Uitspraak
29 april 2005
Eerste Kamer
Rek.nr. R04/046HR (OK 112)
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. Mr. Cornelis Germaine Alexis MATTHEUSSENS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van D FREIGHT GROUP N.V.,
kantoorhoudende te Roosendaal,
2. POLISOL B.V.,
gevestigd te Bergen (L.),
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaten: mrs. D. Rijpma en A.S. Douma,
t e g e n
D FREIGHT GROUP B.V.,
gevestigd te Roosendaal,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: J.P. Heering.
1. Het geding in feitelijke instantie
Met een op 27 juni 2003 ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam te ingekomen verzoekschrift heeft thans verweerster in cassatie - verder te noemen: D Freight Group - zich gewend tot de ondernemingskamer en verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van verzoekster tot cassatie sub 2 (hierna te noemen: Polisol) vanaf het jaar 2000 en met name met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaken van Polisol en de verkoop van de vordering van D Freight Group op [A] B.V.;
2) bij wijze van onmiddellijke voorziening te bepalen dat verzoeker tot cassatie sub 1 (hierna te noemen: de curator) zich in iedere hoedanigheid zal onthouden van elke rechtshandeling met betrekking tot Polisol;
3) de curator te veroordelen in de kosten van het geding en tot betaling van een voorschot ter delging van de kosten van het onderzoek.
Polisol en de curator hebben bij een op 27 augustus 2003 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verweerschrift verzocht de naamloze vennootschap naar het recht van België D Group Europe N.V. (hierna D Group Europe te noemen) niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel het verzoek af te wijzen, met haar veroordeling in de kosten van dit geding.
D Freight Group heeft bij een op 4 september 2003 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen nader verzoekschrift het hiervoor onder 2) weergegeven onderdeel van het verzoek ingetrokken en in plaats daarvan verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen:
1) de curator te schorsen als bestuurder van Polisol;
2) een bestuurder van Polisol te benoemen;
3) de overdracht van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Polisol ten titel van beheer aan een derde te gelasten.
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 11 september 2003.
De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 5 januari 2004:
- een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Polisol over het tijdvak vanaf 1 januari 2000;
- een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten;
- het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 15.000,--, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
- bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Polisol en dat zij voor de betaling van de kosten ten genoegen van de onderzoeker zekerheid dient te stellen;
- deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- D Freight Group niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek voorzover zich dat richt tegen de curator als verweerder;
- de kosten van het geding tussen partijen aldus gecompenseerd dat iedere partij haar eigen kosten draagt, en
- het meer of anders verzochte afgewezen.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben de curator en Polisol beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
D Freight Group heeft verzocht de curator en Polisol niet-ontvankelijk te verklaren in hun cassatie-beroep.
De curator en Polisol hebben een verweerschrift tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie gaat het om het volgende.
(i) D Freight Group, van welke vennootschap D Group Europe bestuurder en enig aandeelhouder is, houdt sedert 12 maart 1998 alle aandelen in Polisol. Laatstgenoemde vennootschap heeft haar ondernemingsactiviteiten in 2001 gestaakt.
(ii) Ingevolge art. 10 van Pro de statuten van Polisol wordt haar bestuur benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders; deze kan het bestuur tevens te allen tijde schorsen en ontslaan. Vanaf 12 maart 1998 was D Freight Group enig bestuurder van Polisol.
(iii) Op 25 april 2000 is D Freight Group in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Mattheussens tot curator.
(iv) De algemene vergadering van aandeelhouders van Polisol heeft op 4 november 2002 naast D Freight Group ook D Group Europe tot bestuurder van Polisol benoemd.
(v) D Group Europe heeft op 10 maart 2003 D Freight Group met terugwerkende kracht vanaf 4 november 2002 laten uitschrijven als bestuurder van Polisol, waarna de curator op 29 april 2003 D Freight Group weer als bestuurder van Polisol heeft doen inschrijven en D Group Europe als zodanig heeft doen uitschrijven, een en ander eveneens met terugwerkende kracht vanaf 4 november 2002.
(vi) De curator heeft zich, met ingang van 6 juni 2003 laten inschrijven als enig bestuurder van Polisol, met als omschrijving "handelend in de hoedanigheid van curator van D Freight Group".
(vii) Aan haar hiervoor onder 1 vermelde verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Polisol heeft D Freight Group ten grondslag gelegd, voor zover thans van belang, dat Polisol (bij de verkoop van haar onroerende zaken) onbevoegd is vertegenwoordigd door de curator en dat die onroerende zaken voor een - veel - te lage prijs zijn verkocht. Bij de mondelinge behandeling van dat verzoek heeft D Freight Group daaraan toegevoegd dat, nu de curator niet als bestuurder van Polisol kan worden aangemerkt, Polisol ook in deze procedure niet wordt vertegenwoordigd door mr. Mattheussens q.q., en in zijn naam mr. A.W.G. Damen en mr. A.S. Douma. "Het besluit waarop deze bevoegdheid is gebaseerd is nietig. Deze advocaten kunnen Polisol eenvoudigweg niet vertegenwoordigen.", aldus D Freight Group.
(viii) Het oordeel van de ondernemingskamer dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Polisol berust onder meer op de volgende overweging (3.10):
"Ter adstructie van haar bezwaar dat Polisol onbevoegd is vertegenwoordigd door de Curator heeft verzoekster aangevoerd dat de Curator zich met overschrijding van zijn bevoegdheid als curator als bestuurder van Polisol heeft opgeworpen en zich als zodanig heeft doen inschrijven in het Handelsregister. Dienaangaande geldt het volgende. De algemene vergadering van aandeelhouders van Polisol heeft D Group Europe met ingang van 4 november 2002 naast D Freight Group tot bestuurder van Polisol benoemd. Niet valt in te zien dat het op het ogenblik van het nemen van het besluit reeds uitgesproken faillissement van D Freight Group daarvoor een beletsel vormde. Ten aanzien van de daarna gevolgde wijzigingen in het bestuur van Polisol bestaat evenwel geen duidelijkheid over de rechtsgrond en over de rechtsgeldigheid van de daaraan ten grondslag liggende besluiten. Ingevolge de statuten van Polisol wordt haar bestuur immers door de algemene vergadering van aandeelhouders geschorst onderscheidenlijk ontslagen. Niet valt derhalve in te zien op welke grond de Curator bevoegd was de hiervoor in 2.21 vermelde handelingen te verrichten. Gevolg van een en ander is intussen wel dat onduidelijkheid is gaan ontstaan over de vraag of Polisol rechtsgeldig wordt bestuurd en of namens haar verrichte en te verrichten (rechts)handelingen rechtsgeldig geschieden."
4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
D Freight Group heeft in haar verweerschrift vooropgesteld dat Polisol en de curator in hun beroep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Zij heeft daartoe, wat Polisol betreft, in de eerste plaats aangevoerd dat de curator bij gebreke van een geldig benoemingsbesluit niet kan gelden als bestuurder van Polisol en dus ook niet bevoegd was opdracht te geven tot het instellen van cassatieberoep. Dit verweer faalt nu het door de ondernemingskamer bevolen onderzoek juist mede ertoe strekt duidelijkheid te verkrijgen met betrekking tot het antwoord op de vraag of Polisol rechtsgeldig wordt bestuurd en of namens haar verrichte en te verrichten rechtshandelingen rechtsgeldig geschieden. Nu het dienaangaande in opdracht van de curator namens Polisol voor de ondernemingskamer verdedigde standpunt door de ondernemingskamer niet is gevolgd, moet worden aangenomen dat de curator eveneens bevoegd is opdracht te geven dat standpunt namens Polisol in cassatie te doen verdedigen.
Ook de tweede door D Freight Group met betrekking tot Polisol aangevoerde grond voor niet-ontvankelijkheid, te weten dat de curator bij de mondelinge behandeling heeft toegezegd om namens Polisol geen enkele rechtshandeling meer te verrichten, kan niet als juist worden aanvaard. Anders immers dan D Freight Group wil, heeft zij die toezegging, die - naast het feit dat Polisol haar activiteiten al geruime tijd gestaakt had - voor de ondernemingskamer mede grond was om de door D Freight Group verzochte schorsing van de curator als bestuurder van Polisol en benoeming van een bestuurder van Polisol af te wijzen, redelijkerwijze niet zo mogen opvatten dat Polisol daarmee ook afstand deed van haar recht om cassatieberoep in te stellen tegen toewijzing van het verzoek tot het doen instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Polisol.
De enkele, niet nader toegelichte stelling dat, nu niet valt in te zien welk in redelijkheid te respecteren belang de curator bij zijn cassatieberoep heeft, de vraag rijst of ook hij wel in zijn beroep kan worden ontvangen, kan niet worden aangemerkt als een voldoende gemotiveerde betwisting van de ontvankelijkheid van de curator, zodat het ontvankelijkheidsverweer wat hem betreft reeds om deze reden faalt.
5. Beoordeling van het middel
5.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich, mede onder verwijzing naar de beschikkingen van de Hoge Raad van 19 mei 1999, nr. OK 69-II, NJ 1999, 670 en nr. OK 69-I, NJ 1999, 671, tegen de verwerping door de ondernemingskamer van het verweer van de curator en Polisol dat D Freight Group in haar verzoek niet-ontvankelijk is omdat zij in staat van faillissement verkeert en derhalve niet, althans niet zonder medewerking en instemming van de curator, bevoegd is tot het verzoeken van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap wier aandelen zij - alle - houdt.
5.2 In de procedures die hebben geleid tot de hiervoor onder 5.1 genoemde beschikkingen stond centraal de vraag of de curator in het faillissement van een moeder-maatschappij die voldoet aan het gestelde in art. 2:346, aanhef en onder b, BW, bevoegd is met betrekking tot een dochtermaatschappij een enquête te verzoeken. Deze vraag heeft de Hoge Raad bevestigend beantwoord op grond van overwegingen die als volgt kunnen worden samengevat. Het gaat hier niet om de uitoefening van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid. Voor de moedermaatschappij vormen de aandelen in de dochtermaatschappij bestanddeel van haar vermogen. De bevoegdheid een enquête te verzoeken is geen vermogensrecht, maar dat sluit niet uit dat de aandeelhouder met zulk een verzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen. Gelet op dit een en ander "bestaat er geen grond om aan een dergelijk verzoek het karakter te ontzeggen van een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel, tot welk beheer, indien dat vermogensbestanddeel in een failliete boedel is begrepen, krachtens art. 68 van Pro de Faillissementswet de faillissementscurator bevoegd is."
5.3 Die beheersbevoegdheid is, naar op grond van het bepaalde in art. 68 lid 1 in Pro verbinding met art. 25 lid Pro 1 F. moet worden aangenomen, een exclusieve. Het onderdeel betoogt derhalve terecht dat de ondernemingskamer D Freight Group in haar verzoek niet-ontvankelijk had dienen te verklaren.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 januari 2004;
verklaart D Freight Group niet-ontvankelijk in haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Polisol;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 29 april 2005.