Conclusie
Nr. C07/071HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 17 oktober 2008
Conclusie inzake
- mr. Marinus PANNEVIS q.q.
- mr. Lambertus Johannes van APELDOORN q.q.,
beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van AIR HOLLAND CHARTER BV(
hierna: de curatoren)
tegen
1. Air Holland Finance BV, in liquidatie
(hierna: AHF)
2. Air Holland NV
(hierna: AH NV)
3a. [Verweerder 3a]
3b. [Verweerder 3b]
3c. [Verweerder 3c]
3d. [Verweerder 3d]
4. [Verweerder 4]
5. [Verweerder 5]
6. [Verweerder 6]
7. [Verweerder 7],
gezamenlijk: Air Holland c.s.
1. Feiten(1)
1.1 AHF is de topholding van de Air Holland Groep en houdt alle aandelen in AH NV. AH NV houdt alle aandelen in Air Holland Charter BV (hierna: AHC).
1.2 Op 12 februari 1996 hebben de aandeelhouders van AHF een principebesluit genomen tot wijziging van de juridische structuur van de Air Holland Groep. Dit besluit hield onder meer in dat AHC haar dochtervennootschappen, waaronder Air Holland Leasing I BV (hierna: AHL I), aan AH NV zou verkopen.
1.3 Op 26 maart 1997 hebben AH NV, AHC en de dochtervennootschappen een overeenkomst gesloten (hierna: de Reorganisatieovereenkomst I), waarbij AHC alle aandelen in haar dochtervennootschappen verkocht aan AH NV tegen een koopsom gelijk aan de intrinsieke waarde volgens de balansen van de dochters per 31 maart 1996 en met bepaling van de leveringsdatum op 31 maart 1998.
1.4 De gezamenlijke balanswaarde van de dochtervennootschappen per 31 maart 1996 bedroeg ƒ 3.678.550, waarvan het overgrote deel, te weten ƒ 3.533.214, bestond uit de balanswaarde van AHL I. AHL I was toen eigenaar van een vliegtuig type Boeing 737, PH-OZA (verder: de OZA). Op de balans van AHL I per 31 maart 1996 is de OZA opgenomen met een boekwaarde van ƒ 28.534.191. Het jaarverslag van AH NV per 31 maart 1997 vermeldt dat de reële waarde van de OZA op dat moment ƒ 37.500.000 bedraagt.
1.5 Op diezelfde dag, 26 maart 1997, heeft AH NV, als enig aandeelhouder van AHC, een besluit genomen (hierna: het Dividendbesluit) tot uitkering door AHC aan AH NV van een tussentijds dividend gelijk aan de koopprijs van de dochtervennootschappen. Tevens besloot zij dat het dividend zou worden uitgekeerd door verrekening met de koopprijs.
1.6 Op 31 maart 1998 zijn de aandelen in de dochtervennootschappen van AHC overgedragen aan AH NV in overeenstemming met de Reorganisatieovereenkomst I en is de koopsom verrekend met de dividenduitkering van AHC aan AH NV overeenkomstig het Dividendbesluit.
1.7 In maart 1998 heeft AHL I de OZA aan een derde verkocht in het kader van een sale and lease back-transactie voor een bedrag van ƒ 41.680.000.
1.8 De netto-opbrengst van de verkoop van de OZA heeft AHL I in de vorm van een renteloze lening aan AHC ter beschikking gesteld. Deze lening is nooit afgelost.
1.9 In de jaren 1996 tot en met 1998 was AHF statutair bestuurder van AH NV, AHC en AHL I. [Verweerder 3a t/m 3d] zijn de erfgenamen van [betrokkene 1], die van 1 september 1994 tot 1 juli 1998 enig bestuurder was van AHF. [Verweerder 4] was van 1 september 1995 tot 1 januari 1999 naast AHF bestuurder van AHC. [Verweerder 5] was van 12 februari 1996 tot 1 april 2000 commissaris van AHF en van 31 maart 1997 tot 1 april 2000 commissaris van AH NV. [Verweerder 6] was van 12 februari 1996 tot 24 februari 1997 en vanaf 20 mei 1998 commissaris van AHF. [Verweerder 7] was van 24 februari 1997 tot 1 januari 1998 commissaris van AHF.
1.10 Op 25 januari 2000 is AHC failliet verklaard met benoeming van de curatoren.
1.11 Bij brief van 22 maart 2002 hebben de curatoren aan gedaagden 1 t/m 6 onder meer geschreven:
"Het is evident dat het Reorganisatiebesluit en de Reorganisatieovereenkomst I zijn genomen c.q. gesloten in strijd met artikel 42 Faillissementswet Pro. Er is sprake van onverplichte rechtshandelingen, waarbij de betrokkenen (AH NV, AHC en AHL I) wisten, of behoorden te weten, dat de crediteuren van AHC werden benadeeld. Nu de transactie inmiddels is geëffectueerd, en de OZA is verkocht zullen de curatoren deze niet meer vernietigen, maar maken zij jegens AH NV aanspraak op de overwaarde plus rente als schadevergoeding."
2. Procesverloop
2.1 De curatoren hebben kort gezegd gevorderd (1) veroordeling van AH NV tot betaling van een bedrag van € 9.303.814,48 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 maart 1997, alsmede (2) een verklaring voor recht dat AHF, [Verweerder 3a t/m 3d], [Verweerder 4], [Verweerder 5], [Verweerder 6] en [Verweerder 7] wegens onbehoorlijke taakvervulling c.q. onvoldoende toezicht en onrechtmatig handelen jegens de curatoren althans jegens de gezamenlijke crediteuren van AHC aansprakelijk zijn voor de schade die (de gezamenlijke crediteuren van) AHC, heeft, respectievelijk hebben geleden, op te maken bij staat.
2.2 De curatoren hebben aan deze vordering o.a. ten grondslag gelegd dat de Reorganisatieovereenkomst I, de daarop gebaseerde overdracht van de aandelen AHL I aan AH NV en het Dividendbesluit paulianeus, althans jegens crediteuren van AHC onrechtmatig zijn. De rechtshandelingen zijn onverplicht verricht, terwijl de schuldeisers van AHC zijn benadeeld omdat (a) bij de vaststelling van de koopprijs van de aandelen AHL I geen rekening is gehouden met de stille reserve bestaande uit het verschil tussen de werkelijke waarde van de OZA en de boekwaarde daarvan ad ƒ 13.100.000 en (b) door het Dividendbesluit vermogen aan AHC is onttrokken, terwijl AHC van deze benadeling wist of behoorde te weten. Voorts hebben de curatoren aangevoerd dat [betrokkene 1] als bestuurder van AHF, AHF en [Verweerder 4] als bestuurders van AHC en AHF als bestuurder van AH NV in verband met de Reorganisatieovereenkomst I en het Dividendbesluit hun taak niet behoorlijk hebben vervuld, althans onzorgvuldig hebben gehandeld en dat [Verweerder 5], [Verweerder 6] en [Verweerder 7] als commissarissen van AHF hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en jegens de schuldeisers van AHC onrechtmatig hebben gehandeld.
2.3 Air Holland c.s. hebben de vorderingen van de curator gemotiveerd bestreden. [Verweerder 7] heeft voorts een reconventionele vordering ingesteld die in cassatie geen rol meer speelt.
2.4 In haar vonnis van 14 juli 2004 heeft de rechtbank Haarlem de vorderingen van de curatoren afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder andere overwogen dat de curatoren met hun brief van 22 maart 2002 afstand hebben gedaan van hun recht om op de voet van art. 42 jo Pro. art. 51 F de Reorganisatieovereenkomst I te vernietigen en teruggave te vorderen van hetgeen uit het vermogen van AHC is gegaan. Zij hebben evenwel geen afstand gedaan van hun recht om, op de voet van art. 3:53 lid 2 BW Pro, de rechter te vragen aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen en aan AH NV de verplichting op te leggen een uitkering te doen in geld (rov. 6.5 - 6.7). Voorwaarde voor toewijzing van de vorderingen ex art. 3:53 lid 2 BW Pro is dat de reeds ingetreden gevolgen van de rechtshandelingen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. De primaire vordering van de curatoren strandt omdat aan die voorwaarde naar het oordeel van de rechtbank niet is voldaan; de gewraakte aandelenoverdracht kan ongedaan gemaakt worden door teruglevering van de aandelen AHL I en de terugbetaling van de koopsom door het terugdraaien van de verrekening met de dividenduitkering. Daaraan doet volgens de rechtbank niet af dat, als gevolg van de verkoop van de OZA, het actief van AHL I niet meer kan worden gebracht in de staat waarin dit verkeerde op het moment van de aandelenoverdracht (art. 6.8 - 6.11). Ten aanzien van de gestelde Pauliana overweegt de rechtbank ten overvloede dat AHC bij verkoop van de aandelen AHL I geen rekening had moeten houden met een hogere waarde van de OZA dan de boekwaarde. AHL I had geen andere functie dan het ten behoeve van de Air Holland Groep in eigendom houden en aan AHC ter beschikking stellen van de OZA. De Reorganisatieovereenkomst I bracht daarin geen wijziging. De verkoop van OZA en dus het realiseren van de boekwinst was ten tijde van de Reorganisatieovereenkomst I nog niet aan de orde. Voorts is van belang dat AHL I de gelden afkomstig uit de verkoopopbrengst van de OZA heeft uitgeleend aan AHC die deze gelden gebruikte voor haar exploitatie. Bovendien hebben de curatoren hun stellingen ten aanzien van de werkelijke waarde van OZA onvoldoende onderbouwd en zijn zij er dus niet in geslaagd aan te tonen dat sprake is van benadeling van de crediteuren van AHC (rov. 6.12 - 6.17). Nu niet is komen vast te staan dat de koopsom van de aandelen AHL I te laag was, is evenmin sprake van onzorgvuldig of onrechtmatig handelen van AH NV (rov. 6.18 - 6.19). De dividenduitkering volgens de rechtbank is slechts onrechtmatig indien AH NV in maart 1997 concrete aanwijzingen had voor de mogelijkheid van een tekort bij AHC en dit tekort ertoe zou hebben geleid dat niet alle toenmalige schuldeisers uit het vermogen van AHC voldaan konden worden. De curatoren hebben dienaangaande onvoldoende gesteld. De rechtbank oordeelt daarbij dat AHC tot kort voor de surseance steeds al haar crediteuren kon voldoen, mede door de renteloze lening van AHL I. Er was geen aanleiding de prijs van de aandelen AHL I op 31 maart 1998 aan te passen, nu het met de boekwinst gemoeide bedrag de Air Holland Groep niet verliet, maar beschikbaar bleef voor de financiering van bedrijfsactiviteiten, in het bijzonder die van AHC. Nu er geen sprake is van onrechtmatig handelen van AH NV zijn de vorderingen tegen de bestuurders en commissarissen evenmin toewijsbaar (rov. 6.20 - 6.24).
2.5 De curatoren hebben hoger beroep ingesteld dat door de gedaagden is bestreden. In het bestreden arrest van 26 oktober 2006 verwerpt het hof de grieven en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. De relevante rechtsoverwegingen zal ik aanhalen bij de bespreking van de verschillende onderdelen.
2.6 De curatoren hebben tijdig cassatieberoep ingesteld dat is weersproken door AHF en AH NV. Tegen de overige verweerders is verstek verleend. AHR en AH NV hebben op hun beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curatoren hebben zich hiertegen verweerd, waarna beide partijen hun standpunten schriftelijk hebben doen toelichten.
3. Behandeling van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel
3.1 Hoewel het incidentele middel voorwaardelijk is ingesteld, behandel ik het voorafgaand aan het principale middel. Het incidentele beroep is van verdergaande strekking dan het principale en gaat over de vraag of de curatoren al dan niet afstand van recht hebben gedaan van een beroep op de actio Pauliana. Centraal staat daarbij de uitleg van de mededeling van curatoren "Nu de transactie inmiddels is geëffectueerd, en de OZA is verkocht zullen de curatoren deze niet meer vernietigen, maar maken zij jegens AH NV aanspraak op de overwaarde plus rente als schadevergoeding." Indien het incidentele middel zou slagen, zouden de onderdelen 1 t/m 6 van het principale beroep belang ontberen. Deze onderdelen richten zich tegen het oordeel van het hof dat het beroep op de actio Pauliana faalt.
3.2 Het middel richt zich tegen rov. 3.6 waarin het hof overweegt:
"3.6. Het hof stelt voorop dat de curatoren geen grief hebben gericht tegen het (...) oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 6.6 van het bestreden vonnis. Het hof verstaat deze overweging aldus dat de curatoren met hun brief van 22 maart 2002 ten aanzien van de Reorganisatieovereenkomst I en de daarop gebaseerde overdracht van de aandelen AHL I afstand hebben gedaan van de in art. 51 Fw Pro. bedoelde vordering tot teruggave door AH NV van de aandelen AHL I. Rechtsoverweging 6.6 van het bestreden vonnis houdt niet in - en de inhoud van de hiervoor genoemde brief van 22 maart 2002 waarnaar die overweging verwijst al evenmin - dat andere mogelijkheden tot herstel van de gevolgen van de Reorganisatieovereenkomst I door de curatoren zijn prijsgegeven. Uit de overweging van de rechtbank dat de curatoren geen afstand hebben gedaan van hun recht de vordering te gronden op art. 3:53 lid 2 BW Pro volgt dat de curatoren geen afstand hebben gedaan van hun recht om op de voet van art. 42 Fw Pro. de nietigheid van de Reorganisatieovereenkomst I en de daaropvolgende aandelenoverdracht in te roepen. Het verzoek aan de rechter om art. 3:53 lid 2 BW Pro toe te passen veronderstelt immers dat de nietigheid van de betreffende rechtshandeling is ingeroepen, zoals ook blijkt uit de wijze waarop de rechtbank in rechtsoverweging 6.8 de grondslag van de primaire vordering heeft weergegeven. Het hof verwerpt daarom het standpunt van Air Holland c.s. dat de rechtbank onbestreden heeft beslist dat de curatoren afstand hebben gedaan van het beroep op nietigheid van de [Reorganisatieovereenkomst I], de aandelenoverdracht en het Dividendbesluit."
3.3 Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de brief van de curatoren, aldus onderdeel 2.(2) De mededeling in die brief kan niet anders worden begrepen dan (i) dat de curatoren afstand doen van hun recht om de Reorganisatieovereenkomst I, de aandelenoverdracht en het Dividendbesluit op grond van art. 42 F te (laten) vernietigen, en (ii) dat de curatoren uitsluitend schadevergoeding (uit onrechtmatige daad) zullen vorderen. Het feit dat de curatoren expliciet afstand hebben gedaan van hun recht tot vernietiging, impliceert dat zij tevens afstand hebben gedaan van hun recht om op grond van art. 3:53 lid 2 BW Pro de rechter te verzoeken om aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen. Dit zou anders zijn geweest indien de curatoren ten aanzien van dit artikel een voorbehoud hadden gemaakt. Voor zover het hof oordeelt dat voor het inroepen van art. 3:53 lid 2 BW Pro niet is vereist dat de bewuste rechtshandelingen worden vernietigd, is dit oordeel onjuist (onderdeel 3).
3.4 Ik stel voorop dat in cassatie niet van belang is of een andere uitleg van de brief mogelijk is. Aangezien aan het hof de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden is uitsluitend aan de orde vraag of de lezing van het hof onbegrijpelijk is.
3.5 Bij de uitleg van de brief spelen twee afwegingselementen een rol die in tegengestelde richting werken. Vóór de door de curatoren bepleite uitleg pleit het uitgangspunt dat afstand van recht niet te snel moet worden aangenomen. Ertegen pleiten de door henzelf gekozen bewoordingen welke ruimte laten voor twijfel. De mededeling dat curatoren de transactie niet meer zullen vernietigen zou men beperkt kunnen lezen in de zin dat curatoren niet zullen vorderen dat de transactie zal worden teruggedraaid. Een aanknopingspunt voor deze opvatting zou men kunnen vinden in de mededeling dat de transactie inmiddels is geëffectueerd. Men zou hieruit kunnen afleiden dat het ongedaan maken van de gevolgen van de transactie naar het oordeel van de curatoren kennelijk bezwaarlijk is. Daar komt bij dat uit de brief niet blijkt dat de curatoren de grondslag van hun vordering tot schadevergoeding hebben willen beperken tot de onrechtmatige daad. Een andere uitleg is evenzeer verdedigbaar. Deze zou erop neerkomen dat het woord 'vernietigen' zo moet worden begrepen dat de curatoren tevens afstand hebben gedaan van een schadevordering die kan voortvloeien uit een vernietigde rechtshandeling, terwijl de curatoren zich het recht tot het vorderen van schadevergoeding uit anderen hoofde hebben voorbehouden.
3.6 In aanmerking nemend de beperkte toetsing in cassatie meen ik dat de door het hof gekozen uitleg niet onbegrijpelijk is. Onderdeel 2 dient m.i. te falen.
3.7 Onderdeel 3 berust op de lezing dat het hof oordeelt dat voor de toepassing van art. 3:53 lid 2 niet Pro is vereist dat een rechtshandeling wordt vernietigd. Deze lezing is onjuist; het onderdeel ontbeert feitelijke grondslag.
3.8 Onderdeel 4 bouwt in de eerste zin voort op de onderdelen 2 en 3 en deelt in zoverre het lot ervan. Voor het overige berust het onderdeel op de lezing dat het hof niet meer heeft beslist dan dat de rechtbank in rov. 6.6 heeft geoordeeld dat de curatoren geen afstand van hun recht hebben gedaan. Volgens deze lezing heeft het hof de devolutieve werking van het appel miskend. Volgens het onderdeel had het hof moeten ingaan op het verweer van Air Holland c.s. dat sprake is van afstand van recht, althans rechtsverwerking. Hiervoor was niet nodig dat Air Holland c.s. een aparte (incidentele) grief zouden opwerpen. De rechtbank had weliswaar het beroep verworpen, maar het was niet prijsgegeven, aldus het onderdeel.
3.9 Ook deze klacht berust op een onjuiste lezing. Zo blijkt uit de laatste zin van rov. 3.6 dat het hof niet uitsluitend het oordeel van de rechtbank parafraseert, maar wel degelijk de stellingen van Air Holland c.s. heeft in zijn beoordeling heeft betrokken, zij het dat het hof deze stellingen heeft verworpen. Onderdeel 5, dat op onderdeel 4 voortbouwt, faalt daarmee eveneens.
4. Behandeling van het principale cassatiemiddel
4.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen die op hun beurt uiteenvallen in verschillende subonderdelen. De eerste drie onderdelen bestrijden rov. 3.7.5 - 3.7.8. Bij wijze van veronderstelling aannemend dat sprake is van Pauliana, gaat het hof in deze overwegingen in op de vraag of de gevolgen ervan al dan niet bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt als bedoeld in art. 3:53 lid 2 BW Pro. Het hof overweegt:
"3.7.1 In hoger beroep hebben de curatoren ten aanzien van de primaire grondslag (pauliana) van hun vordering jegens AH NV primair aangevoerd dat de levering van de aandelen AHL I door AHC aan AH NV feitelijk niet meer ongedaan gemaakt kan worden en dat daarom de verplichting tot teruggave als bedoeld in art. 51 Fw Pro. door AH NV niet kan worden nagekomen, op grond waarvan AH NV jegens de boedel op de voet van artikel 6:74 BW Pro schadeplichtig is. Subsidiair betogen de curatoren dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de levering van de aandelen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kan worden en dat de boedel daarom op de voet van art. 3:53 lid 2 BW Pro aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. In dit verband hebben de curatoren erop gewezen dat de OZA inmiddels is verkocht en dat de aandelen niet meer dezelfde waarde vertegenwoordigen als ten tijde van het sluiten van de Reorganisatieovereenkomst I.
3.7.2 Het hof oordeelt dienaangaande als volgt, waarbij veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de verkoop en overdracht van de aandelen AHL I paulianeus was omdat de door AH NV daarvoor betaalde prijs te laag was gelet op de werkelijke waarde van de OZA en bij AHC en AH NV wetenschap van benadeling bestond. Het hierboven onder 3.7.1 weergegeven betoog van de curatoren stelt de vraag aan de orde of de benadeling van de schuldeisers van AHC ongedaan gemaakt kan worden door het terugdraaien van de aandelenoverdracht. Teneinde die vraag te beantwoorden moet worden vastgesteld waaruit de ongedaan te maken benadeling bestaat. Daartoe dient de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van AHC thans zouden verkeren zonder de gewraakte rechtshandeling te worden vergeleken met de situatie waarin zij thans feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft (vgl. HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654).
3.7.3 Bij het maken van deze vergelijking geldt als uitgangspunt - bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel - dat ook indien AHC de aandelen AHL I niet zou hebben overgedragen aan AH NV de OZA op dezelfde wijze zou zijn verkocht. Zoals de rechtbank in het bestreden vonnis onder 6.10 terecht heeft overwogen staat het besluit de OZA te verkopen geheel los van de aandelenoverdracht. De curatoren hebben slechts aangevoerd dat dit uitgangspunt speculatief is, maar hebben geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat zonder de aandelenoverdracht de OZA niet (of tegen andere condities) zou zijn verkocht.
3.7.4 Voorts geldt als uitgangspunt dat - naar onbestreden is gebleven - de netto opbrengst van de verkoop van de OZA door AHL I in de vorm van een renteloze lening ter beschikking is gesteld aan AHC en dat ten tijde van het faillissement AHC op die lening niet had afgelost.
3.7.5 Gelet op de hierboven onder 3.7.3 en 3.7.4 genoemde uitgangspunten is de uitkomst van de hierboven onder 3.7.2 bedoelde vergelijking dat de schuldeisers van AHC thans geconfronteerd worden met AHL I als concurrent schuldeiser uit hoofde van de hierboven onder 3.7.4 genoemde lening in rekeningcourant, terwijl dat niet het geval zou zijn geweest indien de aandelen AHL I indertijd door AHC niet waren overgedragen. In het laatst bedoelde geval zou AHC het immers in haar macht hebben gehad om, bij voorbeeld door liquidatie van AHL I of door als aandeelhouder van AHL I te besluiten tot een dividenduitkering, de netto verkoopopbrengst van de OZA in haar vermogen te doen vloeien, in welk geval er geen vordering van AHL I op AHC zou bestaan.
3.7.6 Uit het bovenstaande volgt dat indien de overdracht van de aandelen heeft geleid tot benadeling van AHC als bedoeld in art. 42 Fw Pro., die benadeling bestaat uit de concurrente vordering van AHL I op AHC uit hoofde van de geldlening in rekeningcourant. Deze benadeling kan toereikend worden geredresseerd door teruggave van de aandelen AHL I door AH NV aan AHC, waartoe AH NV zich in staat en bereid heeft verklaard, waarna door curatoren kan worden gehandeld als hiervoor onder 3.7.5. slot uiteengezet, waardoor de overige schuldeisers in dezelfde positie worden gebracht als die waarin de schuldeisers zich zouden hebben bevonden indien de overdracht van de aandelen door AHC aan AH NV nooit zou hebben plaatsgevonden.
3.7.7 Ten overvloede merkt het hof op dat uit de hierboven gemaakte vergelijking tevens volgt dat de vorderingen van de curatoren er toe strekken de boedel feitelijk in een aanmerkelijk gunstiger positie te brengen dan het geval zou zijn geweest indien de overdracht van de aandelen in het geheel niet zou hebben plaatsgevonden. Toewijzing van de vordering van de curatoren zou er immers op neer komen dat enerzijds het verschil tussen de boekwaarde en de werkelijke waarde van de OZA ten tijde van de transactie alsnog in de boedel valt en ten goede komt aan de schuldeisers van AHC, terwijl de netto opbrengst van de verkoop van de OZA reeds in 1998 in de vorm van een renteloze lening ter beschikking is gekomen van AHC en door AHC indertijd reeds is aangewend om haar schuldeisers te betalen, terwijl anderzijds daartegenover slechts een concurrente vordering van AHL I in het faillissement van AHC staat.
3.7.8 Anders dan de curatoren bepleiten is het dus niet "feitelijk onmogelijk" de aandelen terug te geven en evenmin geldt dat de reeds ingetreden gevolgen van de aandelentransactie "bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden". De curatoren kunnen daarom niet, in plaats van teruggave van de aandelen, schadevergoeding op de voet van art. 6:74 e.v. BW dan wel een uitkering in geld als bedoeld in art. 3:53 lid 2 BW Pro vorderen.
3.7.9 Uit het bovenstaande volgt dat de onderdelen 1 en 3 van de eerste grief falen."
4.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.7.6, gelezen in samenhang met rov. 3.7.5. en valt uiteen in drie subonderdelen. Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof miskend dat aan liquidatie van een BV de ontbinding voorafgaat en daartoe in beginsel een aandeelhoudersbesluit vereist is op grond van art. 2:19 lid 1 sub a BW Pro. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat de curatoren de bevoegdheid missen om het stemrecht op aandelen uit te oefenen dat daartoe noodzakelijk is. De in rov. 3.7.5 genoemde dividenduitkering of liquidatie is daarom volgens de curatoren niet mogelijk. Er is volgens de curatoren ook geen andere weg waarlangs hetzelfde resultaat bereikt kan worden. Voor zover het hof dit bovenstaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.
Subonderdeel 1.2 bouwt hierop voort. Zelfs al zouden de curatoren wel het stemrecht op de aandelen AHL I kunnen uitoefenen, dan zou dit niet meebrengen dat bereikt kan worden dat de vordering van AHL I op AHC komt te vervallen. Voor een liquidatie is immers noodzakelijk dat eerst alle vorderingen van de vennootschap in liquidatie worden geïnd en schulden worden betaald, waarna deze het surplus kan uitkeren aan de aandeelhouder(s). Voor het innen van de vordering van AHL I op AHC moet eerst de afwikkeling van het faillissement van AHC worden afgewacht, aldus het subonderdeel. Bovendien zijn curatoren in dezen afhankelijk van de werkzaamheden van de vereffenaars. Het subonderdeel voegt hieraan toe dat de mogelijkheden tot een dividenduitkering worden beperkt door de kapitaalklem ex art. 2:216 BW Pro. Voor zover het hof dit bovenstaande niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof miskend dat het door curatoren bewerkstelligen dat een vordering van een dochtervennootschap op een failliete moedervennootschap als gevolg van verrekening met een dividend- of liquidatie-uitkering teniet gaat, niet past in het stelsel van de Faillissementswet en niet hoort tot de taak van curatoren als bedoeld in art. 68 F. Uit het stelsel van de Faillissementswet en de taak van de curatoren vloeit voort dat curatoren prefaillissementsvorderingen, zoals de vordering van AHL I, niet behoren te "schrappen", maar in het verificatieproces behoren te erkennen of betwisten. Het hof heeft volgens het subonderdeel tevens miskend dat een handelen door curatoren als bedoeld onder rov. 3.7.5 slot, strijdig is met het beginsel dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (het zogeheten fixatiebeginsel).
4.3 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen de vraag aan de orde of een curator van een failliete vennootschap bevoegd is het stemrecht uit te oefenen op aandelen die door de failliet worden gehouden. Een verwante kwestie speelde in de zaak De Haan/Hamm q.q.(3) waarin de vraag centraal stond of Hamm, in hoedanigheid van curator De Haan Beheer BV (in de beschikking aangeduid als Beheer), bevoegd was een enquêteverzoek in te dienen naar de gang van zaken bij dochtervennootschappen van Beheer. De Hoge Raad overwoog:
"Het gaat hier om de bevoegdheid van Beheer zelf, op grond van haar hoedanigheid van houdster van aandelen in van haar te onderscheiden andere vennootschappen en uit te oefenen tegenover die andere vennootschappen. De door het middel opgeworpen bevoegdheidsvraag betreft derhalve niet de uitoefening van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid. Voor Beheer vormen de aandelen in de Nederlandse dochters bestanddeel van haar vermogen. De omstandigheid dat de bevoegdheid te verzoeken om een enquête op zich zelf geen vermogensrecht is, sluit niet uit dat de aandeelhouder met zulk een verzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen. Gelet op het een en ander bestaat er geen grond om aan een dergelijk verzoek het karakter te ontzeggen van een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel, tot welk beheer, indien dat vermogensbestanddeel in een failliete boedel is begrepen, krachtens artikel 68 van Pro de Faillissementswet de faillissementscurator bevoegd is."
Langs dezelfde lijnen zou ik willen verdedigen dat, in ieder geval in een situatie als de onderhavige, het uitoefenen van het stemrecht in een dochtervennootschap eveneens een vermogensbelang van de failliete vennootschap dient en daarmee onder de beheerstaak van de curator valt. Ik zou aan de omstandigheid dat met het uitoefenen van het stemrecht een vermogensbelang meer betekenis willen toekennen dan aan het feit dat het hier gaat om de uitoefening van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid, over welke situatie de Hoge Raad zich in de aangehaalde beschikking niet heeft uitgelaten. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat het hier weliswaar om het uitoefenen van een vennootschappelijke bevoegdheid gaat. Deze speelt zich echter niet af in de failliete vennootschap zelf, maar in één van haar dochtermaatschappijen.
4.4 Ik verwijs terzijde naar par. 4.22 e.v. van mijn conclusie voor HR 29 april 2005, NJ 2005, 433 waarin ik de opvatting heb ingenomen dat de curator stemrecht op aandelen mag uitoefenen als daarmee een vermogensbelang wordt gediend.(4) Ik heb in die conclusie voor deze opvatting steun ontleend aan de parlementaire geschiedenis inzake de WSNP.(5) Tijdens de parlementaire behandeling werd de Minister gevraagd of het uitoefenen van stemrechten verbonden aan onder beheer staande aandelen ook valt onder het beheer dat door een bewindvoerder wordt uitgeoefend, waarop door de Minister werd geantwoord:
"Weliswaar zou de uitoefening van aandeelhoudersrechten - net als bij de faillissementscurator - kunnen worden aangemerkt als een beheershandeling, doch de uitoefening van de desbetreffende vergader- en stemrechten dient te geschieden in de context en binnen de grenzen van de taak van de bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling."
Met de minister zijn de meeste schrijvers van opvatting dat het bij de uitoefening van het stemrecht gaat om een beheershandeling. Ik citeer de opvatting van Wessels:
"In ieder geval is tot dergelijke beheersdaad te rekenen de uitoefening van stemrecht op aandelen". (6)
4.5 C.M. van der Heijden duidt de hier voorgestane benadering aan als de ruime leer(7). Hij heeft hiertegen bedenkingen. Deze leer zou tot belangenconflicten kunnen leiden indien de curator zichzelf benoemt tot bestuurder van een dochtermaatschappij. Immers de belangen van de dochtervennootschap lopen niet noodzakelijkerwijs parallel met die van de failliete moeder. Ik stel voorop dat thans niet aan de orde is de vraag of een curator zichzelf kan benoemen tot bestuurder in een solvabele dochtervennootschap. Het risico van belangenverstrengeling is weliswaar reëel, maar niet uitzonderlijk. Enigszins vergelijkbare belangentegenstellingen doen zich dagelijks voor in solvabele concerns. De argumenten die pleiten tegen de ruime leer acht ik minder sterk dan de argumenten die ervoor pleiten. Bovendien kan tegen ongewenst optreden van de curator een zekere rechtsbescherming worden ontleend aan art. 69 Fw Pro.
4.6 Zodra AHL I is 'teruggehangen' en haar aandelen worden gehouden door AHC, kunnen de curatoren m.i. besluiten tot ontbinding en liquidatie van AHL I. Het vermogen van AHL I wordt dan vereffend, waarna de vordering in het kader van een slotuitkering aan AHC teniet gaat. Ik kan niet inzien dat zo'n handelwijze niet binnen de taak van een curator kan vallen of in strijd komt met het fixatiebeginsel. Het fixatiebeginsel richt zich daarbij tegen handelingen van de schuldenaar. 's Hofs oordeel, dat hiermee overeenstemt, acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk. Onderdeel 1 dient m.i. te falen.
4.7 Onderdeel 2 valt uiteen in twee subonderdelen. Het richt zich tegen rov. 3.7.7 en wordt voorgedragen voor zover rov. 3.7.7 de beslissing van het hof (mede) draagt. Nu rov. 3.7.7 een overweging ten overvloede betreft, behoeft het onderdeel geen behandeling. Ik ga er niettemin ten overvloede op in.
4.8 Volgens subonderdeel 2.1 miskent het hof dat het feit dat de netto opbrengst in 1998 als renteloze lening ter beschikking is gekomen van AHC en door AHC indertijd is aangewend om haar schuldeisers te betalen, niet relevant is in het kader van de Pauliana en een beroep op art. 3:53 lid 2 BW Pro. In dat kader is uitsluitend de positie van de schuldeisers ten tijde van het uitspreken van het faillissement van belang. Niet relevant is of schuldeisers die aanwezig waren ten tijde van de gewraakte handelingen sindsdien zijn voldaan. Bovendien miskent het hof dat het verkrijgen van een lening waarmee andere crediteuren worden voldaan geen verandering brengt in de totale schuldenlast. Onbegrijpelijk is waarom het feit dat de netto opbrengst van de verkoop van de OZA reeds in 1998 ter beschikking is gekomen van AHC, terwijl daartegenover slechts een concurrente vordering van AHL I staat, bijdraagt tot het oordeel dat de vorderingen van de curatoren ertoe strekken de boedel feitelijk in de door het hof bedoelde aanmerkelijk gunstiger positie te brengen.
4.9 Uit de verwijzing naar 'de hierboven gemaakte vergelijking' in rov. 3.7.7, volgt dat deze overweging moet worden gelezen in samenhang met rov. 3.7.5 en 3.7.6. In deze lezing berust de rov. 3.7.7 op de gedachte dat de benadeling van de crediteuren van AHC volgens het in rov. 3.7.6. uiteengezette scenario kan worden teruggedraaid. Hiervan uitgaande is rov. 3.7.7 die erop neerkomt dat naast het in rov. 3.7.6 aangeduide redresseringsscenario de door de curatoren geëiste schadevergoeding tot een te gunstige positie van de boedel zou leiden voldoende begrijpelijk.
4.10 Subonderdeel 2.2 berust op de lezing dat rov. 3.7.8 voortbouwt op rov. 3.7.7. In die lezing zou het hof hebben miskend dat het enkele (beweerdelijke) feit dat de vorderingen van de curatoren ertoe strekken de boedel in een gunstiger positie te brengen dan het geval zou zijn geweest indien de overdracht van de aandelen niet zou hebben plaatsgevonden, niet kan bijdragen tot de conclusie van rov. 3.7.8. Dat (beweerdelijke) feit zou hooguit mee kunnen brengen dat de schadevergoeding op een lager bedrag moet worden vastgesteld dan door de curatoren is gevorderd, omdat de te herstellen benadeling geringer is dan het bedrag waarvan de curatoren zijn uitgegaan. De redenering van het hof in rov. 3.7.7. kan dus, indien juist, invloed hebben op de hoogte van het toe te wijzen bedrag, maar vormt onvoldoende basis voor volledige afwijzing van de vorderingen van de curatoren, aldus het subonderdeel.
4.11 Het onderdeel berust op een onjuiste lezing en ontbeert daarmee feitelijke grondslag. Rov. 3.7.8 bouwt niet voort op rov. 3.7.7, maar op rov. 3.7.6 jo 3.7.5. Dit blijkt uit de overweging dat het niet "feitelijk onmogelijk" is de aandelen terug te geven, waaruit volgt dat evenmin geldt dat de reeds ingetreden gevolgen van de aandelentransactie "bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden".
4.12 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en mist zelfstandige betekenis.
4.13 De onderdelen 4, 5, en 6 hebben betrekking op het Dividendbesluit en op de vraag of dit besluit een paulianeus karakter heeft. Het hof overweegt terzake:
"3.7.10 Het tweede en vierde onderdeel van de eerste grief hebben betrekking op het Dividendbesluit en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het Dividendbesluit kan niet los worden gezien van de Reorganisatieovereenkomst I. Beide rechtshandelingen zijn van dezelfde datum - 26 maart 1997 - en strekken er tezamen toe AHL I (en de overige dochtervennootschappen) met gesloten beurzen te "verhangen" van AHC naar AH NV. Het Dividendbesluit heeft geen andere strekking dan het creëren van een betalingsverplichting van AHC jegens AH NV teneinde de verplichting van AH NV tot betaling van de koopsom van de aandelen daarmee te verrekenen.
3.7.11 Hierboven is reeds overwogen dat de (veronderstelde) benadeling die het gevolg is geweest van de overdracht van de aandelen ongedaan gemaakt kan worden door teruggave van de aandelen. Anders dan de curatoren in de toelichting op onderdeel 2 van de eerste grief aanvoeren, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis onder 6.9 terecht geoordeeld dat indien de aandelen zouden worden teruggegeven, de boedel gehouden zou zijn de daarvoor betaalde koopsom terug te betalen. De koopsom is indertijd immers door AH NV betaald, te weten door verrekening met het dividend, zodat AHC door die betaling daadwerkelijk is gebaat in de zin van art. 51 lid 3 Fw Pro. Uit een en ander volgt dat, veronderstellenderwijs uitgaande van de nietigheid van (het samenstel van) de [Reorganisatieovereenkomst I] en het Dividendbesluit, de curatoren aanspraak kunnen maken op het ongedaan maken van de over en weer verrichte prestaties, inhoudende het terugleveren van de aandelen door AH NV tegen terugvordering door deze van de betaalde koopsom, welke laatste vordering dan kan worden verrekend met de verplichting van AH NV tot terugbetaling van het dividend.
3.7.12 Aldus zou dezelfde situatie worden bereikt als die welke zou hebben bestaan indien (het samenstel van) de Reorganisatieovereenkomst I en het Dividendbesluit nooit zouden zijn uitgevoerd. Tegen deze achtergrond staat het de curatoren niet vrij om enerzijds afstand te doen van het recht op teruggave van de aandelen en anderzijds wel aanspraak te maken op terugbetaling van het dividend. Afzonderlijke toewijzing van de vordering tot terugbetaling van het dividend zou er immers toe leiden dat de boedel in een gunstiger positie zou komen te verkeren dan die waarin zij verkeerd zou hebben zonder uitvoering van het samenstel van de Reorganisatieovereenkomst I en het Dividendbesluit. Het tweede en vierde onderdeel van de eerste grief falen dus ook.
3.8 Uit het bovenstaande volgt dat ook indien (de uitvoering van) de Reorganisatieovereenkomst I en het Dividendbesluit paulianeus zijn, zulks geen deugdelijke grondslag biedt voor de vorderingen van de curatoren. Daarom kan in het midden blijven of de bedoelde rechtshandelingen voor vernietiging op de voet van art. 42 Fw Pro. in aanmerking komen. De tweede grief kan in zoverre onbesproken blijven."
4.14 Onderdeel 4 valt uiteen in drie subonderdelen. Volgens subonderdeel 4.1 heeft het hof in rov. 3.7.11 miskend dat het bij de toepassing van art. 51 lid Pro 3 F niet gaat om de vraag of de inmiddels failliete schuldenaar ten tijde van de (uitvoering van de) vernietigde rechtshandeling werd gebaat door het uit hoofde van deze rechtshandeling ontvangene, maar om de vraag of de boedel gebaat blijkt te zijn door het uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling ontvangene of de waarde ervan. Van gebaat zijn is pas sprake als het ontvangene in handen van de curator is gekomen of op andere wijze het actief heeft vermeerderd. Het hof zou voorts hebben miskend dat uit het enkele feit dat de failliet de tegenprestatie heeft ontvangen, ook al is dat door verrekening, niet kan worden afgeleid dat de boedel is gebaat in de zin van art. 51 lid Pro 3 F. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 4.2 berust op de lezing dat de boedel volgens het hof is gebaat door betaling door AH NV van de koopsom door middel van verrekening van de schuld van AHC aan AH NV tot uitkering van dividend. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat betaling van schulden vóór de faillietverklaring niet als bate van de boedel kunnen worden aangemerkt. Subonderdeel 4.3 bouwt hierop voort en stelt dat de subonderdelen 4.1 en 4.2 ook het oordeel vitiëren dat indien de aandelen zouden worden teruggegeven, de boedel gehouden zou zijn de daarvoor betaalde koopsom terug te betalen. Volgens subonderdeel 5.1 vitiëren de klachten uit onderdeel 4 tevens het oordeel in rov. 3.7.11 dat de curatoren aanspraak kunnen maken op het ongedaan maken van de over en weer verrichte prestaties, inhoudende het terugleveren van de aandelen door AH NV tegen terugvordering door deze van de betaalde koopsom.
4.15 Subonderdeel 5.2 richt zich tegen het oordeel in rov. 3.7.11 dat in de door het hof bedoelde situatie de vordering van AH NV tot terugbetaling van de betaalde koopsom verrekend kan worden met de verplichting van AH NV tot terugbetaling van het dividend. Hiermee zou het hof miskennen dat een verplichting tot teruggave van hem jegens wie de vernietiging werkt ex art. 51 lid Pro 1 F niet kan worden verrekend met een vordering tot teruggave jegens de curator ex art. 51 lid Pro 3 F, althans niet indien, zoals in het onderhavige geval, bedoelde verplichting en bedoelde vordering uit verschillende vernietigde rechtshandelingen voortvloeien.
4.16 Onderdeel 6 werpt rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 3.7.12. Volgens subonderdeel 6.1 vitiëren de klachten van onderdeel 5 eveneens rov. 3.7.12. Volgens subonderdeel 6.2 staat het, anders dan het hof meent, de curatoren wel vrij om enerzijds afstand te doen van het recht op teruggave van de aandelen en anderzijds aanspraak te maken op terugbetaling van het dividend. Voor 's hofs oordeel valt volgens de curatoren geen rechtsgrond aan te wijzen. Het enkele feit dat afzonderlijke toewijzing van de vordering tot terugbetaling van het dividend ertoe zou leiden dat de boedel in een gunstiger positie zou komen te verkeren dan die waarin zij verkeerd zou hebben zonder uitvoering van de Reorganisatieovereenkomst I en het Dividendbesluit, brengt niet mee dat de vordering tot terugbetaling van het dividend moet worden afgewezen. Veronderstellenderwijs uitgaande van de nietigheid van het Dividendbesluit en gezien het feit dat de curatoren geen afstand hebben gedaan van het recht tot teruggave van het dividend, is AH NV tot die teruggave verplicht. Subonderdeel 6.2 betoogt voorts dat het feit dat toewijzing van een vordering tot teruggave ex art. 51 lid Pro 1 F ertoe leidt dat de boedel in een gunstiger positie komt te verkeren dan die waarin zij verkeerd zou hebben zonder uitvoering van de vernietigde rechtshandeling, een inherent gevolg is van het systeem van art. 51, leden 1 en 3. 's Hofs gedachtegang zou de onaanvaardbare consequentie hebben dat de curatoren wél aanspraak hadden kunnen maken op terugbetaling van het dividend als uitsluitend het Dividendbesluit nietig zou zijn geweest, terwijl ze daarop geen aanspraak kunnen maken indien zowel de Reorganisatieovereenkomst I als het Dividendbesluit nietig zijn, enkel vanwege het feit dat zij afstand hebben gedaan van het recht op teruggave van de aandelen. Ook daarom is 's hofs gedachtegang onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.
4.17 Ik stel drie zaken voorop:
- de rov. 3.7.10-3.7.12 van het bestreden arrest hebben betrekking op de vernietiging door de curatoren van het Dividendbesluit op grond van de actio Pauliana;
- een dividendbesluit kan voor vernietiging in aanmerking komen op grond van de Pauliana(8);
- de vernietiging op grond van de Pauliana heeft terugwerkende kracht(9);
4.18 Het Dividendbesluit maakt deel uit van een samenstel van rechtshandelingen. Hierop wijst bij voorbeeld het aandeelhoudersbesluit van 26 maart 1997 waarin wordt besloten tot de dividenduitkering en verwezen wordt naar Reorganisatieovereenkomst I(10). Verder zou het Dividendbesluit niet zijn genomen zonder de aandelenverkoop. Het besluit is niet meer geweest dan een sequeel van die verkoop. Het diende er immers slechts toe het mogelijk te maken een vennootschap binnen een groep vennootschappen met gesloten beurzen te verhangen. Het belangrijkste effect van het op grond van de Pauliana alleen vernietigen van het Dividendbesluit zal zijn dat er niet meer met gesloten beurzen wordt afgerekend, maar er alsnog contante betaling voor de aandelentransactie gevorderd kan worden. De curatoren hebben slechts afstand gedaan van hun recht om een bepaald element van het samenstel, de aandelenverkoop, terug te draaien. Het is in de hier aangegeven omstandigheden niet geoorloofd om alleen het Dividendbesluit terug te draaien. M.i. dienen de curatoren de samenhang tussen het geheel van handelingen die ruim voor de datum van het faillissement is tot stand gebracht te respecteren.
4.19 Hier komt nog bij dat het gevolg van het slechts vernietigen van het Dividendbesluit zal zijn dat de boedel alsnog aanspraak maakt op "terugbetaling" van het dividend. De vernietiging van het Dividendbesluit heeft bovendien tot gevolg dat AH NV alsnog de koopprijs voor de aandelen zal moeten betalen. Die betaling heeft immers door het met terugwerkende kracht wegvallen van het Dividendbesluit niet plaatsgevonden. Hiermee komt de boedel in een gunstiger positie, zoals het hof in rov. 3.7.12 terecht aangeeft, (deze maakt aanspraak op de koopprijs voor de aandelen in contanten+terugbetaling van het dividend in contacten) dan wanneer het gehele samenstel van handelingen niet zou hebben plaatsgevonden (AHC bezat alleen de aandelen in een vennootschap met vorderingsrecht op AHC). Ik lees in de bestreden rov. 3.7.12 van het hof een zelfde en m.i. juiste redenering. Hierop strandt onderdeel 6.
4.20 Bij onderdeel 5 hebben de curatoren geen belang. Het doet voor de vraag of vernietiging van het Dividendbesluit kan plaatsvinden niet terzake of er bij ongedaanmaking van het gehele samenstel van transacties wel of geen verrekening plaatsvindt van de over en weer verrichte prestaties. Ook bij onderdeel 4 hebben de curatoren m.i. geen belang. Relevant voor de vraag of het dividendbesluit op grond van de Pauliana vernietigd kan worden is een vergelijking tussen de toestand die bestaat als het samenstel van handelingen nooit zou zijn uitgevoerd en die welke bestaat in geval de aandelenverkoop in stand blijft en het Dividendbesluit wordt vernietigd. De kwestie in verband met art. 51, lid 3 Fw speelt alleen wanneer het gehele samenstel van handelingen vernietigd wordt. Zoals opgemerkt, is die vorm van vernietiging niet aan de orde wanneer slechts het Dividendbesluit wordt vernietigd.
4.21 De onderdelen 7 en 8 werpen klachten op tegen rov. 3.9.1 - 3.9.3. Het hof heeft als volgt overwogen:
"3.9. De curatoren hebben hun vorderingen jegens AH NV subsidiair gegrond op de stelling dat (uitvoering van) de Reorganisatieovereenkomst I en het Dividendbesluit onrechtmatig waren jegens de schuldeisers van AHC. De tweede grief komt - tevens - op tegen de verwerping door de rechtbank van die grondslag van de vorderingen.
3.9.1 De curatoren stellen dat de overdracht van de aandelen onrechtmatig is omdat de overeengekomen prijs voor de aandelen AHL I te laag is gelet op de werkelijke waarde van de OZA. Bij de beantwoording van de vraag of de overdracht van de aandelen onrechtmatig is moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort het feit dat de netto verkoopopbrengst van de OZA door AHL I vanaf 31 maart 1998 ter beschikking is gesteld aan AHC in de vorm van een renteloze lening in rekening-courant. In dit verband is voorts van belang dat, naar de onbestreden vaststellingen van de rechtbank onder 6.21 van het vonnis waarvan beroep, AHC gedurende twee en een half jaar na 26 maart 1997 in staat was steeds al haar schuldeisers te betalen, mede dankzij de renteloze lening van [AHL I], alsmede dat het faillissement het gevolg lijkt te zijn van andere oorzaken, te weten de in 1999 opgetreden en niet voorzienbare stijgingen van de dollarkoers en de brandstofprijzen. In het licht van deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de overdracht van de aandelen op de wijze zoals die is geschied jegens de schuldeisers van AHC onrechtmatig was.
3.9.2 Daarbij komt dat de vorderingen van de curatoren niet strekken tot vergoeding van de schade die de schuldeisers lijden als gevolg van de overdracht van de aandelen. De vraag welke schade de schuldeisers hebben geleden moet immers worden beantwoord aan de hand van het maken van een vergelijking tussen de huidige verhaalspositie van de schuldeisers en de positie waarin zij zouden hebben verkeerd indien de aandelentransactie niet zou hebben plaatsgevonden. Zoals hierboven reeds is overwogen is de uitkomst van die vergelijking, veronderstellenderwijs aannemende dat de prijs van de aandelen te laag was, dat de schuldeisers thans te maken hebben met AHL 1 als een concurrent schuldeiser, terwijl daarvan geen sprake zou zijn geweest indien de aandelen niet zouden zijn overgedragen. De vordering van de curatoren jegens AH NV ziet echter niet op vergoeding van schade als hier bedoeld en de curatoren hebben geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit de omvang van die eventuele schade kan blijken.
3.9.3 Ten aanzien van de gestelde onrechtmatigheid van het Dividendbesluit stelt het hof voorop dat de curatoren geen grief hebben aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 6.20 van het bestreden vonnis dat van een onrechtmatige dividenduitkering in een geval als het onderhavige slechts sprake kan zijn indien in maart 1997 voorzienbaar was dat een tekort zou ontstaan als gevolg waarvan de toenmalige schuldeisers van AHC niet voldaan konden worden. Uit de omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat de verkoopopbrengst van de OZA vanaf 31 maart 1998 in de vorm van een renteloze lening in rekening-courant ter beschikking stond van AHC, blijkt dat het Dividendbesluit er niet toe strekte de schuldeisers van AHC te benadelen. Van daadwerkelijke benadeling van de toenmalige schuldeisers is evenmin gebleken, nu de curatoren niet hebben gesteld dat een of meer van de toenmalige schuldeisers onbetaald zijn gebleven en de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld dat AHC tot kort vóór de surséance van betaling van 2 november 1999 steeds al haar crediteuren kon voldoen."
4.22 Onderdeel 7, dat uiteenvalt in vier subonderdelen, richt zich tegen rov. 3.9.1. Subonderdeel 7.1 werpt een algemene klacht op, waarna de subonderdelen de verschillende door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onder de loep nemen. Volgens subonderdeel 7.1 heeft het hof miskend dat de overdracht binnen concernverband tegen een te lage prijs (niet "at arms' length") en het aldus onttrekken van activa van de dochtervennootschap in beginsel onrechtmatig is, althans kan zijn, behoudens (bijzondere) omstandigheden die een dergelijke overdracht tegen een te lage prijs rechtvaardigen. Althans heeft het hof miskend dat de door het hof genoemde omstandigheden noch afzonderlijk, noch gezamenlijk voldoende (bijzondere) omstandigheden vormen in deze zin. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.
4.23 Subonderdeel 7.2 heeft betrekking op de omstandigheid dat de opbrengst van de OZA aan AHC ter beschikking is gesteld in de vorm van een renteloze lening. Volgens het subonderdeel heft deze lening niet de benadeling op die het gevolg is van de overdracht tegen een te lage prijs, zodat die omstandigheid niet het onrechtmatig karakter aan die overdracht kan ontnemen. Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat een lening die de benadeling wél zou opheffen aan de onrechtmatigheid van de overdracht in de weg zou staan. Dit klemt temeer nu volgens het hof zelf (rov. 3.7.3) het verstrekken van de lening geheel los stond van de aandelenoverdracht en de lening bovendien is verstrekt door een andere vennootschap (AHL I) dan de vennootschap waaraan de aandelen tegen een te lage prijs zijn overgedragen (AH NV).
4.24 Subonderdeel 7.3 bestrijdt de relevantie van de omstandigheid dat AHC gedurende twee en een half jaar na 26 maart 1997 in staat was steeds al haar schuldeisers te betalen, mede dankzij de renteloze lening van AHL I. Het subonderdeel verwijst in de eerste plaats naar de klachten die in subonderdeel 7.2 zijn voorgedragen. Bovendien zou het hof hebben miskend dat het niet gaat om de positie van de toenmalige schuldeisers, maar (zoals het hof in rov. 3.9.2 heeft aangenomen) om de huidige verhaalspositie van schuldeisers, althans om de faillissementsschuldeisers.
4.25 De derde omstandigheid, nl. dat het faillissement het gevolg lijkt te zijn van andere oorzaken, nl. de in 1999 opgetreden niet voorzienbare stijging van de dollarkoers en brandstofprijzen, wordt bestreden door subonderdeel 7.4.
4.26 De bovenstaande subonderdelen kunnen gezamenlijk worden behandeld. Het hof heeft m.i. terecht in rov. 3.9.1 vooropgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de aandelen in AHL I voor een te lage prijs door AH NV zijn gekocht en AH NV daarmee jegens haar crediteuren onrechtmatig heeft gehandeld op alle omstandigheden van het geval moet worden gelet. Van belang is m.i. dat de betrokken aandelenkoopovereenkomst in het kader van de Reorganisatieovereenkomst I en het Dividendbesluit op 26 maart 1997 werd afgesloten. De levering van de betrokken aandelen vond een jaar later op 31 maart 1998 plaats en wel juist nadat de OZA in de loop van maart voor f. 41.680.000,- was verkocht. Op 31 maart 1998 werden de vordering tot betaling van de koopprijs voor de aandelen in AHL I en die tot betaling van de dividenduitkering met elkaar verrekend. De koopprijs voor de OZA werd op datzelfde tijdstip aan AHC via een renteloze lening ter beschikking gesteld waarop AHC vervolgens nooit heeft afgelost. Het hof heeft vastgesteld dat de met de lening gemoeide gelden zijn aangewend in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van AHC onder andere om daarmee crediteuren te voldoen. M.i. wijzen dit samenstel van handelingen en de fasering daarvan in de tijd erop dat AH NV niet de bedoeling heeft gehad om de crediteuren van AHC te benadelen. Vooral hecht ik betekenis aan het onmiddellijk na de levering van de aandelen op betrekkelijk losse voorwaarden ter beschikking stellen van het bedrag van de OZA-koopsom aan AHC. Ik meen dat het hof in rov. 3.9.1 een zelfde redenering heeft gevolgd als die welke ik hierboven heb uiteengezet. Ik vind dat geen onjuiste of onbegrijpelijke redenering. Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld.
4.27 De klachten van onderdeel 8, dat zich richt tegen rov. 3.9.2, worden uitgewerkt in de subonderdelen 8.1 - 8.3. Deze onderdelen missen belang, nu rov. 3.9.2 een overweging ten overvloede betreft. Ten overvloede ga ik erop in.
4.28 Subonderdeel 8.1 berust op de lezing dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de curatoren hebben gesteld dat de overdracht van de aandelen als zodanig onrechtmatig is, dat wil zeggen los van de vraag tegen welke prijs de overdracht heeft plaatsgevonden. In deze lezing zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk zijn.
4.29 Het onderdeel berust op een onjuiste lezing. Nergens blijkt dat het hof van een dergelijke lezing zou zijn uitgegaan. Het hof gaat er nu juist veronderstellenderwijs van uit dat de overdracht heeft plaatsgevonden voor een lagere prijs dan de marktwaarde.
4.30 Volgens subonderdeel 8.2 miskent het hof dat de vraag welke schade de schuldeisers hebben geleden als gevolg van de overdracht tegen een te lage prijs moet worden beantwoord aan de hand van een vergelijking tussen enerzijds de huidige verhaalspositie van de schuldeisers en anderzijds de aandelenverkoop op basis van de werkelijke waarde van de OZA (het 'positief belang'). De onrechtmatigheid is immers volgens de curatoren niet gelegen in de aandelenoverdracht als zodanig, maar in - kort gezegd - de overdracht van de aandelen tegen een te lage prijs. Althans is onbegrijpelijk op grond waarvan het hof van oordeel is dat de omvang van de schade moet worden berekend door een vergelijking van de huidige situatie met de (hypothetische) situatie waarin de aandelen niet zouden zijn overgedragen. Subonderdeel 8.3 bouwt hierop voort en stelt dat het slagen van de beide voorgaande subonderdelen ook de laatste twee zinnen van rov. 3.9.2 vitiëren.
4.31 Subonderdeel 8.2 mist belang omdat het ervan gaat dat AH NV onrechtmatig jegens de crediteuren van AHC heeft gehandeld. Dat uitgangspunt doet zich m.i. evenwel niet voor.
4.32 Onderdeel 9 werpt klachten op tegen rov. 3.10. Daarin overweegt het hof dat het oordeel dat de aandelenoverdracht en de dividenduitkering niet onrechtmatig zijn meebrengt dat geen grond bestaat voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen. Volgens subonderdeel 9.1 vitiëren de in onderdeel 7 opgenomen klachten ook rov. 3.10. Indien rov. 3.10 voortbouwt op rov. 3.9.2, vitiëren de hiertegen opgeworpen klachten rov. 3.10 eveneens, zo stelt subonderdeel 9.2. Bovendien heeft het hof dan miskend dat de curatoren jegens de bestuurders en commissarissen, ánders dan jegens AH NV, een verklaring voor recht hebben gevorderd dat - kort gezegd - de bestuurders en commissarissen wegens onbehoorlijke taakvervulling onrechtmatig handelen jegens de curatoren althans jegens de gezamenlijke crediteuren van AHC aansprakelijk zijn voor de schade die zij hebben geleden, op te maken bij staat. Voor de toewijsbaarheid van deze vorderingen is dan niet relevant dat (i) de vorderingen van de curatoren niet strekken tot vergoeding van de schade die de schuldeisers lijden als gevolg van de aandelenoverdracht, (ii) de vordering van de curatoren niet ziet op vergoeding van deze schade en (iii) de curatoren geen feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit de omvang van die eventuele schade kan blijken. Althans heeft het hof miskend dat voor toewijzing van een verklaring van recht en verwijzing van partijen naar de schadestaat niet vereist is dat feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit de omvang van de schade blijkt, maar voldoende is dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad aannemelijk is.
4.33 Subonderdeel 9.1 en 9.2 falen nu zij voortbouwen op de tevergeefs bestreden rov. 3.9.1 resp. 3.9.2.
Conclusie
De conclusie in het principale cassatieberoep strekt tot verwerping. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 3.1.1 - 3.1.11 en 3.7.4 van het bestreden arrest.
2 Onderdeel 1 bevat slechts een inleiding.
3 HR 19 mei 1999, JOR 1999, 171 m.nt. S.C.J.J. Kortmann.
4 De Hoge Raad kwam aan deze vraag niet toe.
5 TK 1993-1994, 22969, nr. 9 en 10.
6 Wessels, Insolventierecht, tweede druk, nr. 4439. Zie bijv. Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek (1992), nr. 212; J.M.M. Maeijer, Vertegenwoordiging en volmacht, in: Problemen rondom de algemene vergadering (1994), p. 65; S.C.J.J. Kortmann noot onder HR 19 mei 1999, JOR 1999, 171, nr. 3; C.A. Schwarz, Losbladige rechtspersonen (2005) art. 2:117, aant. 5.
7 C.M. van der Heijden, Insolventie en rechtspersoon, diss. 1997, p. 188 - 195.
8 Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, twaalfde druk, nr. 224.1.
9 Zie B.Wessels, Gevolgen van faillietverklaring, 2, tweede druk, nr. 3238.
10 Productie 4 bij de dagvaarding van de curatoren.