ECLI:NL:GHARL:2022:114

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.253.922

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 446118)

arrest van 11 januari 2022

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

Offshore Support Vessels 12 PTE LTD.,

gevestigd te Singapore,

appellante en eiseres in het incident 843a Rv,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,

hierna: OSV,

advocaat: mr. M.M. van Leeuwen,

tegen:

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [woonplaats1] ,

2.
[geïntimeerde2],

wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerden en verweerders in het incident 843a Rv,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna afzonderlijk te noemen: gedaagde sub 1 [geïntimeerde1] , gedaagde sub 2 [geïntimeerde2] en gezamenlijk [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. R. Horstman.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot 4 mei 2021 verwijst het hof naar het arrest van die datum.

1.2

[geïntimeerden] c.s. hebben een akte genomen en daarbij producties in het geding gebracht. OSV heeft aan antwoordakte genomen. Daarna hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1

[geïntimeerden] c.s hebben de stukken in het geding gebracht waar het hof om had gevraagd in het arrest van 4 mei 2021, zij het dat uit de inhoud van de ingebrachte stukken valt op te maken dat niet alle relevante correspondentie in het geding is gebracht.

2.2

Uit de overgelegde producties blijkt dat IISP op 22 juli 2015 een ‘BIMCO time charter party for offshore service vessels’ (hierna: ‘charter party’) met Cairn is aangegaan, die overigens pas op 8 oktober 2015 door [geïntimeerden] is ondertekend. Op grond van deze overeenkomst heeft Cairn van IISP een zeeschip genaamd ‘ [het schip1] ’ in bevrachting genomen voor een periode van vier jaar (met mogelijkheid van verlenging met een jaar, tot 18 augustus 2020).

De huurprijs bedraagt USD 11.236 per dag, te betalen uiterlijk 30 dagen na ontvangst van een certified invoice. In vakje 12 van de charter party is vermeld dat een Mobilisation charge verschuldigd is van USD 188.139 op 19 september 2015.

In vakjes 13 en 14 van het contract is bepaald dat het contract vervroegd kan worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van drie dagen overeenkomstig artikel 31 (a) . In dat artikel is bepaald dat “At Charterers’ Convenience. - The Charterers may terminate this Charter Party at any time by giving the Owners written notice of termination as stated in Box 14, upon expiry of which, this Charter Party will terminate. Upon such termination, Charterers shall pay the compensation for early termination stated in Box 13 and the demobilisation charge stated in Box 15, as well as Hire or other payments due under the Charter Party
up to the timeof termination”.

In vakje 13 is aangegeven dat artikel 31 (a) van toepassing is, maar er is geen compensatie bedrag ingevuld. In vakje 15 staat als demobilisation charge ingevuld: “None”.

Verder staat in artikel 44.1: “Promptly following execution of this Charter Party, Owners shall submit to the Charterers (…) an irrevocable and unconditional bank guarantee (the “Performance Bank Guarantee”) (..) for a sum equivalent to USD 517,061 (…)”.

In artikel 44.2 is bepaald dat zolang de “Performance Bank Guarantee” niet is geleverd geen enkele betaling op grond van de charter party opeisbaar is.

2.3

Verder blijkt uit de overgelegde stukken dat Cairn en IISP op 1 september 2015 een amendement op de hiervoor genoemde charter party zijn overeengekomen, inhoudende de tijdelijke inzet van het zeeschip ‘ [het schip2] ’ totdat de ‘ [het schip1] ’ op de plaats van het werk is aangekomen. In het amendement is vastgelegd dat alle bepalingen van het contract hetzelfde blijven. Het hof stelt vast dat OSV niet (langer) betwist dat tussen IISP en Cairn aanvankelijk was overeengekomen dat de ‘ [het schip1] ’ zou worden ingezet, maar dat dit schip tijdens de fysieke inspectie door Cairn niet werd goedgekeurd en dat vervolgens de ‘ [het schip2] ’ bij OSV is gehuurd om tijdelijk te worden ingezet totdat de ‘ [het schip1] ’ gereed zou zijn om te worden ingezet.

2.4

Daarnaast blijkt uit de overgelegde producties dat IISP tot eind november 2015 de volgende facturen aan Cairn in rekening heeft gebracht:

op 15 september 2015 de mobilisation charge ad USD 188.139 die volgens het contract betaald moest worden op 19 september 2015;
op 15 september 2015 kosten voor bunkering e.d. ad USD 74.064,02;
op 15 september 2015 kosten voor brandschuim ad USD 8.695,29;
op 1 oktober 2015 de huur over de afgelopen 15,42 dagen ad USD 173.259,12 (te betalen op 30 oktober 2015);
op 31 oktober 2015 de huur over de afgelopen 31 dagen ad USD 348.316 (te betalen op 31 november 2015);
op 1 november 2015 kosten maaltijden en accommodatie USD 6.575 (te betalen op 31 november 2015);
Op 30 november 2015 de huur over de afgelopen 30 dagen ad USD 337.080 (te betalen op 31 december 2015).

2.5

Uit de overgelegde correspondentie blijkt voorts dat Cairn de facturen niet binnen de betalingstermijn betaalde. Cairn eiste korting op de huurprijs omdat de [het schip2] mindere specificaties zou hebben dan de [het schip1] . Ook eiste Cairn de afgifte van de overeengekomen bankgarantie en gaf zij aan niet tot betaling verplicht te zijn zolang die bankgarantie niet was afgegeven (productie 7b: e-mail van 28 oktober 2015). Uiteindelijk heeft Cairn, onder protest zodat het werk zou kunnen voortgaan, onder voorbehoud van alle rechten, eerst op 10 en 18 november 2015 twee betalingen aan IISP gedaan, samen groot (afgerond) USD 275.000. Verdere betalingen heeft Cairn niet gedaan.

2.6

Ten slotte is overgelegd de brief van 9 december 2015 waarmee Cairn het contract heeft opgezegd. De reden daarvoor was dat volgens haar door IISP tijdens de aanbesteding een vervalst document (het “Document of Compliance van Lloyds Register) is overgelegd.

2.7

Beoordeeld moet worden of [geïntimeerde1] als enige bestuurder van IISP op de zogenoemde Beklamelgrond aansprakelijk is voor de schade die OSV lijdt door het niet betaald en niet verhaalbaar zijn van haar facturen. Aansprakelijkheid op de andere aangevoerde grondslag (verhaalsfrustratie) en aansprakelijkheid van Usscher is al verworpen in het arrest van 4 mei 2021.

2.8

In rechtsoverweging 4.11 van dat arrest heeft het hof overwogen dat het er bij Beklamel niet om gaat of [geïntimeerde1] bij het aangaan van de overeenkomst en de verlengingen behoorde te weten dat IISP haar verplichtingen
niet tijdigzou nakomen, maar of hij op die momenten wist of behoorde te weten dat ze die verplichtingen niet (volledig) zou nakomen. Dat oordeel behoeft in die zin nuancering dat het erom gaat of de bestuurder namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet,
of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[1]

2.9

Het hof stelt bij de verdere beoordeling van het geschil voorop dat, zoals reeds overwogen in het arrest van 4 mei 2021, IISP ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met OSV niet beschikte over banktegoeden, een kredietfaciliteit of (vooruitzicht op) andere projecten dan het contract met Cairn. In hun akte stellen [geïntimeerden] c.s. dat IISP wel beschikte over inkomen uit andere projecten. Daartoe leggen zij over een charter party met een andere opdrachtgever en facturen aan opdrachtgevers in 2015. Die charter party en facturen dateren echter van vóór het contract met OSV (namelijk voorjaar 2015). Niet is onderbouwd dat IISP ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met OSV nog uitzicht had op inkomsten uit die oudere projecten. Daar komt bij dat de besloten vennootschap tot 21 juli 2015 bestond onder de naam Yasiwiet B.V. en dus pas op 21 juli 2015, één dag voordat de charter party met Cairn werd aangegaan, de naam IISP kreeg (zie productie HB4d), zodat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat met IISP op deze facturen en charterparty niet de in deze procedure betrokken vennootschap is bedoeld.

2.1

Het komt er dus op neer dat de inkomsten uit de overeenkomst met Cairn de enige dekking waren voor de nakoming van de verplichtingen van IISP jegens OSV. Die verplichtingen waren: betaling van huur van USD 9.000,- per dag vanaf 15 september 2015, telkens na 15 dagen te betalen en gedurende (aanvankelijk) 60 dagen (dus in totaal USD 540.000). [geïntimeerden] c.s. hebben steeds benadrukt dat de overeenkomst met Cairn voor vier jaar is aangegaan en een waarde vertegenwoordigde van USD 20 miljoen en dus ruim voldoende dekking bood voor de verplichtingen jegens OSV. OSV wijst er echter in haar antwoordakte op dat op grond van de contractsbepalingen Cairn de charter party tussen Cairn en IISP op elk moment, zonder reden en zonder vergoeding kon opzeggen met een termijn van drie dagen. Dit lijkt inderdaad te volgen uit de bepalingen die het hof hiervoor heeft genoemd en geciteerd in rechtsoverweging 2.2. Het hof zal daar vooralsnog van uitgaan, maar zal [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid stellen op deze stelling van OSV te reageren. Daarbij is verder van belang dat in de BIMCO charterparty tussen IISP en OSV (productie 1 van OSV) in vakjes 13 en 15 “NA” (Not Applicable) is ingevuld, artikel 31 (a) is doorgehaald en alleen opzegging mogelijk is in een aantal specifieke gevallen, zoals faillissement (artikel 31(b)).

2.11

OSV heeft verder betoogd dat uit de hiervoor in 2.2 genoemde bepalingen in de charter party tussen Cairn en IISP volgt dat IISP een bankgarantie moest afgeven voor USD 517.061 en dat Cairn niet hoefde te betalen zolang dat niet gebeurde en dat [geïntimeerde1] wist dat IISP niet in staat was die bankgarantie te stellen. [geïntimeerden] c.s. lijken in hun akte ervan uit te gaan dat de verplichting om de bankgarantie te stellen rustte op [het schip1] . Omdat de ‘ [het schip1] ’ naar verwachting pas in december 2015 zou worden ingezet, zou [het schip1] pas dan de bankgarantie afgeven. Het hof kan [geïntimeerden] c.s. hierin niet volgen omdat in de charter party staat dat de verplichting om de bankgarantie te stellen rust op de “Owners” en dat betreft volgens vakje 2, in combinatie met de bepaling over “Definitions”, IISP. Nu als gezegd IISP een lege vennootschap was, gaat het hof er vooralsnog van uit dat, zoals OSV stelt, voor [geïntimeerde1] voorzienbaar was dat IISP niet kon voldoen aan de eis van de bankgarantie. Ook hierop zullen [geïntimeerden] c.s. nog mogen reageren.

2.12

[geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd dat de kwestie van de bankgarantie door [geïntimeerde1] met Cairn uiteindelijk in die zin is opgelost dat Cairn op haar betalingen aan IISP het bedrag van de bankgarantie mocht inhouden totdat eind november/ begin december 2015 de ‘ [het schip1] ’ zou worden ingezet waarbij door [het schip1] de bankgarantie zou worden gesteld. Het hof stelt op basis van de producties vast dat IISP heel goed wist dat door haar een bankgarantie moest worden gesteld. Het hof verwijst naar de e-mail van 3 november 2015 van [geïntimeerde1] aan (de vertegenwoordiger van) Cairn (productie 7b) waarin hij schrijft: “We understand that PGB amount for the stipulated amount will be submitted by us (…)”. In die e-mail wordt aangeboden daarmee te wachten totdat de [het schip1] is ingezet en ook om alvast een bankgarantie te stellen over de periode van 15 september tot 15 januari. Niet gebleken is dat Cairn daarmee akkoord is gegaan. Vervolgens is blijkbaar op 5 november 2015 (die e-mail zit niet bij de producties) door IISP voorgesteld om USD 517.000 in te houden op het uitstaande saldo. Klaarblijkelijk was daarbij de gedachte van IISP dat OSV dan maar tot januari 2016 (het moment waarop naar verwachting van [geïntimeerde1] de [het schip1] inzetbaar zou zijn) zou moeten wachten op betaling van USD 517.000 met echter het risico van tussentijdse opzegging door Cairn. Wat daarvan zij, uit de (wel overgelegde) reactie van Cairn van 5 november 2015 (productie 7e) blijkt dat zij niet met het voorstel van IISP akkoord is gegaan. Het al bij het sluiten van de overeenkomst bekende probleem dat IISP niet in staat was de bankgarantie te stellen is dus niet opgelost met de inhouding van USD 517.000, omdat Cairn daarmee geen genoegen nam.

2.13

Verder heeft OSV erop gewezen dat [geïntimeerde1] van aanvang af (zie e-mail van 21 augustus 2015, productie 7a) wist dat Cairn een korting eiste op de huur omdat de ‘ [het schip2] ’ mindere specificaties had dan de ‘ [het schip1] ’ en dat IISP die korting niet wilde geven. Op enig moment (mail 3 november 2015, prod. 7b) heeft IISP toch een korting van USD 100,- per dag aangeboden, maar uit de brief van Cairn van 5 november 2015 (prod. 7e) blijkt dat de kwestie daarmee nog niet tot tevredenheid was geregeld. Het hof ziet ook aan de overgelegde facturen (zie rechtsoverweging 2.4) dat IISP gewoon het overeengekomen bedrag van USD 11.236 per dag in rekening heeft gebracht. OSV wijst erop dat deze voortslepende kwestie het risico heeft verhoogd dat Cairn gebruik zou gaan maken van haar opzegbevoegdheid. Ook op die stelling mogen [geïntimeerden] c.s. nog reageren.

2.14

Uit de overgelegde correspondentie blijkt weliswaar dat OSV op enig moment op de hoogte is geraakt van de moeizame betalingen door Cairn, maar dat was ná het sluiten van de overeenkomst. Daarmee heeft dit gegeven hooguit betekenis voor de verlengingen. Echter uit de correspondentie is het hof niet gebleken dat OSV op enig moment door [geïntimeerde1] is geïnformeerd over de hiervoor omschreven problemen en achtergronden voor de betalingsachterstand en dat zij ook niet is geïnformeerd over het risico van tussentijdse opzegging door Cairn. In de e-mails van of namens IISP aan OSV wordt aangegeven dat de vertragingen in de betalingen te maken hebben met de interne goedkeuring binnen de joint venture waar Cairn deel van uitmaakt. (zie prod. 8g, e-mail van 16 oktober 2015 en prod. 8h, e-mail van 3 november 2015).

2.15

Het hof is van oordeel dat bij de huidige stand van zaken vooralsnog het volgende beeld oprijst:

IISP was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met OSV een lege vennootschap: zij beschikte niet over banktegoeden, een kredietfaciliteit of (uitzicht op) andere projecten dan het contract met Cairn;
Het contract van IISP met Cairn was voor Cairn op elk moment opzegbaar met een opzegtermijn van drie dagen en zonder verplichting tot betaling van een vergoeding;
Aldus vertegenwoordigde dat contract, anders dan [geïntimeerden] c.s. stellen, niet een vaste waarde van USD 20 miljoen, maar een onzekere waarde en in het slechtste scenario een waarde van 3 x USD 11.236;
Het contract met Cairn bood daarmee onvoldoende financiële dekking voor de verplichtingen van IISP ten opzichte van OSV van aanvankelijk USD 540.000.
[geïntimeerde1] wist bovendien bij het aangaan van de overeenkomst met OSV en de beide verlengingen (of behoorde te weten) dat IISP niet in staat was het contract met Cairn na te komen omdat IISP niet in staat was de overeengekomen bankgarantie te stellen, wat een gevaarlijk gegeven was in combinatie met de opzegbevoegdheid aan de kant van Cairn;
Ook wist [geïntimeerde1] in elk geval ten tijde van de verlengingen dat Cairn een korting eiste die IISP niet wilde geven, wat samen met de opzegbevoegdheid een risicovolle combinatie was;
[geïntimeerde1] heeft bij het aangaan van de overeenkomst met OSV en de verlengingen over al het voorgaande niets aan OSV meegedeeld;
Uiteindelijk heeft Cairn opgezegd op grond van een reden die volgens [geïntimeerden] c.s. niet klopt, maar dat doet er niet toe omdat Cairn ook zonder reden mocht opzeggen;
Ten tijde van die opzegging waren er slechts twee betalingen van Cairn ontvangen en bestond er al een enorme achterstand in betalingen aan OSV;
IISP is er tot op heden niet in geslaagd om van Cairn enige aanvullende betaling af te dwingen en OSV plukt daar de zure vruchten van.

2.16

Als gezegd zal het hof echter eerst [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid stellen te reageren op genoemde stellingen van OSV en het voorlopig bij het hof ontstane beeld. Reden daarvoor is dat in de aktewisseling [geïntimeerden] c.s. als eerste aan het woord zijn geweest (omdat zij producties dienden over te leggen), maar de stelplicht in deze op OSV rust en [geïntimeerden] c.s. voldoende gelegenheid moeten hebben daartegen verweer te voeren. Overigens is het hof van oordeel dat wat OSV stelt in haar antwoordakte in de kern niet nieuw is, maar een uitwerking betreft van eerdere stellingen, die nu pas mogelijk werd doordat [geïntimeerden] c.s. ook nu pas in enige mate openheid van zaken hebben gegeven, terwijl dat eerder op hun weg had gelegen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 8 februari 2022 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. op de punten als in dit arrest aangegeven (2.9 tot en met 2.14), waarop OSV bij antwoordakte zal mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr D.M.I. de Waele en mr. M.C. Bijl en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2022.