ECLI:NL:GHSHE:2020:1737

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

zaaknummer 200.244.824/01

arrest van 9 juni 2020

in de zaak van

[de vrouw],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna: de vrouw,

advocaat: mr. I.P. Sigmond te Heerlen,

tegen

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna: de man,

advocaat: mr. N.M.F. Statnik te Sittard,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 februari 2018 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.

1.Vooraf

Deze zaak betreft een periodiek verrekenbeding dat is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden van partijen. De vraag waar het om draait, is of partijen aan de periodieke verrekenplicht hebben voldaan. Partijen hebben in 2006, 2009, 2010, 2011 en 2012 gezamenlijk “Verklaringen inzake jaarlijkse verrekening” ondertekend, waarin staat dat zij voor het betreffende kalenderjaar en alle daaraan voorafgaande kalenderjaren over en weer hebben verrekend conform de huwelijkse voorwaarden.

Volgens de vrouw is niet aan de periodieke verrekenplicht voldaan. Zij beroept zich daarom op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW, wat als gevolg heeft dat in beginsel de waarde van het hele vermogen van partijen moet worden verrekend. De man is het niet eens met de vrouw. Volgens hem blijkt uit de “verklaringen inzake jaarlijkse verrekening” dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten over de verrekening. Bovendien was er geen overgespaard inkomen, aldus de man.

2.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/233370/ HA ZA 17-157)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.

3.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 23 april 2018;
de memorie van grieven/wijziging eis en grondslag van 30 oktober 2018 met de producties 1-5;
de memorie van antwoord met de producties 1-17 van 5 maart 2019;
de akte van de vrouw van 30 april 2019;
de antwoordakte van de man van 28 mei 2019.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

4.De beoordeling

4.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Partijen zijn op 5 september 1991 gehuwd.

Het echtscheidingsverzoek is ingediend op 24 oktober 2013.

De echtscheiding is uitgesproken op 7 januari 2015, bij beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond.

De echtscheidingsbeschikking is op 18 juni 2015 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De man heeft een tandartspraktijk die hij al voor het huwelijk als eenmanszaak uitoefende.

Partijen zijn één dag vóór het huwelijk, namelijk op 4 september 1991, huwelijkse voorwaarden overeengekomen. Partijen zijn, samengevat, gehuwd met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen (art. 1). Zij zijn voorts een periodiek verrekenbeding overeengekomen (art. 9).

De huwelijkse voorwaarden houden, onder meer, het volgende in:

Artikel 1.

De echtgenoten zijn gehuwd met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen.

EIGENDOM

Artikel 2

(…)

VERGOEDINGSPLICHT

Artikel 3

(…)

DRAAGPLICHT KOSTEN HUISHOUDING

Artikel 5

1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding in enig jaar worden voldaan uit het in dat jaar genoten netto-persoonlijk abeidsinkomen van ieder van de echtgenoten, en wel, naar evenredigheid daarvan; voorzover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit de in dat jaar genoten netto—inkomsten uit vermogen van de echtgenoten, naar evenredigheid daarvan; voorzover ook deze inkomsten ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan

2. Indien over enig kalenderjaar kosten van de gemeenschappelijke huishouding uit de vermogens van de echtgenoten zijn voldaan, worden de bedragen daarvan in het volgende jaar in mindering op de netto-arbeidsinkomens respectievelijk de netto inkomsten uit vermogen van de echtgenoten gebracht voor de vaststelling van de evenredigheid, waarnaar de koeten.van.de gemeenschappelijke huishouding moeten worden ge-.dragen.

3. De echtgenoot die over enig kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de gémeenschappelijke huishouding dan zijn aandeel ingevolge het hiervoor bepaalde, heeft het recht het teveel bijgedragene terug te vorderen van de andere echtgenoot.

Het recht het aldus teveel bijgedragene terug te vorderen vervalt één jaar na het einde van het betreffende kalenderjaar.

4. Het in dit. artikel bepaalde geldt niet voorzover bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 84 lid 1 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, zich daartegen verzetten

INKOMEN

Artikel 6.

Onder persoonlijk arbeidsinkomen wordt mede begrepen winst uit zelfstandig beroep of bedrijf en uitkeringen ter vervanging van inkomen uit arbeid.

Onder netto-inkomen wordt verstaan de door een echtgenoot in het betreffende jaar in totaal genoten inkomsten verminderd met de daarover verschuldigde belastingen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen, voorzover hij daarvoor overeenkomstig het hierna in artikel 8 bepaalde draagplichtig is.

Inkomsten belast naar een bijzonder inkomstenbelasting-tarief en die belasting zelf, alsmede fictief genoten inkomsten zoals het huurwaardeforfait eigen woning en de autokostenregeling, worden niet in aanmerking genomen.

KOSTEN HUISHOUDING

Artikel 7

1. Onder kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden onder meer begrepen de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen die uit het huwelijk geboren worden, die door de echtgenoten worden geadopteerd of die met beider toestemming in het gezin worden opgenomen - wat de laatst bedoelde kinderen betreft voorzover deze kosten niet ten laste van derden komen, voorts de uitgave terzake van de verwerving van de gemeenschappelijke huishoudelijke inboedelgoederen, de gezamenlijke vakanties, de rentetermijnen met betrekking tot schulden welke aangegaan werden ter financiering van tot gemeenschappelijk gebruik bestemde onroerende goederen respectievelijk de rente van de eventueel daarvoor in de plaats tredende schulden, de zakelijke belastingen en de kosten van onderhoud en herstel van vorenbedoelde onroerende goederen alsmede in het algemeen alle dagelijkse uitgaven, welke passen in het gemeenschappelijke leefpatroon van de echtgenoten.

2. Onder kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden voorts begrepen de premies en/of koopsommen voor gebruikelijke verzekeringen, evenwel met uitzondering van premies en/of koopsommen voor verzekeringen voorzover deze zijn gesloten op het leven van een der echtgenoten ten gunste van de ander, zullende in dit laatste geval de premies en/of koopsommen steeds door de begunstigde worden gedragen en voldaan.

3. Onder kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden niet begrepen de inkomsten- en vermogensbelasting alsmede de bedragen van de premie-aanslagen.

VERREKENBEDING.

Artikel 9.

1.De echtgenoten zijn gehouden over elk kalenderjaar hun inkomen samen te voegen en te verdelen bij helfte.

Onder inkomen wordt te dezen verstaan het inkomen als bedoeld in artikel 6., onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding als bedoeld in artikel 7. alsmede onder aftrek van de bedragen waarmede de inkomens van de echtgenoten over het betreffende kalenderjaar voor de berekening van de draagplicht eventueel zijn verminderd ingevolge het in artikel 5. lid 2. bepaalde.

2. De verdeling vindt plaats doordat de ene echtgenoot aan de andere een bedrag uitkeert, zodanig dat ieder van hen de helft geniet van de door de samenvoeging ontstane som.

3. De uitkering moet gedaan worden in geld en wel binnen één jaar na afloop van het kalenderjaar waarin het bedrag van deze uitkering is of had kunnen worden vastgesteld.

Indien evenwel gewichtige redenen zich verzetten tegen voldoening binnen voormelde termijn, zullen de echtgenoten een redelijke betalingsregeling - al dan niet met zekerheidstelling - treffen waarbij de belangen van beiden in acht genomen worden.

4. Geen samenvoeging en verdeling heeft plaats:

a. over de tijd dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat;

b. (…).

5. Het recht tot het vorderen van de verrekening vervalt indien deze niet binnen twee jaar na afloop van het betreffende kalenderjaar heeft plaatsgevonden of schriftelijk is gevorderd, onverminderd het recht van de echtgenoten (of hun erfgenamen) om alsnog in onderling overleg tot verrekening over te gaan.

Partijen hebben op 21 december 2006, 22 december 2009, 22 december 2010, 22 december 2011 en 22 december 2012 “Verklaringen inzake jaarlijkse verrekening”, hierna: “Verrekenverklaringen”, ondertekend. Hierin verklaren partijen:

“Op grond van de op 4 september 1991 gesloten huwelijksvoorwaarden zijn ondergetekenden verplicht jaarlijks te verrekenen. Een en ander moet samen gezien worden in het licht van het door beiden gemaakte testament en de bijzondere voorwaarden daarin.

Hierbij verklaren ondergetekenden dat zij voor het kalenderjaar [hof: het jaar van datum ondertekening] en alle daarvoor gaande kalenderjaren over en weer hebben verrekend conform voornoemde akte”.

4.2.

De vrouw heeft de man gedagvaard. Zij heeft voor de rechtbank het volgende gevorderd:

“1. dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde zal veroordelen aan eiser een bedrag van € 467.890,- (althans: een door de rechtbank in goede Justitie vast te stellen bedrag) te betalen, te vermeerderen met de helft van de waardevermeerdering van het aanwezige vermogen over de periode van 31 december 2012 tot en met 24 oktober 2013 en te vermeerderen met de helft van de waarde van de onderneming per 24 oktober 2013;

2. dat de rechtbank gedaagde zal veroordelen om binnen twee weken nadat het vonnis aan gedaagde zal zijn betekend een schriftelijke verklaring van UBS Bank te Zwitserland, waartoe bankrekeningnummer ( [bankrekeningnummer] behoort, aan eiser af te geven, uit welke bankverklaring zal blijken

- of dit bankrekeningnummer op 24 oktober 2013 op naam van gedaagde stond en, indien dit het geval was, wat op 24 oktober 2013 het saldo van deze bankrekening was;

- of gedaagde op 24 oktober 2013 andere bank-, spaar- en/of beleggingsrekeningen bij UBS Bank aanhield en, indien dit het geval was, wat op 24 oktober 2013 het saldo daarvan was;

dit alles op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 50.000, voor iedere dag dat gedaagde niet aan de veroordeling voldoet;

3. dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht dat, indien zal blijken dat gedaagde op 24 oktober 2013 gelden, kapitaal en/of beleggingen op buitenlandse (bank-)rekeningen aanhield, bijvoorbeeld (maar niet uitsluitend) bij UBS Bank te Zwitserland, het totaal van die gelden, kapitaal en/of beleggingen eiser toekomt, met veroordeling van gedaagde, uitvoerbaar bij voorraad, dat totaal aan eiser te betalen;

Kosten rechtens.”

4.3.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.

4.4.

Op 13 december 2017 is een comparitie van partijen gehouden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

4.5.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van de vrouw afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd. De
rechtbankheeft daartoe, kort weergegeven, als volgt geoordeeld.

Op grond van art. 1:135 lid 2 BW jo. art. 3:196 BW is een verrekening vernietigbaar bij benadeling voor meer dan een kwart. Om te kunnen vaststellen of de vrouw met de Verrekenverklaringen is benadeeld voor meer dan een kwart, moet worden vastgesteld of zij op grond van het verrekenbeding recht had op uitkering door de man. De vrouw heeft alleen met betrekking tot het jaar 2012 gesteld en onderbouwd dat sprake is van overgespaarde en daarmee te verrekenen inkomsten. Informatie over haar eigen inkomen ontbreekt. Uit de jaarrekening van de eenmanszaak van de man over 2012 blijkt dat het resultaat (€ 92.983,--) hoger was dan de privé-opnamen (€ 67.584,--). Er was op 31 december 2012 echter nog altijd sprake van een zeer negatief bedrijfsvermogen van € 150.712,--. Het is redelijk dat deze overgespaarde inkomsten worden verrekend met het negatieve bedrijfsvermogen. Er is aldus geen sprake van te verrekenen inkomsten, zodat de verrekeningsovereenkomst (de Verrekenverklaring) met betrekking tot het jaar 2012 niet voor vernietiging in aanmerking komt (rov. 4.5 en 4.10).

4.6.

De
vrouwheeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd, waarvan de laatste voorwaardelijk. De vrouw heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van de man om aan de vrouw te betalen:

- een bedrag van € 74.487,18 minus de Nationale Nederlanden-polis [polisnummer] met rente vanaf 1 november 2013;

- 50% van de in goede justitie nader vast te stellen waardevermeerdering van het woonhuis als gevolg van de verbouwing;

- 50% van de nader vast te stellen waarde van de praktijk;

- 50% van het saldo op de UBS-rekening vermeerderd met rente vanaf 1 november 2013.

De vrouw heeft aldus haar eis gewijzigd. Dat stond haar vrij. De man heeft daartegen ook geen bezwaar gemaakt.

4.7.

De grieven van de vrouw houden, samengevat, het volgende in:

er heeft tijdens huwelijk geen jaarlijkse verrekening plaatsgevonden waardoor er alsnog finaal verrekend dient te worden (grief 1);
overgespaarde inkomsten mogen niet verrekend worden met negatief bedrijfsvermogen van de man (grief 2);
de waarde van de onderneming van de man en de Zwitserse UBS-rekening moeten in de verrekening worden betrokken (grief 3);
indien het hof beslist dat wel periodiek verrekend is, is de vrouw voor meer dan een vierde benadeeld en zijn de verrekeningen door de vrouw terecht vernietigd (voorwaardelijke grief 4).

4.8.

De
manheeft verweer gevoerd. Hij concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van de vrouw in haar beroep, althans om de vorderingen van de vrouw af te wijzen en het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten in hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

4.9.

In haar akte van 30 april 2019 heeft de vrouw medegedeeld dat zij niet langer het standpunt handhaaft dat het saldo van de UBS-rekening in de verrekening moet worden betrokken. De man heeft in zijn antwoordakte verklaard dat duidelijk is dat grief 3 ten aanzien van de UBS-rekening geen verdere aandacht behoeft. Het hof begrijpt hieruit dat de vrouw dit deel van haar vordering (veroordeling van de man tot betaling van 50% van het saldo op de UBS-rekening vermeerderd met rente vanaf 1 november 2013) intrekt. Op dit onderdeel behoeft grief 3 dus geen bespreking meer.

Is aan de periodieke verrekenplicht voldaan? (grief 1)

4.10.

Grief 1 houdt in dat er tijdens huwelijk geen jaarlijkse verrekening heeft plaatsgevonden. Op grond van art. 1:141 lid 3 BW wordt het volledige vermogen van partijen vermoed te zijn gevormd uit overgespaard inkomen, en moet dit alsnog worden verrekend.

Ter verdere toelichting op haar grief voert de
vrouwnog het volgende aan. Van 2006 tot en met 2013 was er een totaal aan verrekenbaar inkomen van € 241.038,--. Daarvan is jaarlijks een bedrag besteed aan verzekeringsproducten die niet vallen onder de kosten van de huishouding (mvg, pt. 4.25-4.26).

Voor het geval geoordeeld wordt dat er wel periodiek is verrekend, is sprake van de benadeling als bedoeld in art. 3:200 BW (mvg, pt. 3.1).

Aan de Verrekenverklaringen moet worden voorbijgegaan. Er is geen sprake van een vaststellingsovereenkomst. Aan de vereisten daarvoor is niet voldaan (akte, pt. 3). Evenmin hebben partijen daadwerkelijk verrekend.

4.11.

De
manvoert, samengevat weergegeven, het volgende verweer. Partijen hebben vanaf het begin van het huwelijk uitvoering gegeven aan het periodieke verrekenbeding en zij hebben dit geformaliseerd in de Verrekenverklaringen. Partijen hebben met de Verrekenverklaringen steeds beoogd vast te leggen dat over het voorafgaande jaar is verrekend conform de huwelijkse voorwaarden, zodat daarmee zekerheid werd gecreëerd over de tussen partijen bestaande rechtsverhouding.

De Verrekenverklaringen behelzen een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. Deze overeenkomst strekt tot voorkoming van onzekerheid of geschil.

Het beroep van de vrouw op art. 3:196 jo. art. 1:135 lid 2 BW gaat niet op. Haar rechtsvordering tot vernietiging van de verrekening is verjaard (art. 3:200 BW). De vrouw moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.

De afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft plaatsgevonden tot en met 2012. Verrekening over 2013 is niet aan de orde (mva, pt. 36), gelet op art. 9 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden. In dat artikel is bepaald dat geen samenvoeging en deling plaats heeft over de tijd dat de echtgenoten niet samenwonen. “Partijen leefden feitelijk gescheiden van tafel en bed” (mva, pt. 38). Naar de bedoeling van art. 9 lid 4 is de daarin vervatte bepaling van toepassing. Overigens was ook in 2013 geen sprake van overgespaard inkomen.

4.12.

Het
hofoverweegt als volgt.

De vrouw beroept zich erop dat aan de verrekenplicht niet is voldaan (en daardoor, samengevat, het gehele vermogen van partijen in de verrekening moet worden betrokken). Op haar rust de stelplicht ter zake van het niet-voldoen aan de verrekenplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting daarvan door de man, de bewijslast.

De man heeft zich hiertegen verweerd met een beroep op de Verrekenverklaringen. De vrouw heeft daartegen aangevoerd dat partijen geen vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en er ook niet daadwerkelijk is verrekend.

Bewijskracht van de Verrekenverklaringen

4.13.

De Verrekenverklaringen zijn ondertekende geschriften die bestemd zijn om tot bewijs te dienen (art. 156 lid 1 Rv). De Verrekenverklaringen zijn onderhandse akten (art. 156 lid 3 Rv). Deze onderhandse akten leveren ingevolge art. 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op – behoudens tegenbewijs – dat partijen hebben verklaard wat in die akten is vastgelegd en dat hetgeen is verklaard tussen partijen als waarheid geldt. Voor de dwingende bewijskracht van de akten komt het aan op (uitleg van) alleen die akten zelf (zie HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3263, rov. 3.4.2).

(Uitleg van) hetgeen partijen in de akten hebben verklaard, is onvoldoende om daaraan met dwingende bewijskracht de conclusie te verbinden dat een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. De akten bepalen dat is verrekend “conform” de huwelijkse voorwaarden. Dit duidt er niet op dat hetgeen partijen zijn overeengekomen (zo met een “verklaring” al van een overeenkomst sprake is) ook bestemd is te gelden voor zover dit van een tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (wat volgens art. 7:900 lid 1 BW een vereiste is voor het bestaan van de vaststellingsovereenkomst). Een bewijsovereenkomst staat weliswaar met een vaststellingsovereenkomst gelijk voor zover zij een uitsluiting van tegenbewijs meebrengt (art. 7:900 lid 3 BW) maar dat van dit laatste sprake is, is echter niet gesteld. Bovendien noopt (uitleg van) hetgeen partijen in de akten hebben verklaard niet tot de slotsom dat sprake is van uitsluiting van tegenbewijs.

(Uitleg van) hetgeen partijen in de akten hebben verklaard, levert wél dwingend bewijs op dat partijen aan de verrekenplicht hebben voldaan. In de Verrekenverklaringen wordt de verplichting tot verrekening uit de huwelijkse voorwaarden vooropgesteld en vervolgens staat in de Verrekenverklaringen dat partijen hebben verrekend conform die huwelijkse voorwaarden. Daarmee leggen de verklaringen een voldoende duidelijk verband tussen de verplichting tot verrekening en de nakoming van de verplichting voor de slotsom dat partijen aan de verrekenplicht hebben voldaan. Krachtens het bepaalde in art. 157 lid 2 Rv staat dit daarmee vast, behoudens tegenbewijs. Aldus moet thans de vraag worden beantwoord of de vrouw geslaagd is in het leveren van dit tegenbewijs.

Slaagt de vrouw in het leveren van tegenbewijs dat aan de verrekenplicht is voldaan?

4.14.

De
vrouwvoert het volgende aan. Bij de verrekening van art. 9 gaat het om een daadwerkelijk rekenkundige exercitie waarbij partijen verschillende rekenkundige grootheden hadden moeten vaststellen: het inkomen van ieder van partijen, de kosten van de huishouding, de bijdrage van partijen uit ieders inkomen, het overgespaard inkomen en het saldo aan intering over het voorgaande jaar (akte, pt. 5). De man overlegt niets waaruit een daadwerkelijke verrekening blijkt conform de huwelijkse voorwaarden (akte, pt. 6). De boekhoudkundige termen waarop de man zich beroept, zoals eigen vermogen conform zijn bedrijfsbalans en de overigens niet gespecificeerde bedrijfsopnamen vallen niet samen met de begrippen waar het in art. 9 om gaat: winst en kosten van de huishouding (mvg, pt. 4.8-4.9).

De Verrekenverklaringen zijn door de accountant van de man opgesteld. De vrouw heeft de Verrekenverklaringen getekend op verzoek van de man omdat deze nodig waren om fiscale redenen. De Verrekenverklaringen werden al ondertekend voordat cijfers inzichtelijk waren. De verklaringen bevatten niets over de in aanmerking genomen grondslagen voor de verrekening. De Verrekenverklaringen zijn pas op tafel gekomen nadat de vrouw kenbaar had gemaakt dat zij geen vertrouwen meer had in het huwelijk. De man heeft daarover ook zelf verklaard: “Het is de keuze van de vrouw geweest om vanaf 2007 afstand van de man te nemen en het is ook haar keuze om te scheiden” (echtscheidingsbeschikking van 7 januari 2015, rov. 2.6.10). De man had de bedoeling om met de Verrekenverklaringen te ontkomen aan verrekening.

4.15.

Volgens de
manschrijven de huwelijkse voorwaarden niet voor hoe de onderlinge verrekening moet worden vastgelegd. Er wordt slechts voorgeschreven dat men het verrekenbeding dient na te leven (antwoordakte man d.d. 28 mei 2019, pt. 5).

De “prive-uitgaven” waren steevast hoger dan de inkomsten (inclusief winsten) uit de tandartspraktijk. Er was geen sprake van “overgespaard” inkomen (antwoordakte, reeds genoemd, pt. 4). Het is voor de man niet duidelijk wat de vrouw wil zeggen met haar opmerking over het verschil tussen de begrippen “inkomen” en “winst” uit de huwelijkse voorwaarden en de boekhoudkundige termen “eigen vermogen” en “prive-opnamen” (mva, pt. 39).

Verrekening had ook weinig voeten in de aarde omdat de vermogenspositie van partijen stelselmatig “zwaar” negatief was. Dit blijkt ook uit de verklaringen van de accountants (prod. 1 en 2) over de ontwikkeling van het vermogen, zowel zakelijk als privé. Naast het marktconforme salaris dat de man uit de onderneming nam, werden de zakelijke rekeningen van de man door het gezin stelselmatig leeg gehaald. De privé-opnamen uit de onderneming overstegen steeds weer de inkomsten. Alle middelen zijn in de gezamenlijke huishouding van partijen gevloeid en werden verteerd. Partijen spaarden enkel iets voor hun kinderen (mva, pt. 29). Aan het eind van de maand december van elk jaar was duidelijk wat het saldo was van de bankrekeningen van partijen en dat er geen overschot was dat voor verrekening in aanmerking kwam. “Dat er dan, overigens enkele summiere, posten zijn die strikt juridisch gezien tot het te verrekenen vermogen behoren, is mogelijk juist, maar dat weegt in geen geval op tegen de torenhoge verliezen die door privébestedingen zijn gemaakt (…). Per saldo is er niets dan schuld.” (mva, pt. 72).

4.16.

Het
hofoordeelt als volgt.

Partijen hebben, om te beginnen, een geschil over de uitleg van art. 9 van de huwelijkse voorwaarden en met name over wat de verrekenplicht van dat artikel inhoudt. Volgens vaste rechtspraak dient de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Zie o.m. HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085 en HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564.

De Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) luidt als volgt:

“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”

Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).

Anders dan de man stelt, wordt er in art. 9 niet “slechts voorgeschreven dat men het verrekenbeding dient na te leven.” Het artikel schrijft ook voor wat partijen dienen te verrekenen (inkomen); hoe dit moet worden verdeeld (bij helfte); wat inkomen is (het inkomen als bedoeld in art. 6); dat daarvan moet worden afgetrokken hetgeen is besteed aan de gemeenschappelijke huishouding als bedoeld in art. 7; dat daarvan voorts moeten worden afgetrokken de bedragen waarmede de inkomens van de echtgenoten over het betreffende kalenderjaar voor de berekening van de draagplicht eventueel zijn verminderd ingevolge het in artikel 5 lid 2. Ook schrijft het artikel voor hoe de verdeling van het inkomen plaatsvindt, kort gezegd via een middeling van het uit te keren bedrag (lid 2); dat de uitkering wordt gedaan in geld en binnen één jaar, waarop echter een uitzondering wordt geformuleerd en voorzien is in een betalingsregeling (lid 3); dat geen verrekening plaatsvindt over de tijd dat partijen, samengevat, niet samenwonen (lid 4); dat het recht tot het vorderen van de verrekening vervalt na een nader omschreven periode (lid 5). De man heeft nagelaten toe te lichten waartoe deze bepalingen dienen en in het bijzonder wat partijen te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Art. 9 omschrijft hoe wordt vastgesteld of er een bedrag dient te worden uitgekeerd, namelijk door, samengevat, van het inkomen af te trekken de kosten van de huishouding in het kalenderjaar en de kosten van de huishouding uit het voorgaande kalenderjaar. De huwelijkse voorwaarden bevatten aldus een rekenkundige formule (aftrekking) ter bepaling van een verrekenvordering. De begrippen inkomen en kosten van de huishouding zijn ook nader omschreven in art. 9 (door verwijzing naar andere bepalingen van de huwelijkse voorwaarden). Aan de hand van deze omschrijvingen dienen de voor de aftrekking benodigde bedragen dus te worden bepaald. Het resultaat van de aftrekking, het verschil, is hetgeen moet worden verdeeld. (Hoe anders, zonder deze aftrekking de hoogte van een verrekenvordering moet worden bepaald, heeft de man ook nagelaten uit te leggen.) Zó hebben partijen de vaststelling van de verrekenvordering van art. 9 geregeld en dat was ook wat zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Het hof volgt de vrouw aldus in haar betoog dat het bij de verrekening van art. 9 gaat het om een daadwerkelijk rekenkundige exercitie waarbij partijen verschillende rekenkundige grootheden hadden moeten vaststellen. De man heeft niet weersproken dat de bedoelde rekenkundige formule (dus met invulling van de bedragen van het inkomen en de kosten van de huishouding) niet is gevolgd, in de woorden van de vrouw “de rekenkundige exercitie” niet heeft plaatsgevonden. In eerste aanleg heeft de man nog gesteld dat partijen ook een “negatief inkomen” moeten verrekenen (cva, pt. 5). Hiermee betrekt de man een stelling over de uitleg van het begrip inkomen. Die uitleg doet er echter niet aan af, dat het bij de verrekening van art. 9 gaat om de bedoelde daadwerkelijke rekenkundige exercitie. De stelling van de man laat juist open dat bij die exercitie “negatief inkomen” had moeten worden betrokken. De man heeft in het beweerde bestaan van “negatief inkomen” echter geen aanleiding gevonden om jaarlijks tot de daadwerkelijke rekenkundige exercitie over te gaan, noch - overigens - om te voorkomen dat de privé-opnamen uit de onderneming steeds weer de inkomsten overstegen (waarvan naar zijn eigen zeggen sprake was), anders gezegd de tering naar de nering te zetten.

De slotsom is dat vrouw is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de Verrekenverklaringen waaruit zou volgen dat aan de verrekenplicht is voldaan. Hetgeen de man, naast zijn beroep op de Verrekenverklaringen, heeft aangevoerd, ter ondersteuning van zijn standpunt dat partijen wel jaarlijks verrekend hebben, wordt, zoals hiervóór reeds overwogen, verworpen. In rechte dient er dan ook vanuit te worden gegaan dat géén periodieke verrekening heeft plaatsgevonden.

Over het niet-voldoen aan de verrekenplicht overweegt het hof voorts nog als volgt.

De vrouw heeft er op gewezen dat er overgespaard inkomen was en dat dit is besteed aan verzekeringsproducten die niet vallen onder de kosten van de huishouding. Zij heeft hiervan een overzicht gegeven dat ziet op de jaren 2006 tot 2013 (mvg, pt. 4.26). De vrouw heeft een opsomming gegeven van “beleggingsproducten die het beleggingsresultaat zijn van verrekenbaar inkomen” (mvg, pt. 7.6). Zij noemt daarbij onder meer VvAA [nummer] (€ 5.881,03). Over dit product heeft de man verklaard dat deze “polis”, samen met een polis van 10.275,-- nog bestaat en dat de beide polissen privé zijn aangegaan en betaald.

De verklaring van de man dat de polissen privé zijn betaald, duidt er op dat de polissen met te verrekenen inkomen zijn betaald. De man legt bij deze polissen ook niet uit waarom dit anders zou zijn. De man merkt bovendien nog op dat er voor de kinderen is gespaard . Dit gespaarde geld is niet in het huishouden verteerd of verbruikt noch is het ten behoeve van het draaiende houden van de huishouding uitgegeven en daarmee is geen sprake van kosten van de huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW (waarover HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9769) en dat volgens de huwelijkse voorwaarden het sparen voor de kinderen als kosten van de huishouding geldt, is niet betoogd, zodat ook hier blijkt dat sprake was van niet verrekend inkomen. Ten slotte laat de man uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat er “enkele posten” zijn die tot het te verrekenen vermogen behoren (mva, pt 72).

Gelet hierop is de slotsom dat niet is voldaan aan de verrekenplicht, met als gevolg dat in beginsel het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW van toepassing is.

Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW (vervolg grief 1)

4.17.

Het hof stelt over het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 het volgende voorop.

In zijn arrest van 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:637) heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:

“3.3.2 Op grond van art. 1:141 leden 1 en 2 BW wordt, kort gezegd, een tijdens het huwelijk niet nagekomen periodieke verrekenverplichting omgezet in een finale verrekenverplichting op het in art. 1:142 BW bepaalde tijdstip (de peildatum). In zodanig geval wordt op grond van art. 1:141 lid 3 BW het op de peildatum aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (art. 1:141 lid 3 BW). Dit bewijsvermoeden brengt mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden.”

Het bewijsvermoeden van art. 141 lid 3 BW geldt, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Op de totstandkomingsgeschiedenis van deze “tenzij-clausule” is AG Langemeijer ingegaan in zijn conclusie vóór de beschikking van de Hoge Raad van 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012: BV9605:

2.7.

In het wetsvoorstel regels verrekenbedingen was een bewijsregel opgenomen die volgens de toelichting ten doel had de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken: "In de praktijk zal er in het merendeel van de gevallen van uit kunnen worden gegaan, dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit"(11). Op de aanvankelijk voorgestelde bewijsregel werd kritiek geleverd, met voorbeelden van gevallen waarin juist niet ervan kan worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen bestaat uit overgespaarde en nog niet verrekende inkomsten of de belegging daarvan(12). Vanuit de Tweede Kamer is daarom aan de regering de vraag voorgelegd of het geen aanbeveling verdiende, uitdrukkelijk te bepalen dat het vermoeden van artikel 141 lid 3 niet geldt ten aanzien van vermogen dat ingevolge art. 1:134 BW buiten de verrekening blijft. Verder werd gevraagd waarom, indien het beding slechts verplicht tot verrekening van inkomsten, ervan zou moeten worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen is ontstaan uit overgespaarde inkomsten.

2.8.

Hierop heeft de regering bij nota van wijziging de 'tenzij-clausule' opgenomen in het derde lid van art. 1:141 BW. De staatssecretaris lichtte dit toe als volgt:

"In het nader rapport is aangegeven dat het vermoeden van artikel 141, derde lid, zowel geldt ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat onder uitsluitingsclausule krachtens erfrecht of schenking verkregen is. Dat betekent dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens erfrecht of schenking verkregen is of die stelt dat het aangebracht vermogen betreft, dat dient aan te tonen. In het omgekeerde geval (zoals, voor zover het krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen betreft, bepleit door de Raad van State) zou de andere echtgenoot dienen aan te tonen dat vermogen, waarvan door de ene echtgenoot gesteld wordt dat het aangebracht of krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen is, tot het te verrekenen vermogen behoort.

In feite gaat de wet ervan uit dat, als periodieke verrekening niet heeft plaatsgevonden deze zich aan het einde van het huwelijk of geregistreerd partnerschap oplost in een finaal verrekenbeding. Ik geef toe dat, als het alsdan aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen, terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten (die van veel geringere omvang bleken te zijn) is overeengekomen, de aard en waarschijnlijke omvang van de verrekenverplichting bij de bewijslastverdeling een rol zouden behoren te spelen, zoals Luijten opmerkt. Ik stel daarom voor het bewijsvermoeden van artikel 141, derde lid, te verzachten door daarop een uitzondering te formuleren. De rechter wordt daarmee een handvat geboden om, indien de aard en omvang van de verrekenverplichting daartoe aanleiding geeft, de bewijslast anders te verdelen. Met deze uitzondering wordt ook tegemoet gekomen aan de wens van de commissie om artikel 134 van het bewijsvermoeden uit te sluiten, zij het dat het geen dwingendrechtelijke uitsluiting betreft. Met het vorenstaande is ook tegemoet gekomen aan de bezwaren van Van der Burght tegen, wat hij noemt, het 'te ruim gestelde bewijsvermoeden' (...)."(13)

2.9.

De regel van art. 1:141 lid 3 BW is aan te merken als een bijzondere regel als bedoeld in art. 150 Rv. Overigens bevat ook art. 150 Rv zelf een uitzondering voor gevallen waarin "uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit". In de rechtspraak van de Hoge Raad na 1 september 2002 is het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW enkele malen aan de orde geweest(14).

In zijn beschikking van 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605 heeft de Hoge Raad als volgt beslist over de tenzij-clausule:

3.4.3

De omstandigheid dat de na 1986 opgetreden waardestijging van de aandelen, naar de man heeft aangevoerd, voornamelijk is teweeggebracht door de arbeidsinspanning en ondernemerskwaliteiten van de man zelf (en van zijn zakenpartner), geeft geen aanleiding om het in art. 1:141 lid 3 neergelegde bewijsvermoeden met een beroep op de "tenzij-clausule" buiten toepassing te laten. Het bewijsvermoeden heeft immers slechts betrekking op de vraag of de aandelen al dan niet gefinancierd zijn uit hetgeen verrekend had moeten worden.

In zijn arrest van 19 april 2019, hiervóór al aangehaald, heeft de Hoge Raad, in meer algemene zin nog overwogen dat het bewijsvermoeden uitsluitend betrekking heeft op de vraag of het
aanwezige vermogen(curs. hof: dus niet alleen aandelen in een bv, zoals in de beschikking uit 2012) al dan niet gefinancierd is uit hetgeen verrekend had moeten worden (rov. 3.3.2).

In de rechtsgeleerde literatuur wordt uit HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605 afgeleid, dat uit die beschikking:

“(…) blijkt dat de ‘tenzij-clausule’ strikt moet worden uitgelegd in die zin dat deze niet is bedoeld als een algemene billijkheidstoets op het resultaat van de toepassing van het bewijsvermoeden. Het bewijsvermoeden heeft slechts betrekking op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gefinancierd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Dit geldt volgens de Hoge Raad dan ook voor de uitzondering.” (Breedveld-de Voogd, T&C BW, art. 1:141, aant. 4; en in navolging daarvan AG Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2016:1233, pt. 2.3.4: “De uitzondering op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW dient echter terughoudend te worden toegepast”. In dezelfde zin: T.M. Subelack, ‘Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW: hoe rustig kan een verrekeningsgerechtigde achterover leunen?”, EB 2017/59.”

De man heeft zich erop beroepen dat het te verrekenen vermogen niet opweegt tegen de torenhoge verliezen en dat partijen ook een “negatief inkomen” moeten verrekenen (cva, pt. 5). De man omschrijft “negatief inkomen” ook als het negatieve “saldo” in een kalenderjaar en als volgt: “Bij een positief saldo worden de in een negatief jaar extra uitgegeven lasten als het ware in het positieve jaar betaald”. De positieve inkomsten van jaar 2 moeten kunnen worden aangewend om de schulden uit jaar 1 te betalen (eveneens cva, pt. 5).

Het
hofoordeelt als volgt. Voor zover de man al een beroep heeft willen doen op de tenzij-clausule van art. 1:141 lid 3 BW, gaat dit beroep niet op. De man ontleent aan zijn eenmanszaak een marktconform salaris (mva, pt. 27). Dit valt onder het inkomensbegrip. Voorts vallen daaronder ondernemingswinsten (art. 6). Aldus is sprake van een ruim inkomensbegrip. Het spreekt daarbij voor zich dat pas sprake is van te verrekenen ondernemingswinst na delging van de verliezen. Voor zover de man met “negatief inkomen” iets anders dan de bedoelde delging voor ogen heeft gestaan, heeft hij dit onvoldoende duidelijk gemaakt. Iedere concretisering ontbreekt ook. Hoe hoog de “torenhoge” verliezen zijn, om welke verliezen het hem hierbij te doen is, wat de oorzaak is van die verliezen, wat de omvang van het te verrekenen inkomen/vermogen is. Over al deze kwesties verschaft de man geen helderheid. Gelet hierop kan het hof niet vaststellen dat vanwege de aard en omvang van de verrekenplicht de eisen van redelijkheid en billijkheid zouden meebrengen dat, kort gezegd, het bewijsvermoeden niet zou moeten gelden.

Het hof merkt ten slotte nog op dat de man in dit geding geen vordering tot vergoeding van de kosten van de huishouding heeft ingesteld noch een vordering uit hoofde van een wettelijk of jurisprudentieel vergoedingsrecht, zodat het hof daarover niet heeft te oordelen.

Peildatum samenstelling en omvang te verrekenen vermogen

4.18.

Ingevolge art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW is 24 oktober 2013 (de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek) de datum waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen wordt bepaald (hierna: de peildatum). Aldus ook HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, rov. 3.3.2. De man heeft in zijn memorie van antwoord echter betoogd dat verrekening over 2013 niet aan de orde is. Hij heeft zich daarvoor beroepen op art. 9 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden (dat geen samenvoeging en verdeling plaats heeft over de tijd dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat) en daarmee op art. 1:142 lid 2 BW. De vrouw heeft na de memorie van antwoord van de man nog een akte genomen. Daarin had zij kunnen reageren op dit standpunt van de man. Van die mogelijkheid heeft zij geen gebruik gemaakt. Als niet-weersproken zal het hof er dus van uitgaan dat, zoals de man stelt, verrekening over 2013 niet aan de orde is en de peildatum derhalve 31 december 2012 is.

Overgespaarde inkomsten mogen niet worden verrekend met negatief bedrijfsvermogen (grief 2)

4.19.

Deze grief bouwt voort op het oordeel van de rechtbank dat partijen een verrekenovereenkomst hebben. Nu het hof heeft vastgesteld dat partijen niet hebben verrekend, behoeft deze grief geen verdere bespreking.

De verrekeningen zijn door de vrouw vernietigd (voorwaardelijke grief 4)

4.20.

Deze grief is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof beslist dat periodiek is verrekend. Die voorwaarde is niet vervuld, zodat het hof op die grief niet hoeft te beslissen.

Het te verrekenen vermogen

4.21.

In zijn arrest van 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:637) heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:

“3.3.2 (…) ingevolge de slotzin van art. 1:141 lid 3 BW in verbinding met art. 1:143 BW [zijn] echtgenoten jegens elkaar verplicht zijn om tot beschrijving van het vermogen over te gaan. Aldus kan de verrekenvordering worden vastgesteld.”

Tussen partijen is niet in geschil wat het vermogen van de man omvat. De vrouw heeft daarvan een overzicht gegeven, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en de man heeft daarop ook gereageerd.

Een (omvattende) beschrijving van het vermogen van de vrouw ontbreekt evenwel. Partijen zijn het over het vermogen van de vrouw ook niet eens. Volgens de man behoort daar ook toe vermogen dat afkomstig is van de familie van de vrouw, dat zich aanvankelijk in Zwitserland bevond. Volgens de vrouw is er geen vermogen in het buitenland. Volgens de man moet de vrouw hierover openheid van zaken geven, zodat kan worden vastgesteld of er vermogen is dat in de verrekening dient te worden betrokken. Het hof begrijpt dit als een verzoek van de man tot beschrijving van het vermogen door de vrouw in de zin van art. 1:141 lid 3 BW in verbinding met art. 1:143 BW. Het hof zal dit verzoek toewijzen als nader in het dictum omschreven. De man zal in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren.

5.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 7 juli 2020 voor indiening door de vrouw van een beschrijving van haar vermogen (als bedoeld in art. 1:141 lid 3 BW in verbinding met art. 1:143 BW) per 31 december 2012 (de peildatum); waarna de man op een termijn van vier weken in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verder beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, P.P.M. van Reijsen en M.J. van Laarhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juni 2020.

griffier rolraadsheer