Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.257.960/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 19 september 2019
inzake
mr. Philip Willem SCHREURS q.q.en
mr. Henricus Johannes SCHOOL q.q.,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van
[A],
[A],
kantoorhoudende te [....] ,
VERZOEKERS,
advocaat:
mr. B. Rikkert, kantoorhoudende te Eindhoven,
mr. B. Rikkert, kantoorhoudende te Eindhoven,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SYPESTEYN HOLDING B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten,
VERWEERSTER,
advocaat:
mr. R.P. de Bruin, kantoorhoudende te Den Haag,
mr. R.P. de Bruin, kantoorhoudende te Den Haag,
e n t e g e n
1.de STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR CASTLE INVEST
statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten,
2.
[B],
[B],
wonende te [....] ,
3. de vennootschap naar vreemd recht
VINCITORE HOLDINGS TLD.,
gevestigd te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
mr. R.P. de Bruin, kantoorhoudende te Gouda,
mr. R.P. de Bruin, kantoorhoudende te Gouda,
e n t e g e n
4.[A] ,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
e n t e g e n
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROHAAS B.V.,
gevestigd te Ravenstein,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. R.C.M. Michielsen, kantoorhoudende te Uden.
mr. R.C.M. Michielsen, kantoorhoudende te Uden.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekers met de curatoren;
- verweerster met Sypesteyn;
- belanghebbenden met respectievelijk de Stak, [B] , Vincitore (belanghebbenden 1 tot en met 3 gezamenlijk als de Stak c.s.), [A] en Rohaas.
1.2
De curatoren hebben bij op 16 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Sypesteyn over de periode vanaf 25 februari 2014. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorziening de aandelen in het kapitaal van Sypesteyn ten titel van beheer over te dragen aan hen als beheerders althans een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht. Ten slotte hebben zij verzocht Sypesteyn te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3
Sypesteyn, de Stak, Vincitore en [B] hebben bij op 1 juli 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de curatoren niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans dit af te wijzen dan wel die onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer rechtens juist en geboden acht en de curatoren te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 juli 2019. Bij die gelegenheid hebben mr. L.C.H.J. Hox, kantoorgenoot van mr. Rikkert voornoemd, respectievelijk mr. De Bruin voormeld, de standpunten van de curatoren respectievelijk Sypesteyn en de Stak c.s. toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Hox betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. De aanwezigen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1
Sypesteyn is opgericht op 13 augustus 2001. Zij heeft onder meer tot doel het deelnemen in, het financieren van en het zich op andere wijze interesseren bij en het voeren van beheer over andere ondernemingen. Op 19 oktober 2011 is de Stak opgericht. [A] heeft 98,9 % van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Sypesteyn overgedragen aan de Stak waartegenover de Stak certificaten van aandelen heeft uitgegeven aan [A] . [A] houdt naast deze certificaten van aandelen rechtstreeks 0,55% van de aandelen in Sypesteyn. Haar zoon [B] houdt ook 0,55% van de aandelen in Sypesteyn.
2.2
Bestuurders van de Stak zijn [C] (hierna: [C] ), echtgenoot van [A] met wie zij op huwelijkse voorwaarden is getrouwd, en Vincitore. Vincitore is een vennootschap naar het recht van de Verenigde Arabische Emiraten. Enig bestuurder van Vincitore is [C] . Tot 25 maart 2018 was ook [A] (gezamenlijk bevoegd) bestuurder van de Stak.
2.3
Sinds 28 maart 2002 is [A] bestuurder van Sypesteyn. Vincitore is sinds 14 oktober 2016 naast [A] bestuurder. Zij zijn zelfstandig bevoegd.
2.4
Sypesteyn houdt 100% van de aandelen in SCPD Holding B.V., die op haar beurt 100% van de aandelen in Crescendo Investment Group III B.V. houdt. Beide vennootschappen zijn op 10 maart 2015 failliet verklaard. Daarnaast houdt Sypesteyn 50% van de aandelen in Rohaas. De andere 50% wordt gehouden door Food & Beverage Holding B.V (hierna: F&B Holding). [D] (hierna: [D] ) is bestuurder van zowel F&B Holding als van Rohaas. Rohaas exploiteert restaurant ’t Veerhuis in Ravenstein.
2.5
Op 2 februari 2012 hebben [A] en Sypesteyn een overeenkomst van geldlening gesloten, waarin is vastgelegd dat [A] (als leninggever) (per 1 januari 2011) een vordering heeft op Sypesteyn (als leningnemer), groot € 238.000. De looptijd bedroeg 10 jaar vanaf 1 januari 2012 (artikel 2.1) en de rente 4,5% per jaar, gerekend vanaf 1 januari 2011 (artikel 3.1). Artikel 4 bepaalt dat vervroegde aflossing steeds (boetevrij) mogelijk is en artikel 5.1.8 houdt onder meer in dat het bedrag van de lening, vermeerderd met rente en kosten, terstond opeisbaar is als de leningnemer Nederland verlaat.
2.6
[C] is bij vonnis van 16 april 2013 failliet verklaard. Mr. Schreurs is ook een van de curatoren in het faillissement van [C] .
2.7
Op 25 februari 2014 heeft Sypesteyn haar vestigingsadres verplaatst naar Knokke (België).
2.8
[A] en [C] zijn in 2014 naar Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, verhuisd. Medio 2017 heeft [A] haar adres gewijzigd naar Dubai. Ook Sypesteyn heeft medio 2017 haar vestigingsadres verplaatst naar Dubai.
2.9
Een op 7 mei 2014 gedateerde schriftelijke overeenkomst van agiostorting tussen Sypesteyn en [A] houdt onder meer in dat Sypesteyn uit hoofde van geldlening per 1 april 2014 een bedrag van € 269.071,33 schuldig is aan [A] , dat [A] haar vordering stort, levert en cedeert aan Sypesteyn door middel van contractsoverneming van de leningovereenkomst door Sypesteyn als bedoeld in artikel 6:159 BW, ten titel van onverplichte (agio)storting op het aandeel dat [A] in Sypesteyn houdt, en dat het resultaat van de storting, levering en cessie is dat Sypesteyn zowel schuldenaar als schuldeiser van de vordering is geworden als gevolg waarvan deze door vermenging teniet is gegaan.
2.1
Ten aanzien van [A] is bij vonnis van 14 juni 2016 de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen uitgesproken en een WSNP-bewindvoerder benoemd. Bij vonnis van 19 april 2018 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd en met ingang van dezelfde dag is het faillissement van [A] uitgesproken, met benoeming van de curatoren als zodanig. Bij – in kracht van gewijsde gegaan – arrest van 30 augustus 2018 is laatstgenoemd vonnis in hoger beroep bekrachtigd.
2.11
Bij brief van 2 februari 2018 heeft Rohaas Sypesteyn uitgenodigd voor de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van Rohaas van 5 april 2018. Als agendapunten voor de vergadering zijn onder meer opgenomen de bieding van een onbekende externe partij op restaurant ’t Veerhuis te Ravenstein van € 500.000 en de verkoop van de exploitatie van Rohaas.
2.12
Bij e-mail van 30 maart 2018 aan de toenmalige advocaat van Sypesteyn, mr. Sieben, heeft [D] bericht dat “
er een problematiek[blijkt, toevoeging OK]
te ontstaan betreffende de dijk aan ’t Veerhuis te Ravenstein”en dat “
met betrekking tot deze informatie” de koper zich heeft teruggetrokken.
er een problematiek[blijkt, toevoeging OK]
te ontstaan betreffende de dijk aan ’t Veerhuis te Ravenstein”en dat “
met betrekking tot deze informatie” de koper zich heeft teruggetrokken.
2.13
Op de aandeelhoudersvergadering van 5 april 2018 was mr. Sieben namens Sypesteyn aanwezig. In de notulen staat onder meer dat de aspirant-koper om twee redenen is afgehaakt, enerzijds is hij op de hoogte van de impasse tussen Sypesteyn en F&B Holding, waardoor hij het vermoeden heeft dat het traject te lang zal worden opgehouden, en anderzijds is hij door [D] geïnformeerd inzake de voorgenomen dijkverzwaring, waarvan de details en uitwerkingen nog ongewis zijn.
2.14
Bij verzoekschrift van 3 april 2018 heeft Sypesteyn een enquêteverzoek aanhangig gemaakt tegen Rohaas. Bij beschikking van 19 april 2018 heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen. De Ondernemingskamer heeft Sypesteyn wegens het in strijd met artikel 21 Rv achterhouden van relevante feiten en de evidente ongegrondheid van het verzoek in afwijking van het gebruikelijke liquidatietarief veroordeeld in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten aan de zijde van Rohaas.
3.De gronden van de beslissing
3.1
De curatoren hebben met betrekking tot hun enquêtebevoegdheid gesteld dat de certificaten die zijn uitgegeven tegen 98,9% van de aandelen die de Stak houdt in het kapitaal van Sypesteyn tot de failliete boedel van [A] behoren, zodat zij, gelet op het bepaalde in artikel 2:346 lid 1 sub b BW, bevoegd zijn tot het indienen van het onderhavige verzoekschrift. De Ondernemingskamer merkt in dit verband op dat het aan de certificaten verbonden enquêterecht weliswaar zelf geen vermogensrecht is, maar dat een certificaathouder met een enquêteverzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen. Het doen van een enquêteverzoek heeft om die reden het karakter van een daad van beheer als bedoeld in artikel 68 Fw en de curatoren zijn derhalve bevoegd het enquêterecht uit te oefenen. (Vgl. HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT0144, JOR 2005/146.)
3.2
De curatoren hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Sypesteyn en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Hun bezwaren komen in de kern op het volgende neer:
(I) Sypesteyn blijft weigerachtig een opeisbare vordering aan de failliete boedel van [A] te voldoen, althans creëert daarover onduidelijkheid.
(II) Sypesteyn heeft eerder een door de Ondernemingskamer als ongegrond en evident onjuist beoordeeld enquêteverzoek ingediend tegen Rohaas,
(III) waardoor een verharding is ontstaan tussen Sypesteyn en de andere 50% aandeelhouder van Rohaas, F&B Holding, die er mede toe heeft geleid dat een kandidaat-koper voor de bedrijfsactiviteiten van Rohaas werd afgeschrikt.
(IV) Sypesteyn, noch [A] of Vincitore als bestuurders, houden de curatoren op de hoogte van omstandigheden die van belang zijn voor de afwikkeling van het faillissement van [A] .
(V) Het vermoeden is gerechtvaardigd dat Sypesteyn en haar bestuurders zullen trachten te voorkomen dat baten in de boedel van [A] zullen vloeien.
(VI) Bij pleidooi (pleitnota 18) hebben de curatoren nog aangevoerd dat het niet deponeren van de jaarrekeningen over de jaren 2014 tot en met 2017 reeds gegronde redenen voor twijfel oplevert en (pleitnota 21) dat de omstandigheid dat de jaarrekeningen van Sypesteyn over de jaren 2014 tot en met 2016 (als de datering juist is) zijn opgesteld voordat de jaarrekeningen Rohaas zijn vastgesteld meerdere vragen oproepen over de juistheid en authenticiteit van de jaarrekeningen van Sypesteyn.
Met betrekking tot de verzochte onmiddellijke voorzieningen hebben de curatoren betoogd dat het (om een aantal, in het verzoekschrift nader uitgewerkte, redenen) in dit geval opportuun is dat zij (en dus niet een derde) worden benoemd tot beheerder van aandelen.
3.3
Sypesteyn en de Stak c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van de curatoren. Zij stellen zich op het standpunt dat de curatoren oneigenlijk gebruik maken van hun recht een enquête te verzoeken. Volgens Sypesteyn en de Stak c.s. trachten de curatoren met het verzoek te bewerkstelligen dat zij de rechten verkrijgen van aandeelhouders en bestuur om zo te bewerkstelligen dat het restaurant dat wordt geëxploiteerd binnen Rohaas zo snel mogelijk wordt verkocht en 50% van de opbrengst middels Sypesteyn aan de boedel van [A] wordt uitgekeerd. Vervolgens hebben Sypesteyn en de Stak c.s. nader inhoudelijk verweer gevoerd tegen de door de curatoren aangevoerde gronden en de noodzaak tot het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op het verweer ingaan.
3.4
De Ondernemingskamer stelt voorop dat bij de beoordeling van het verzoek moet worden geabstraheerd van het onmiskenbare belang van de curatoren om ten behoeve van de boedel van [A] zo mogelijk de beschikking te krijgen over het (aan [A] toekomende aandeel in het) actief in Sypesteyn, te weten de aandelen die Sypesteyn houdt in Rohaas, waarin een goed lopende onderneming wordt uitgeoefend. Voor de Ondernemingskamer is het enquêterechtelijk perspectief bepalend en zij dient in de eerste plaats de vraag te beantwoorden of zich in de vennootschap Sypesteyn gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen en, indien dit het geval is, of een belangenafweging aan het gelasten van een onderzoek in de weg staat. De curatoren hebben gewezen op de ingewikkelde en moeilijk te doorgronden constructie die [C] en [A] hebben opgetuigd en zij hebben aangevoerd dat deze constructie er enkel toe dient om verwarring te creëren. Zij stellen zich op het standpunt dat wezen voor schijn gaat, dat [C] de enige is die aan de touwtjes trekt en het plaatje niet verandert: onderaan zit de waardevolle participatie en bovenaan staan twee failliete natuurlijke personen ( [C] en [A] ). Hoe dit ook zij, dit neemt niet weg dat in het kader van een enquêteprocedure de vraag aan de orde is zoals deze zojuist is geformuleerd.
3.5
De curatoren hebben de bezwaren die kort staan vermeld onder 3.2 aangevoerd als redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Sypesteyn.
Ad I De vordering van [A] op Sypesteyn
3.6
De curatoren stellen zich op het standpunt dat de onder 2.5 vermelde lening in ieder geval sinds 25 februari 2014 (de verplaatsing van het vestigingsadres van Sypesteyn naar België) opeisbaar is. De hun naar aanleiding van een betalingsverzoek op 16 november 2018 toegezonden overeenkomst van agiostorting (zie onder 2.9) hebben zij nooit eerder aangetroffen en deze is evenmin, ondanks verzoeken daartoe, toegezonden aan de bewindvoerder in de schuldsanering. [A] en [C] hebben over deze schuld eerder niet met elkaar overeenstemmende verklaringen afgelegd. De curatoren stellen zich op het standpunt dat geen agiostorting heeft plaatsgevonden en voor zover dit wel het geval is hebben zij deze op grond van de faillissementspauliana vernietigd. Zij hebben derhalve een bedrag van in ieder geval € 269.071, met rente en kosten, van Sypesteyn te vorderen.
3.7
Sypesteyn en de Stak c.s. hebben betwist dat de transactie die al in 2014 plaatsvond paulianeus is. Zij hebben aangevoerd dat [A] zich in die periode realiseerde dat zij het geleende bedrag gelet op de financiële situatie van Sypesteyn waarschijnlijk niet terug zou krijgen en daarom heeft besloten de balans van Sypesteyn op te schonen door het bedrag van de geldlening te storten als agio, een in de praktijk niet ongebruikelijke rechtshandeling c.q. transactie. Er zijn geen goede redenen waarom het bestuur van Sypesteyn daaraan niet had mogen meewerken. De rechtshandeling heeft de vermogenspositie van de vennootschap verbeterd zonder dat de vermogenspositie van [A] werd verslechterd. De omzetting van de geldlening in agio is ook verwerkt in de jaarrekening 2014, die weliswaar vanwege een onjuiste veronderstelling omtrent de verplichting daartoe niet is gedeponeerd, maar wel is opgemaakt. Voor Sypesteyn is onduidelijk waarom de agiostorting zou kunnen leiden tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. Die zouden er pas zijn als Sypesteyn de agiostorting zou negeren en de vordering van de boedel van [A] zou erkennen, aldus – nog steeds – Sypesteyn en de Stak c.s.
3.8
De Ondernemingskamer overweegt dat de vraag of de boedel van [A] uit hoofde van de geldlening (nog) een opeisbare vordering heeft op Sypesteyn, een vermogensrechtelijk geschil betreft. Nu wordt betwist dat dit het geval is, de daarvoor aangevoerde argumenten niet op voorhand als onpleitbaar kunnen worden aangemerkt en het bestaan van dit geschil verder geen gevolgen heeft voor de verhoudingen binnen de vennootschap, vormt deze kwestie geen gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen.
3.9
Voor zover de curatoren de gegronde redenen voor twijfel met name zien in de door Sypesteyn gecreëerde onduidelijkheid, geldt het volgende. De curatoren hebben aangevoerd dat [A] bij e-mail van 31 juli 2016 aan de WSNP-bewindvoerder heeft laten weten dat de in de publicatiestukken per 31 december 2013 (die zij met de brief meezond) opgenomen schuld aan de aandeelhouder nadien als agio is gestort, terwijl [C] namens Sypesteyn in een brief van 6 april 2018 (in reactie op de brief van de kant van de WSNP-bewindvoerder van 28 maart 2018) heeft geschreven dat de lening in het voorjaar van 2014 is afgelost, dat de lening niet is omgezet in agio maar dat Sypesteyn op 7 april 2014 (in plaats van 7 mei 2014) de overeenkomst van geldlening heeft overgenomen van [A] waarna deze door vermenging teniet is gegaan en dat een bedrag ter grootte van de op dat moment verschuldigde hoofdsom in de administratie van Sypesteyn is aangemerkt als agio op het aandeel van [A] . De overeenkomst van agiostorting is pas voor het eerst aangeleverd op 16 november 2018. Het is gissen waarom dat zo veel tijd heeft gekost en ook waarom in de overeenkomst van agiostorting een bedrag van € 269.071,33 wordt vermeld terwijl in de jaarrekening 2014 een bedrag aan agio van € 273.101 wordt vermeld, aldus de curatoren.
3.1
Als juist is dat in mei 2014 is gehandeld conform de inhoud van de onder 2.9 vermelde overeenkomst van agiostorting (óf dat zo is, staat niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer, zoals volgt uit wat onder hiervoor onder 3.8 is overwogen), acht de Ondernemingskamer de informatieverstrekking van Sypesteyn aan de WSNP-bewindvoerder van [A] niet van dien aard dat deze gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Sypesteyn oplevert. De inhoud van de brief van Sypesteyn van 6 april 2018 is in dat geval niet onjuist terwijl de datum 7 april 2014 (in plaats van 7 mei 2014) dan kennelijk op een verschrijving berust. Het verschil tussen het in de overeenkomst en in de jaarrekening 2014 vermelde bedrag rechtvaardigt geen enquête.
Ad II en III Het enquêteverzoek tegen Rohaas en de gevolgen daarvan
3.11
De curatoren hebben aangevoerd dat, zoals uit de beschikking van de Ondernemingskamer van 19 juli 2018 blijkt, het door Sypesteyn tegen Rohaas ingediende enquêteverzoek ongegrond was en berustte op een evident onjuiste weergave van de feiten. Dit achten zij relevant omdat de impasse tussen Sypesteyn en F&B Holding een kandidaat-koper al had afgeschrikt en het enquêteverzoek de verhoudingen verder op scherp zette en de belangen van de aandeelhouders en economisch gerechtigden van Sypesteyn verder schaadde. Niet bekend is dat de relatie sindsdien is hersteld, terwijl zich wederom een kandidaat-koper zou hebben gemeld die zich inmiddels ook weer zou hebben teruggetrokken.
3.12
Sypesteyn en de Stak c.s. hebben hier, kort weergegeven, het volgende tegenover gesteld. De waarde van de onderneming van Rohaas ligt aanzienlijk hoger dan de door [D] en F&B Holding gepresenteerde waarde en dit is ook de reden geweest waarom Sypesteyn altijd kritisch is geweest in de beoordeling van de door althans via [D] gepresenteerde biedingen. Toen Sypesteyn in februari/maart 2018 nadere informatie omtrent de onbekende kandidaat-koper verzocht, stuurde [D] op 30 maart 2018 een bericht dat de onbekende kandidaat-koper zich terugtrok vanwege de aangekondigde werkzaamheden aan de dijk. Dat de kandidaat-koper zich terugtrok omdat de aandeelhouders gebrouilleerd waren, is volstrekt onjuist. Op 28 maart 2019 verscheen wederom een onbekende kandidaat-koper en ook nu verdween de plots opgekomen onbekende kandidaat-koper, zonder dat nadere informatie aan Sypesteyn is verstrekt, weer van het toneel. Sypesteyn heeft bedenkingen bij deze door Rohaas gepresenteerde feiten. Overigens zijn de betrekkingen tussen Sypesteyn en F&B Holding in de afgelopen periode weer genormaliseerd. Wat de enquêteprocedure betreft, hebben diverse (rechts)handelingen van [D] de binnen Rohaas gerealiseerde winst beïnvloed. Het bestuur van Sypesteyn heeft niet onjuist gehandeld door naar aanleiding daarvan een enquêteprocedure aanhangig te maken.
3.13
De Ondernemingskamer overweegt dat de eerste kandidaat-koper zich al had teruggetrokken voordat Sypesteyn de enquêteprocedure tegen Rohaas aanhangig heeft gemaakt. Als het al zo zou zijn dat mede door de moeizame verhouding tussen Sypesteyn en Rohaas een kandidaat-koper is afgeschrikt (in de e-mail van [D] aan mr. Sieben is de mogelijke dijkverzwaring als reden voor het afhaken van de kandidaat-koper gemeld), kan dit niet zonder meer gelden als een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Sypesteyn. Als er sprake is van het doelbewust afschrikken door Sypesteyn van potentiële kopers dan wel van het in strijd met haar eigen belang of dat van haar aandeelhouders en certificaathouders op oneigenlijke gronden frustreren van een – naar objectieve maatstaven beoordeeld – reëel bod, zou de situatie mogelijk anders zijn, maar dat dit zich heeft voorgedaan kan niet worden geconstateerd. Met betrekking tot de eerste kandidaat-koper is niets bekend over diens identiteit en financiële gegoedheid en evenmin over de eventuele voorbehouden en voorwaarden die aan het bod waren verbonden. Ook niet bekend is wat de reden van het terugtrekken van de eveneens onbekend gebleven tweede kandidaat-koper is geweest en of het hier een serieus bod betrof. Opmerking verdient voorts dat Sypesteyn op zichzelf het recht heeft kritische (inhoudelijke) vragen te stellen over de financiële gegevens van Rohaas, zo lang het stellen van dergelijke vragen niet een doel op zich wordt en geen onderdeel wordt van een obstructiemethode. Rohaas heeft ter zitting overigens benadrukt bereid te zijn Sypesteyn inzage te geven in alle administratieve gegevens van Rohaas en dit herhaaldelijk te hebben aangeboden, maar dat Sypesteyn hiervan nog geen gebruik heeft gemaakt. Vooralsnog biedt het handelen van Sypesteyn in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Rohaas onvoldoende grond om een enquête bij Sypesteyn zelf te gelasten.
Ad IV het gebrek aan informatie
3.14
De curatoren hebben aangevoerd dat Sypesteyn (of haar afzonderlijke bestuurders) hen, als curatoren in het faillissement van de (economisch) gerechtigde tot ruim 99% van het vermogen van Sypesteyn, niet op de hoogte houden van omstandigheden die van belang zijn voor de afwikkeling van het faillissement. Zij stellen talloze malen om inlichtingen te hebben gevraagd. Als voorbeeld vermelden zij dat [A] vlak voordat de schuldsaneringsregeling op haar van toepassing werd nog – met succes – heeft aangedrongen op een dividenduitkering en deze rechtstreeks naar een in Dubai aangehouden rekening heeft laten overmaken.
3.15
Op [A] in persoon rust de verplichting de curatoren (en voorheen de WSNP-bewindvoerder) van alle door hen opgevraagde informatie te voorzien. Schending van die verplichting kan niet leiden tot het gelasten van een enquête bij Sypesteyn. Het gaat er derhalve om of Sypesteyn de curatoren in hoedanigheid van aandeelhouder/certificaathouder onvoldoende heeft geïnformeerd. De curatoren hebben niet nader gespecificeerd om welke informatie zij in die hoedanigheid concreet hebben verzocht. Ook een bezwarenbrief, waarin een degelijk informatieverzoek wordt gedaan, ontbreekt. De informatie over de dividenduitkering (die overigens bijna twee jaar voorafgaand aan het toepasselijk worden van de schuldsanering op [A] heeft plaatsgevonden, zie ook hierna onder 3.18) is informatie die relevant is voor de WSNP-bewindvoerder en de curatoren. Dat (de bestuurder van) Sypesteyn die informatie niet uit eigen beweging aan de curatoren heeft verstrekt, is echter geen reden een enquête te gelasten.
Ad V Het vermoeden dat Sypesteyn c.s. zullen trachten te voorkomen dat baten in de boedel van [A] zullen vloeien
3.16
De curatoren hebben ter adstructie van dit vermoeden gewezen op de genoemde dividenduitkering en een aantal voorbeelden genoemd waarbij [C] en [A] bedragen hebben onttrokken aan gefailleerde boedels en een opsomming overgelegd van malversaties van [A] in het faillissement van [C] .
3.17
Het door de curatoren uitgesproken (algemene) vermoeden kan er niet toe leiden dat op grond daarvan op voorhand dient te worden geoordeeld dat bij Sypesteyn gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken. De Ondernemingskamer merkt in dat verband terzijde nog op dat de curatoren geacht moeten worden over voldoende andere middelen te beschikken om het wegvloeien van baten te voorkomen.
3.18
Ter zitting is nog nader aandacht besteed aan de (hiervoor al kort ter sprake gekomen) dividenduitkering in 2014 van Rohaas aan Sypesteyn. Deze uitkering is betaald op een rekening in Dubai van [A] , die het aldus rechtstreeks van Rohaas ontvangen bedrag achteraf heeft verrekend met een – in de woorden van de curatoren – plotseling opkomende door Sypesteyn aan haar verschuldigde bestuursvergoeding. Bij verweerschrift is een aandeelhoudersbesluit van Sypesteyn van 20 augustus 2014 overgelegd dat daarop betrekking heeft. De curatoren hebben deze kwestie aangehaald ter illustratie van hun stelling dat [A] en [C] niet aan het roer moeten staan (pleitnota 9 en 10). De gang van zaken roept vragen op, maar betreft een gebeurtenis van ruim voor de toelating tot de schuldsanering en het daaropvolgend faillissement van [A] en is niet als zelfstandige reden voor het gelasten van een onderzoek aan het verzoek ten grondslag gelegd.
Ad VI Het niet deponeren van de jaarrekeningen over de jaren 2014 tot en met 2017 en het vaststellen van de jaarrekeningen over de jaren 2014 tot en met 2016 (uitgaande van een juiste datering) voorafgaand aan de jaarrekeningen Rohaas
3.19
In het verzoekschrift is het niet-deponeren van jaarrekeningen niet als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Sypesteyn genoemd. Dit is pas bij pleidooi opgeworpen, nadat de jaarrekeningen als bijlagen bij het verweerschrift waren overgelegd, waarbij als toelichting voor het niet deponeren is gegeven dat Sypesteyn in de veronderstelling verkeerde dat voor haar geen deponeringsplicht meer gold nu zij haar vestiging naar Dubai had verplaatst. Dat niet (tijdig) is gedeponeerd moet echter reeds langer bij de curatoren bekend zijn geweest. Voor de datering van de jaarrekeningen in verhouding tot de data waarop de jaarrekeningen van Rohaas zijn vastgesteld, heeft Sypesteyn ter zitting als mogelijke verklaring gegeven dat Sypesteyn de beschikking heeft gehad over concept-jaarrekeningen van Rohaas. Nu de jaarrekeningen voorhanden zijn, rechtvaardigt de gang van zaken rond de jaarrekeningen geen onderzoek.
Slotsom
3.2
Slotsom van het vorenstaande is dat er onvoldoende grond is voor het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Sypesteyn. Deze conclusie wordt niet anders als hetgeen de curatoren hebben aangevoerd in onderling verband en samenhang wordt beschouwd. Bij die stand van zaken komt het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet aan de orde. Het verzoek van de curatoren zal worden afgewezen en zij zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van de curatoren af;
veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Sypesteyn Holding B.V., Stichting Administratiekantoor Castle Invest, Vincitore Holdings Ltd en [B] begroot op € 3.948;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2019.