 2003 heeft B&P [C.] Transport B.V. (hierna: [C.]) in rechte betrokken naar aanleiding van een door [C.] verzorgd vervoer, waarbij schade was ontstaan.
c) Begin 2004 hebben [Y.] en [A.] besloten hun samenwerking in B&P te gaan beëindigen. Uit de gepubliceerde jaarrekening 2004 van B&P, balansdatum 29 februari 2004, blijkt dat er op dat moment bij B&P sprake was van een situatie dat de schulden de baten overtroffen. Sindsdien werden in B&P geen activiteiten meer ondernomen.
d) Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 8 juni 2005 heeft de rechtbank Alkmaar [C.] veroordeeld om aan B&P te betalen € 78.880,- vermeerderd met rente en kosten.
e) Op 15 juni 2005 heeft de advocaat van B&P [C.] verzocht aan het vonnis te voldoen onder aanzegging van executiemaatregelen indien niet vrijwillig zou worden betaald.
f) Op 28 juni 2005 heeft TVM, de verzekeraar van [C.], ter voldoening aan het vonnis € 92.481,21 aan de advocaat van B&P betaald, van welk bedrag de advocaat na aftrek van enkele kosten € 91.185,02 aan B&P heeft doorbetaald. Door de bijschrijving van dit bedrag op de Rabobankrekening van B&P verminderde de roodstand op die rekening van
€ 284.141,74 naar € 192.956,72. TVM is gesubrogeerd in de rechten van [C.] jegens B&P.
g) Op 1 september 2005 heeft [C.] hoger beroep aangetekend tegen voornoemd vonnis. B&P is in het hoger beroep niet verschenen.
h) Eind 2005 heeft de Rabobank [Y.] en [A.] uit hoofde van persoonlijke borgstellingen aangesproken tot voldoening van de (resterende) bankschuld van B&P ten bedrage van € 243.834,-. Per 30 januari 2006 is de bankrekening die B&P aanhield bij de Rabo opgeheven.
i) Op 26 juli 2007 is in het hoger beroep door [C.] de memorie van grieven genomen.
j) Op 17 augustus 2007 heeft de AVA van B&P het besluit genomen de vennootschap per direct te ontbinden bij gebrek aan (te verwachten) baten.
k) Bij arrest van 3 juli 2008 heeft het gerechtshof Amsterdam voornoemd vonnis van de rechtbank Alkmaar vernietigd en zijn de vorderingen van B&P (alsnog) afgewezen.
l) Bij brief van 8 december 2008 heeft (de advocaat van) TVM aan [X.] BV en [A.] als (voormalig) bestuurders verzocht het bedrag dat B&P als gevolg van het arrest zou moeten (terug)betalen, € 119.529,77, aan haar te voldoen. Aan dat verzoek is geen gehoor gegeven.
4.2. TVM heeft [Q.] c.s. in rechte betrokken. Zij houdt [Q.] c.s. ex art. 6:162 BW Pro persoonlijk aansprakelijk voor de schade die zij lijdt doordat zij de vordering van [C.] op B&P, voortvloeiend uit de vernietiging van het vonnis van de rechtbank Alkmaar door het gerechtshof Amsterdam, niet op B&P kan verhalen. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van TVM afgewezen, overwegende - kort gezegd - dat aan de vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid van [Q.] c.s. als voormalig bestuurders van B&P niet is voldaan.
4.3. TVM verwijt [Q.] c.s.:
i) in juni 2005 als bestuurders namens B&P te hebben aangedrongen op voldoening door [C.] aan het nog niet onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Alkmaar, in de wetenschap dat B&P een eventuele terugbetalingsverplichting (als het vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden) niet meer zou kunnen nakomen omdat B&P haar activiteiten al gestaakt had en de schulden van B&P de baten overtroffen een en ander zonder TVM van dat risico op de hoogte te stellen;
ii) de mogelijkheid van nakoming van de terugbetalingsverplichting door B&P gefrustreerd te hebben door in augustus 2007 in strijd met wettelijke voorschriften niet het faillissement van B&P aan te vragen, maar B&P zonder liquidatie te ontbinden, terwijl het hoger beroep nog liep;
iii) zichzelf ongerechtvaardigd verrijkt te hebben door B&P met het van TVM ontvangen bedrag de schuld van B&P aan de Rabobank te laten delgen als gevolg waarvan de resterende schulden van [Y.] en [A.] aan de Rabobank uit hoofde van de persoonlijke borgstelling zijn verminderd.
4.4. [Q.] c.s. verweren zich als volgt.
Hen is als bestuurders geen (voldoende ernstig) persoonlijk verwijt te maken van het aandringen op voldoening aan het vonnis. Het vonnis was uitvoerbaar bij voorraad verklaard. B&P was tot executie van dat vonnis gerechtigd. De bestuurders waren als goed bestuurders jegens de vennootschap zelfs verplicht over te gaan tot het laten executeren. Het was niet te voorzien dat [C.] het hoger beroep zou doorzetten en het was niet te verwachten dat het vonnis in hoger beroep zou worden vernietigd. TVM had zelf maatregelen kunnen treffen om het restitutierisico af te dekken.
De bestuurders hebben niet onrechtmatig gehandeld door B&P te ontbinden zonder te vereffenen zonder het faillissement van B&P aan te vragen. In 2007 waren er al sinds 2005 geen baten meer. TVM was op de datum van ontbinding van B&P nog geen (bekende) schuldeiser, dat werd zij pas op het moment dat het arrest van het hof was uitgesproken. Indien TVM meende dat er nog iets te vereffenen was, had zij met gebruikmaking van art. 2:23c BW heropening van de vereffening kunnen vragen. Zo er heropend zou zijn, zou er geen terugbetaling aan TVM gevolgd zijn bij gebrek aan baten.
Tot het aanvragen van haar eigen faillissement was B&P ook niet gehouden nu zij op het moment van ontbinding geen (bekende) schuldeisers had. En zo het faillissement aangevraagd en uitgesproken zou zijn, zou er geen, althans slechts een kleine uitkering aan TVM gevolgd zijn bij gebrek aan baten.
Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking, noch van selectieve (het hof leest:) betaling. [Q.] c.s. hadden geen schulden aan B&P die teniet zijn gegaan of verminderd zijn als gevolg van de voldoening aan het vonnis door TVM. B&P had een schuld aan de Rabobank. [Y.] en [A.] zijn door de Rabobank uit hoofde van persoonlijke borgstellingen tot voldoening van die schuld aangesproken. Als gevolg van de borgstelling werden [Y.] en [A.] (ook) schuldeisers van B&P. Dat de schuld van B&P aan de Rabobank lager is geworden als gevolg van de ontvangst van het door TVM naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg betaalde bedrag, maakt niet dat [Q.] c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van TVM.
4.5. Het hof stelt het volgende voorop. Volgens vaste jurisprudentie handelt een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig jegens een schuldeiser en is hij aldus jegens die schuldeiser persoonlijk aansprakelijk, indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden. Deze maatstaf kan ook toegepast worden op het geval dat de bestuurder de vennootschap weliswaar niet onrechtmatig schulden heeft laten maken aan de wederpartij, maar de wederpartij ertoe heeft gebracht een risico voor aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap jegens derden op zich te nemen dat wezenlijk groter was dan de wederpartij wist of kon begrijpen (HR 26 juni 2009, NJ 2009, 418).
Ook kan er sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen in de situatie dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Daarbij zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, LJN AA4873, NJ 2000, 295).
4.6. De eerste vraag die met inachtneming van de hiervoor beschreven maatstaven in deze zaak beantwoord moet worden is of de [Q.] c.s. persoonlijk onrechtmatig jegens [C.] hebben gehandeld door in juni 2005 voldoening aan het hiervoor onder 4.1.d genoemde vonnis af te dwingen onder dreiging met executie. Het hof overweegt als volgt.
4.7. Juist is de stelling van [Q.] c.s. dat een nog niet onherroepelijk geworden, maar uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis ten uitvoer mag worden gelegd. Echter, de partij die haar wederpartij door dreiging met executie dwingt tot voldoening aan een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis voordat het onherroepelijk is geworden, is wanneer dit vonnis later alsnog wordt vernietigd in beginsel, dus behoudens bijzondere omstandigheden, aansprakelijk voor de schade die door de dan onrechtmatige executie voor de geëxecuteerde optreedt. In deze zaak kan B&P daarom in beginsel aansprakelijk gehouden worden voor de schade die TVM als gevolg van de onrechtmatige executie lijdt.
Met de aansprakelijk van B&P staat nog niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders van B&P voor de schade die TVM lijdt vast, zo heeft de rechtbank met recht overwogen. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders van B&P is vereist dat hen (ieder) persoonlijk een voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden (zie r.o. 4.5).
4.8. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat een dergelijk persoonlijk verwijt de bestuurders van B&P in beginsel gemaakt kan worden. Daarbij neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
4.9. Vast staat dat in B&P geen activiteiten meer werden ondernomen doordat en nadat [Y.] en [A.] eind 2004 besloten hadden hun samenwerking in B&P te beëindigen. Verder staat vast dat in juni 2005 de schulden van B&P de (nog te verwachten) baten overtroffen, zo hebben [Q.] c.s. in diverse processtukken aangevoerd (ten betoge dat TVM door het ontbinden van de vennootschap geen schade heeft geleden omdat de vennootschap ook indien zij niet zou zijn ontbonden, geen verhaal geboden zou hebben). Aldus was B&P al in juni 2005, kort gezegd, technisch failliet. Als onweersproken staat verder vast dat [C.] noch TVM in juni 2005 van deze feiten op de hoogte waren of door [Q.] c.s. zijn gesteld. Weersproken is ook niet dat de schuld aan de Rabobank, waarvoor [Y.] en [A.] persoonlijk borg stonden, als gevolg van de voldoening aan het vonnis door TVM is verminderd.
4.10. Over het verweer van [Q.] c.s. dat zij als goed bestuurders jegens B&P gehouden waren de vordering op [C.] voortvloeiend uit het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis te incasseren, oordeelt het hof als volgt. Gezien het feit dat B&P op dat moment al geen activiteiten meer ontplooide en technisch failliet was, vermag het hof niet in te zien welk belang B&P nog bij het incasseren van genoemde vordering kon hebben. Gesteld noch gebleken is dat er, naast de Rabobank, meer schuldeisers waren die voldaan moesten worden. Evenmin is gesteld of gebleken dat er nog baten te verwachten waren of dat er nog een voornemen bestond om in de vennootschap weer inkomsten te gaan genereren waaruit een eventuele terugbetaling zou kunnen worden voldaan. Integendeel, uit het bij conclusie van antwoord in eerste aanleg door [Q.] c.s. gestelde begrijpt het hof dat al vanaf begin 2004 het voornemen bestond om B&P te gaan liquideren. Dat de bestuurders van B&P daarbij getracht hebben de restschuld aan de Rabobank tot een minimum te beperken, kan hen in het algemeen niet worden verweten. In het onderhavige geval hadden [Y.] en [A.] echter ook een eigen belang bij beperking van de restschuld aan de Rabobank. Zij stonden voor die schuld immers persoonlijk borg. Het ter beperking van de restschuld laten executeren van een nog niet onherroepelijk geworden vonnis, in de wetenschap dat de vennootschap een eventuele vordering na vernietiging van het vonnis niet meer zal kunnen en niet meer zal gaan voldoen, is in dit licht naar het oordeel van het hof als een onrechtmatige daad aan de bestuurders van B&P die dit bewerkstelligd hebben persoonlijk toe te rekenen, nu deze daarmee (welbewust) bevorderd hebben dat TVM in haar verhouding tot B&P een (restitutie)risico op zich nam dat groter was dan TVM (gelet op wat het hof onder 4.9. overwoog) kon overzien. Dat TVM zelf nagelaten heeft zekerheid voor de terugbetaling van B&P te verlangen kan daaraan niet af doen nu TVM een dergelijk (zeker) risico niet hoefde te verwachten.
4.11. Voor zover [Q.] c.s. geen andere de (individuele) handelwijze van de bestuurders rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden hebben aangevoerd, is het gevolg van het voorgaande dat de bestuurders in beginsel persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door TVM geleden schade. Bespreking van de overige bezwaren tegen het vonnis kan achterwege blijven, nu TVM daar als gevolg van het voorgaande geen belang meer bij heeft.
4.12. Tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling hebben [Q.] c.s. in hoger beroep voor het eerst aangevoerd dat zich in de onderhavige zaak geen omstandigheden voordoen die een uitzondering op de regel van aansprakelijkheid voor gelijke delen (art. 6:6 BW Pro) meebrengen. Daarnaast hebben [Q.] c.s. in hoger beroep voor het eerst aangevoerd dat aan [X.] BV en [Z.] hoe dan ook geen verwijt te maken is daar zij zich met de feitelijke gang van zaken binnen de vennootschap niet bemoeid zouden hebben. Nu TVM zich over die weren nog niet heeft kunnen uitlaten, zal het hof haar daartoe alsnog in de gelegenheid stellen.
4.13. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 20 december 2011 voor akte uitlating aan de zijde van TVM met de hiervoor onder 4.12 vermelde doeleinden;
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, J.C.J. van Craaikamp en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.