Uitspraak
18 oktober 2002
Eerste Kamer
Nr. C01/025HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
AVAGO B.V., gevestigd te Axel,
EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
DE GEMEENTE AXEL, gevestigd te Axel,
VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres,
advocaat: mr. V.-P. Aarts.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Avago - heeft bij exploit van 16 januari 1998 verweerster in cassatie - verder te noemen: de gemeente - gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. PRIMAIR:
A. de gemeente te veroordelen mee te werken aan de uitvoering van de overeenkomst van 23 mei 1984, in die zin dat zij binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis overgaat tot het instellen van de procedure tot wijziging van het ter plaatse geldende bestemmingsplan door een voorstel voor te leggen aan de gemeenteraad, althans datgene te doen of na te laten dat nodig is om het bestemmingsplan te wijzigen zodat het volledige perceel geschikt wordt voor woningbouw, alsmede
B. de gemeente te veroordelen mee te werken aan de levering aan Avago van het perceel aan de Keizerputstraat te Overslag kadastraal bekend gemeente Axel I 86, groot 43 are 1 centiare, zodra de procedure tot wijziging van het bestemmingsplan is voltooid;
II. SUBSIDIAIR:
A. de gemeente te veroordelen om binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis Avago de nodige aanwijzingen te verstrekken waaraan het schetsplan, op basis waarvan de gemeente de procedure tot wijziging van het bestemmingsplan kan beginnen, dient te voldoen en de gemeente te veroordelen om binnen veertien dagen na ontvangst van het aangepaste schetsplan over te gaan tot het instellen van de procedure tot wijziging van het ter plaatse geldende bestemmingsplan door een voorstel voor te leggen aan de gemeenteraad, althans datgene te doen of na te laten dat nodig is om het bestemmingsplan te wijzigen zodat het volledige perceel geschikt wordt voor woningbouw, alsmede
B. de gemeente te veroordelen mee te werken aan de levering aan Avago van het perceel aan de Keizerputstraat te Overslag kadastraal bekend gemeente Axel I 86, groot 43 are 1 centiare, zodra de procedure tot wijziging van het bestemmingsplan is voltooid;
III. aan deze veroordeling(en) een dwangsom te verbinden van ƒ 5.000,-- per dag dat de gemeente in gebreke blijft aan enig onderdeel van het vonnis te voldoen.
De gemeente heeft de vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 10 februari 1999 de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Avago hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 13 juli 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Avago beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt zowel in het principale als in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In 1984 heeft Avago van de gemeente een perceel grond gekocht, teneinde dit na verkaveling als woningbouwgrond te verkopen. Op een gedeelte van het perceel (hierna: het restant-perceel) rustte geen woonbestemming. Om de mogelijkheid te openen op dat restant-perceel bungalows te bouwen, hebben partijen in een nadere overeenkomst van 23 mei 1984 (hierna: de nadere overeenkomst) opgenomen dat de gemeente een "planologische procedure" zou voeren en dat, teneinde deze procedure te kunnen starten, Avago vóór 15 juni 1984 (later gewijzigd in 1 oktober 1984) een schetsplan bij de gemeente zou indienen.
(ii) Op 15 mei 1985 heeft Avago een schetsplan ingediend voor de bouw van 11 woningen op het gehele perceel (waarvan drie op het restant-perceel), waarna de gemeente op 17 september 1985 voor de bouw van die 11 woningen een bouwvergunning heeft afgegeven. Vervolgens is het perceel met uitzondering van het restant-perceel geleverd en betaald.
(iii) In 1993 heeft Avago de nadere overeenkomst bij de gemeente aan de orde gesteld. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente aan Avago bij brief van 22 april 1993 (verzonden op 29 april 1993) bericht dat Avago nooit een schetsplan heeft ingediend en "teneinde de nodige duidelijkheid te scheppen" verzocht binnen drie maanden na verzending van de brief een schetsplan over te leggen, met de mededeling dat Avago in verzuim zal zijn indien hieraan niet wordt voldaan en dat in dat geval aan de gemeenteraad zal worden voorgesteld de nadere overeenkomst (en de koopovereenkomst voorzover deze niet is uitgevoerd) te ontbinden.
(iv) Bij brief van 28 juli 1993 heeft Avago aan de gemeente een "uittreksel kadastraal plan" met betrekking tot het perceel gezonden. In haar brief noemt Avago de desbetreffende bijlage zowel "schetsplan" als "kavelverdeling Keizersputstraat".
(v) Op 23 september 1993 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen een wethouder van de gemeente en Avago, waarin de wethouder erop wijst dat Avago geen schetsplan maar een kavelverdeling heeft ingediend.
(vi) Bij brief van 17 december 1996 heeft de gemeente aan Avago medegedeeld dat de kavelverdeling onvoldoende basis vormt voor het starten van een "planologische procedure", dat door Avago na het gesprek van 23 september 1993 geen verdere actie is ondernomen en dat zij in verband met het tijdsverloop sedert het verkoopbesluit en het gebrek aan interesse van Avago in verwerving van het restant-perceel, er de voorkeur aan geeft het niet uitgevoerde gedeelte van de koopovereenkomst en de nadere overeenkomst te ontbinden.
(vii) Bij brief van 27 februari 1997 beroept de gemeente zich op verjaring en ontbindt zij, voorzover van verjaring geen sprake is, het genoemde niet uitgevoerde gedeelte van de koopovereenkomst en de nadere overeenkomst.
3.2 In dit geding vordert Avago dat de gemeente wordt veroordeeld, primair om mee te werken aan de uitvoering van de nadere overeenkomst, in die zin dat de gemeente een procedure instelt tot wijziging van het bestemmingsplan, dat geldt voor het krachtens deze overeenkomst aan Avago te leveren restant-perceel, en subsidiair om aan Avago aanwijzingen te geven, waaraan het door Avago in te dienen schetsplan op basis waarvan deze wijzigingsprocedure kan worden gestart, moet voldoen. Avago vordert bovendien dat de gemeente wordt veroordeeld tot levering van het restant-perceel aan Avago.
3.3 De Rechtbank heeft het door de gemeente als verweer tegen de vordering van Avago gedane beroep op verjaring gehonoreerd en heeft de vorderingen afgewezen. Het Hof heeft het vonnis bekrachtigd en heeft daartoe het volgende overwogen:
"8.1. Avago is met (tijdige) indiening van een schetsplan in gebreke gebleven en aldus in verzuim geraakt. Zij heeft een dag voor het verstrijken van de haar gegunde termijn een kavelverdeling ingediend en zichzelf op die manier in de onmogelijkheid gebracht om (al dan niet na daartoe strekkende mededeling van de Gemeente) binnen de gestelde termijn de ingediende kavelverdeling zodanig aan te passen dat dit als een schetsplan ten behoeve van de te voeren procedure kon dienen, zodat dit verzuim aan haar moet worden toegerekend. Avago moet worden verondersteld te hebben geweten wat een schetsplan was, omdat zij in 1985 een schetsplan heeft ingediend (op basis waarvan toen een bouwvergunning is afgegeven). (...).
8.2. Avago heeft noch na het verstrijken van de haar gegunde termijn noch na het gesprek van september 1993 enige poging gedaan om haar verzuim te zuiveren door alsnog een schetsplan in te dienen. Haar stelling dat het op de weg van de Gemeente heeft gelegen haar aanwijzingen te geven en in de gelegenheid te stellen alsnog een schetsplan in te dienen stuit af op de wetenschap van Avago omtrent de (inhoud van) een schetsplan. Zelfs indien juist is de (door de Gemeente betwiste) stelling van Avago dat in het gesprek van september 1993 is afgesproken een afwachtende houding aan te nemen, dan heeft Avago hieruit niet mogen afleiden dat de Gemeente - die in april 1993, juist om na een jarenlange windstilte duidelijkheid te scheppen Avago nog een termijn van drie maanden had gegund om aan haar verplichting te voldoen - daarmee afstand deed van haar recht zich op het verzuim van Avago te beroepen. Het had op de weg van Avago gelegen alles in het werk te stellen om te trachten haar verzuim zo snel mogelijk te zuiveren.
8.3. Op grond van het onder 8.1 en 8.2 overwogene heeft de Gemeente de nadere overeenkomst en de koopovereenkomst voorzover deze nog niet was uitgevoerd mogen ontbinden en zij beroept zich daarop met vrucht."
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 De onderdelen 2.1 en 2.2 - onderdeel 1 bevat een inleiding - keren zich met motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof, dat Avago met (tijdige) indiening van een schetsplan in gebreke is gebleven. De onderdelen slagen. Nu het Hof in rov. 2.2 als vaststaand heeft aangenomen dat Avago op 15 mei 1985 een schetsplan heeft ingediend voor de bouw van elf woningen, waarvan drie op het restant-perceel, en in rov. 8.1 heeft geoordeeld dat Avago moet hebben geweten wat een schetsplan was, omdat zij in 1985 een schetsplan heeft ingediend (op basis waarvan toen een bouwvergunning is afgegeven), is voormeld oordeel van het Hof zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.
4.2 De overige onderdelen behoeven geen behandeling.
5. Beoordeling van de middelen in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep
5.1 Onderdeel 3 van middel I bevat de klacht dat rov. 7 onbegrijpelijk is, nu het Hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het betoog van de gemeente dat Avago na ontvangst van de brief van 22 april 1993 er in redelijkheid niet op heeft kunnen vertrouwen dat de gemeente afstand zou doen van haar recht om zich op verjaring te beroepen, nu uit de brief volgt dat de gemeente zich van de mogelijkheid van een zodanig beroep niet bewust was. Het onderdeel is gegrond. Ook voor afstand van verjaring heeft als uitgangspunt te gelden dat vereist is dat een rechthebbende de bevoegdheid kent waarvan hij afstand doet. Ingevolge art. 3:35 BW kan weliswaar het ontbreken van de op afstand gerichte wil niet aan de wederpartij van de rechthebbende worden tegengeworpen, indien deze een verklaring of gedraging van de rechthebbende, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, als een tot afstand van recht strekkende verklaring heeft opgevat, maar daartoe is vereist dat deze wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen, dat de rechthebbende zich bewust was van deze bevoegdheid. Nu de gemeente in het geding in hoger beroep heeft aangevoerd dat uit de genoemde brief door Avago redelijkerwijze niet mocht worden afgeleid dat de gemeente afstand zou doen van haar bevoegdheid om zich op verjaring te beroepen, aangezien uit de strekking van de brief volgde, dat de gemeente zich niet bewust was van het bestaan van een zodanige mogelijkheid, had het Hof niet aan deze stelling mogen voorbijgaan.
5.2 De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 juli 2000;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
in het principale beroep:
veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Avago begroot op € 370,04 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
veroordeelt Avago in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en D.H. Beukenhorst, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 oktober 2002.