ECLI:NL:GHSHE:2017:4431

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.190.625/01

arrest van 10 oktober 2017

in de zaak van

[de vennootschap] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. R.A.J. Zomer te Oosterhout,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.A. Buur te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 april 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis van 10 februari 2016 tussen principaal appellante als verweerster in conventie/eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde als eiser in conventie/verweerder in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 4422290 CV EXPL 15-5275)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld eindvonnis, in aansluiting op het tussenvonnis van 21 oktober 2015.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

3.1

Tegen de door de rechtbank in het vonnis a quo in rov. 3.1 jo. 3.5 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Ook het hof gaat daarom van die feiten uit. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

A. [geïntimeerde] is op 20 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [appellante] in de functie van (laatstelijk) reclameschilder/signmedewerker tegen een brutoloon van € 2.368,60 per maand.

B. Op 6 augustus 2012 is [geïntimeerde] tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden voor [appellante] , het beplakken van een trailer, gevallen van een trapje of bankje (hierna telkens: trapje/bankje) dat op een kamersteiger stond (hierna ook: het bedrijfsongeval).

C. Bij brief van vrijdag 22 november 2013 heeft [appellante] [geïntimeerde] geschorst naar aanleiding van een incident dat heeft plaatsgevonden op diezelfde dag.

D. Bij brief van maandag 25 november 2013 heeft [appellante] [geïntimeerde] op staande voet ontslagen, wegens voormeld incident, eerder agressief gedrag en een poging om opdrachten van een klant van [appellante] privé te verwerven.

E. Bij brief van 27 november 2013 heeft [geïntimeerde] de nietigheid van het aan hem gegeven ontslag op staande voet ingeroepen en zich beschikbaar gesteld voor werkzaamheden.

F. In kort geding heeft [geïntimeerde] wedertewerkstelling en loondoorbetaling gevorderd. Bij vonnis van 6 maart 2014 zijn die vorderingen afgewezen.

G. Naar aanleiding van een verzoek van [geïntimeerde] om een voorlopig getuigenverhoor zijn er op 16 oktober 2014 en 27 november 2014 in respectievelijk enquête en contra-enquête getuigen gehoord. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

3.2

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. te verklaren voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor het bedrijfsongeval dat [geïntimeerde] op 6 augustus 2012 is overkomen;

en [appellante] te veroordelen:

2. tot betaling aan [geïntimeerde] (van) de schade die hij ten gevolge van dit bedrijfsongeval heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. tot betaling aan [geïntimeerde] van - kort gezegd - het (achterstallige) loon vanaf 25 november 2013 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, onder afgifte van een deugdelijke specificatie en wat betreft het achterstallige loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en met de wettelijke rente vanaf 29 januari 2014;

4. om [geïntimeerde] op reguliere wijze toe te laten tot de bedongen arbeid op straffe van een dwangsom;

5. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten

en met haar veroordeling in de kosten van het geding.

3.3

[geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het aan hem verleende ontslag op staande voet nietig is en dat [appellante] aansprakelijk is voor het bedrijfsongeval omdat [appellante] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan.

3.4

In reconventie heeft [appellante] gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 6.806,70 aan contractuele boete, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] artikel 5 sub c en artikel 7 van de arbeidsovereenkomst (concurrentieverbod tijdens en na afloop van de arbeidsovereenkomst) geschonden en heeft [appellante] deswege aanspraak op boetes.

3.5

In het vonnis van 10 februari 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie voor zover gebaseerd op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat de gedragingen van [geïntimeerde] kwalificeren als dringende reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Waar de rechtbank van oordeel was dat [appellante] niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht werd zij wel veroordeeld tot schadevergoeding als gevolg van het bedrijfsongeval.

De vordering in reconventie van [appellante] werd afgewezen nu (kennelijk) de rechtbank van oordeel was dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden voor derden had verricht.

Ten slotte oordeelde de rechtbank dat beide partijen hun eigen proceskosten dienden te dragen.

4.1

Bij memorie van grieven heeft [appellante] 5 grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] (in conventie) en tot toewijzing van haar vorderingen (in reconventie), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties.

4.2

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en bij incidenteel appel 5 grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 10 februari 2016 ten aanzien van de (afwijzing van de) vorderingen van [appellante] en tot (het hof begrijpt: vernietiging van dat vonnis voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen en tot) integrale toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van [appellante] in beide instanties.

Het ontslag op staande voet(het incidenteel appel)

5.1

Het hof ziet aanleiding, gelet op het door partijen gevoerde debat en het vonnis van de rechtbank, het volgende voorop te stellen. Volgens vaste rechtspraak bepaalt de door de werkgever aan het ontslag ten grondslag gelegde en aan de werknemer onverwijld^[1]medegedeelde reden de omvang van het debat tussen partijen, vgl. het door [geïntimeerde] ook genoemde arrest HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993, 504, alsmede o.m. HR 26 september 2014,
ecli:nl:hr:2014:2806, het fixatiebeginsel. Het ligt daarbij op de weg van de werkgever te bewijzen dat díe ontslaggrond zich feitelijk heeft voorgedaan en dat die kwalificeert als dringende reden, vgl. onder meer HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, rov. 3.4.3. Een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 in verbinding met artikel 7:678 BW voor de werkgever bestaat in 'daden, eigenschappen of gedragingen' van de werknemer die ten gevolge hebben dat 'van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de dienstbetrekking te laten voortduren'. Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben, aldus HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999, 643.

5.2.1

Blijkens zijn MvG in incidenteel appel onder 10, 11 en 14 heeft [geïntimeerde] de door [appellante] aan hem gestuurde (ontslag)brief van 25 november 2013 aldus begrepen dat [appellante] [geïntimeerde] heeft ontslagen wegens een zelfstandige dringende reden bestaande uit ‘een ernstige bedreiging’, door [appellante] in die brief omschreven met “(…) U bent toen opgestaan en hebt mij met fysiek geweld terzijde geduwd. Daarna bent u de kantine uitgelopen, heeft u zich omgedraaid en bent u met geheven vuist op mij afgelopen. U heeft niet geslagen, maar dat scheelde niet veel. Uiteindelijk draaide u zich om en liep weg. Ik kwam met de schrik vrij. (…).” De grieven keren zich niet tegen het overeenkomstige oordeel van de rechtbank in rov. 3.4.5 van het vonnis waarvan beroep.

5.2.2

In grief I voert [geïntimeerde] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld en geconcludeerd dat [geïntimeerde] [directeur] (volgens de onbestreden vaststelling van de rechtbank directeur van [appellante] , hierna: [directeur] ) door de deur naar buiten heeft geduwd. Dienaangaande geldt het volgende, waarbij het hof vooropstelt

a. dat de gewraakte zin (rov. 3.4.3 van het rechtbankvonnis) “Daarbij heeft hij [directeur] door de deur naar buiten geduwd.” in zoverre zelfstandige betekenis mist dat het in het licht van de ontslagbrief niet gaat om het zinsdeel “
door de deur naar buiten” maar om (met fysiek geweld terzijde) duwen;

b. dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat, zoals de rechtbank voorafgaand aan de hiervoor geciteerde zin in rov. 3.4.3 overweegt, er een woordenwisseling/conflict was geweest tussen [getuige 1] en [geïntimeerde] , dat [directeur] dat wilde oplossen door middel van een gesprek tussen hem, [geïntimeerde] en [getuige 1] in de kantine, maar dat [geïntimeerde] dat niet zag zitten, het gesprek niet wilde voeren en de kantine wilde verlaten. [directeur] was echter vastberaden om het conflict uit te praten, hij wilde niet dat [geïntimeerde] de kantine zou verlaten, om welke reden [directeur] heeft geprobeerd om het vertrek van [geïntimeerde] te verhinderen door voor de deur van de kantine te (gaan) staan. Desondanks heeft [geïntimeerde] zijn vertrek doorgezet.

Tegen deze feitelijke vaststellingen van de rechtbank zijn geen grieven gericht zodat het hof hiervan uitgaat.

Bij de hierna te noemen getuigen(verklaringen) doelt het hof op de verklaringen afgelegd in het kader van het door [geïntimeerde] geïnitieerde voorlopig getuigenverhoor en waarvan zich de processen-verbaal bij de stukken bevinden. Omdat [appellante] bij de verhoren aanwezig of vertegenwoordigd was, hebben deze verklaringen naar luid van artikel 192 lid 1, Rv dezelfde bewijskracht als die welke in dit geding zouden zijn afgelegd.

5.2.3

De meest betrokkene buiten [directeur] en [geïntimeerde] , [getuige 1] , die deelnemer aan het gesprek in de kantine was, heeft - na een korte schets van het verloop van het gesprek in de kantine waaruit op te maken valt dat de gemoederen bepaald nog niet gesust waren en precies aansluitend bij het hiervoor onder b. vermelde - verklaard: “Tussen [directeur] en [geïntimeerde] werd over en weer wat geschreeuwd en over en wat geduwd en getrokken tot aan de deur van de kantine toe, zelfs ook nog buiten de kantine. [directeur] werd min of meer door [geïntimeerde] naar buiten geduwd. (…) ik beschouw het als fysiek geweld dat [geïntimeerde] [directeur] naar buiten duwde.” [getuige 2] beleeft en [getuige 3] ervaart (vgl. HR 23 maart 1984, NJ 1984, 568, rov. 3.2 en HR 21 december 2001, NJ 2002, 60, rov. 3.5) een “bedreigende sfeer, (…) een agressief moment en ik vond gezien de lichaamshouding van [geïntimeerde] dat de agressie aan de kant van [geïntimeerde] stond.” resp. een “offensieve houding” (van [geïntimeerde] , toev. hof). [getuige 2] zag, toen [geïntimeerde] en [directeur] buiten de kantine gekomen waren, dat ze elkaar vasthielden en aan elkaar stonden te trekken en [getuige 3] “zag dat [geïntimeerde] met opgeheven armen en een gebalde vuist richting [directeur] ging.” [getuige 4] “hoorde herrie en tumult in de werkplaats, (…) zag en hoorde dat [geïntimeerde] in de werkplaats tegen [directeur] stond te tieren en te schreeuwen en met gebalde vuist tegenover hem stond.” Ook (partij)getuige [directeur] , die weinig stellig verklaarde “(n)aar mijn mening heb ik hem in dit kader niet terug in de stoel gedrukt”, spreekt erover dat [geïntimeerde] met opgeheven vuist tegenover hem ging staan. [getuige 4] zag “dat [geïntimeerde] helemaal uit zijn plaat ging.” [getuige 5] heeft meegekregen dat er, kennelijk reeds voordat [directeur] en [geïntimeerde] naar de kantine gingen, “tussen [geïntimeerde] en [directeur] (werd) gescholden, het was een grimmige situatie waarbij ik mij niet op mijn gemak voelde.” [geïntimeerde] , met [getuige 1] en [directeur] degenen die kunnen verklaren over hetgeen zich ín de kantine heeft afgespeeld, verklaarde zelf dat toen [getuige 1] geen excuses wilde geven, ik “(…) zei dat dit dan het einde van de bespreking was. [directeur] drukte mij echter in mijn stoel. (…). Ik stond nogmaals op, ik wilde weg, [directeur] rende naar de kantinedeur en zwaaide daarmee. Ik ging door de deur naar buiten.” Op een nadere vraag van mr. [mr.] antwoordde [geïntimeerde] dat [directeur] en hij al ruziënd de kantine verlieten.

5.2.4

Deze verklaringen in onderling verband en samenhang bezien leiden het hof in het licht van de in 5.2.2 onder b. vermelde feiten/gang van zaken tot de conclusie dat er zich in aansluiting op het conflict tussen [geïntimeerde] en [getuige 1] een tamelijk heftig incident heeft afgespeeld in de kantine, dat vervolgens werd voortgezet in de werkplaats. [directeur] wil (door)praten, [geïntimeerde] heeft er genoeg van en wil (uit de kantine) vertrekken. Hij staat op en [directeur] duwt [geïntimeerde] terug in z’n stoel. [geïntimeerde] staat opnieuw op en over en weer duwend en trekkend terwijl [directeur] probeert te voorkomen dat [geïntimeerde] de kantine verlaat, komen ze al ruziënd van de kantine in de werkplaats. Het geschreeuw trekt de aandacht van de andere werknemers. En hoewel niet iedereen hetzelfde meent te zien, is het gelet op de door de getuigen gebruikte bewoordingen duidelijk een heftige situatie, zozeer dat bijv. [getuige 4] in kantine inloopt om in te grijpen als het uit de hand zou lopen. En bij dit alles zwaait [geïntimeerde] met zijn vuist naar [directeur] .

Dat de getuigen [getuige 6] [directeur] en [getuige 1] niet hebben gezien dat “iemand met zijn vuisten stond te zwaaien” resp. “er slaande bewegingen zijn gemaakt” doet aan het voorgaande onvoldoende af. Uit hun beider verklaring “ik heb niet gezien dat …” volgt niet dat door [geïntimeerde] niet de (gebalde) vuist werd geheven naar [directeur] . Zij hebben dat slechts niet gezien. En dat het conflict van dien aard was dat het op iedereen indruk maakte beaamt ook [getuige 6] [directeur] met haar verklaring dat de aanwezigen enigszins ondersteboven waren. Ook de bewoordingen “min of meer (…) naar buiten geduwd” van [getuige 1] waarop [geïntimeerde] zich bij memorie van grieven in de toelichting op grief I beroept helpt [geïntimeerde] in het licht van de in 5.2.2 onder b. vermelde feiten en de gehele gang van zaken zoals hiervoor beschreven niet. Niet alleen gebruikt [getuige 1] verderop in zijn verklaring zwaardere bewoordingen (“ik beschouw het als fysiek geweld dat [geïntimeerde] [directeur] naar buiten duwde”), duidelijk is dat [geïntimeerde] de kantine wilde verlaten hoewel [directeur] het tussen [getuige 1] en [geïntimeerde] gerezen conflict wilde uitpraten en dat hij zich, ondanks pogingen van [directeur] dat te verhinderen, (over en weer) duwend en trekkend naar de werkplaats heeft begeven. Dat voorts niet alleen door [geïntimeerde] maar ook door [directeur] werd geduwd en/of getrokken, doet aan het feitelijk handelen van [geïntimeerde] zelf niet af. Het hof komt bij de behandeling van de grieven II t/m IV op het handelen van [directeur] terug.

5.2.5

Bij deze stand van zaken dient grief I te falen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de in rov 5.2.1 genoemde ontslaggrond is komen vast te staan. [appellante] heeft dat gedrag van [geïntimeerde] (vervolgens) als een ernstige bedreiging van haar directeur [directeur] kunnen en mogen aanmerken. En dát is de door [directeur] aangevoerde dringende reden, toegelicht als in rov. 5.2.1 verwoord.

5.3.1

Met de grieven II t/m IV keert [geïntimeerde] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat deze gedragingen van [geïntimeerde] kwalificeren als dringende reden, dat [geïntimeerde] een situatie heeft gecreëerd waarin het van [appellante] redelijkerwijs niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te doen voortduren en dat de loonvordering c.a. afgewezen dient te worden. Deze grieven kunnen gezamenlijk behandeld worden, waarbij opgemerkt zij dat grief IV - die, anders dan in de MvG staat, kennelijk is gericht tegen rov. 3.4.6 van het bestreden vonnis - zelfstandige betekenis mist nu die zich slechts keert tegen het rechtsgevolg van een ontslag op staande voet.

5.3.2

Wat er zij van het aan de rechtbank gemaakte verwijt dat zij niet de juiste maatstaf heeft aangelegd, (ook) bij toepassing van de juiste criteria als hiervoor in rov. 5.1 vooropgesteld, kwalificeert het handelen van [geïntimeerde] als vastgesteld in 5.2.4 en 5.2.5 als daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de dienstbetrekking te laten voortduren; een dringende reden in de zin van de wet. Het gedrag van [geïntimeerde] valt (ook) onder artikel 7:678 lid 2 aanhef en onder e. BW. [geïntimeerde] heeft zich - hier kort samengevat - tegen de herhaalde wens van de directeur/werkgever in, een weg naar buiten gebaand en zich vervolgens met gebalde vuist tegen die directeur gekeerd en de directeur aldus ernstig bedreigd, en wel op zodanige wijze dat dat de aandacht van de collega’s op de werkvloer heeft getrokken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellante] dat gedrag niet behoefde te tolereren waarbij mede gelet wordt op de aard en de ernst van dat gedrag. In het licht van de omstandigheden van het geval, wordt betrokken het gevolg van het eventueel wel accepteren van dergelijk gedrag en de (gezags)positie van de directeur van [appellante] ten opzichte van de overige werknemers.

5.3.3

Ten aanzien van het vermelde in de toelichting op grief I ‘waar twee vechten hebben twee schuld’ en (dus) het duwen en/of fysiek geweld niet eenzijdig aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, merkt het hof op dat de kritiek van [geïntimeerde] op de wijze waarop [directeur] geprobeerd heeft het conflict tussen [getuige 1] en [geïntimeerde] , ondanks de kennelijke onwil van [geïntimeerde] , op dát moment uit te praten, aan het bovenstaande niet kan afdoen. [directeur] had wellicht beter de zaak eerst wat kunnen laten bekoelen. Gegeven de voor [geïntimeerde] kenbare wens van de directeur van [appellante] het conflict tussen [geïntimeerde] en [getuige 1] uit te praten, stond het [geïntimeerde] niet zonder meer vrij te vertrekken toen het verloop van dat gesprek hem niet beviel. De zeggenschap van de werkgever staat daaraan in de weg. Dat kan onder omstandigheden anders zijn, maar dat punt was naar het oordeel van het hof op dat moment nog niet bereikt. Toen (vgl. opnieuw 5.2.2. sub b.) [directeur] geprobeerde om het vertrek van [geïntimeerde] te verhinderen door voor de deur van de kantine te gaan staan, was het aan [geïntimeerde] om letterlijk en figuurlijk op zijn schreden terug te keren. Desondanks heeft [geïntimeerde] zijn vertrek doorgezet. En dat is toerekenbaar aan [geïntimeerde] .

5.3.4

De conclusie is dat de grieven II en III falen.

5.4.1

Met grief V legt [geïntimeerde] het oordeel van de rechtbank over zijn “onverwijldheidsverweer” in hoger beroep voor. [geïntimeerde] wijst erop dat niet (alleen) het tijdsverloop tussen vrijdag 22 en maandag 25 november 2013 van belang is, maar in verband met de eis van subjectieve dringendheid, ook het handelen van [appellante] op 22 november 2013 en daarna. Het hof overweegt als volgt.

5.4.2

Dat [directeur] na het hiervoor uitgebreid aan de orde gekomen incident met [geïntimeerde] in de kantine en de werkplaats thuis is gaan lunchen en hij [geïntimeerde] zijn werkzaamheden heeft laten hervatten, alvorens [geïntimeerde] later in de middag van de 22e november naar huis te sturen en bij brief van gelijke datum te schorsen, staat, anders dan door [geïntimeerde] verdedigd, geenszins aan de subjectieve dringendheid in de weg. [directeur] deed er veeleer verstandig aan de boel niet verder te laten escaleren en zich even terug te trekken alvorens, teruggekeerd in het bedrijf, [geïntimeerde] te verzoeken huiswaarts te gaan. Het hof herinnert eraan dat [geïntimeerde] in de woorden van [getuige 4] “helemaal uit zijn plaat ging” (Van Dale: uitzinnig worden) en dat er iets gebeurd was dat echt wel indruk gemaakt had op de aanwezigen, vgl. de verklaring van [getuige 6] [directeur] geciteerd in rov. 5.2.4. Als aangehaald in rov. 5.2.3 spreekt zelfs [getuige 5] , die het bedrijf al verliet toen [directeur] , [getuige 1] en [geïntimeerde] de kantine in gingen en die dus het vervolg niet eens meemaakte, over “een grimmige situatie waarbij ik mij niet op mijn gemak voelde.” Het is dus geen wachten of van kleur verschieten als door [geïntimeerde] aangevoerd. Ook de gang van zaken en het verdere tijdsverloop geeft het hof geen aanleiding te concluderen dat [appellante] niet met de van haar te vergen mate van voortvarendheid en (dus) in strijd met de onverwijldheidseis (HR 15 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC4006, NJ 1980, 328 heeft gehandeld. [geïntimeerde] voert terecht aan dat de functionaris binnen [appellante] met beslissingsbevoegdheid ( [directeur] dus, toev. hof) op 22 november 2013 (zo leest het hof) bekend was met de feiten. Er dient met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld, maar aan de tot opzegging bevoegde partij komt enige tijd voor onderzoek, beraad, (juridisch) advies en overleg toe. Door opzegging van de arbeidsovereenkomst en - onbetwist door [geïntimeerde] - bezorging van de opzeggingsbrief aan het woonhuis van [geïntimeerde] op de 25e, zijnde de volgende werkdag, heeft [appellante] daaraan voldaan. Dat intern en extern overleg wellicht reeds in de middag van 22 november 2013 was afgerond leidt er niet toe dat een op de volgende werkdag bezorgde ontslagbrief te laat zou zijn. De grief faalt.

5.5

De conclusie is dat nu de daartegen gerichte grieven falen, het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend. Daarmee is ook grief IV tevergeefs aangevoerd.

Het arbeidsongeval(het principaal appel)

5.6.1

Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. De overweging van de rechtbank “(d)at ervaringsfeit van onoplettendheid brengt mee dat een werkgever niet alleen instructies moet geven, maar deze ook regelmatig moet herhalen, alsmede toezicht moet houden op de naleving ervan.” getuigt niet van realiteitszin, aldus [appellante] . Onder verwijzing naar HR 7 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5625 (hierna: Tahmasebi/Shell), voert [appellante] , samengevat, aan dat zich in onderhavige zaak geen zodanig groot risico op ongevallen voordeed dat zij, naast het ter beschikking stellen van deugdelijke materialen, maatregelen had moeten treffen of aanwijzingen had moeten geven die redelijkerwijs nodig waren om ongevallen te voorkomen.

5.6.2

Het hof neemt, gezien HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, tot uitgangspunt dat relevantie mist de door partijen gevoerde discussie over de oorzaak van het [geïntimeerde] overkomen ongeval - samengevat: is [geïntimeerde] door een misstap van het trapje/bankje en de steiger gevallen of zijn de pootjes van het trapje/bankje van de bovenste sport van de steiger gegleden waardoor ook [geïntimeerde] is gevallen. Immers, nu tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] de schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, brengt het bepaalde in art. 7:658 lid 2 BW mee dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] ten gevolge van zijn val geleden schade, tenzij [appellante] aantoont dat zij de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] . Hiervoor behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval van [geïntimeerde] te wijten is.

Die oorzaak is wel in zoverre van belang, dat [appellante] zal kunnen volstaan met aan te tonen hetzij dat zij heeft voldaan aan alle verplichtingen die ingevolge lid 1 op haar rustten teneinde een ongeval zoals dat aan [geïntimeerde] is overkomen, te voorkomen, hetzij dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen, aldus genoemd arrest.

5.6.3

[appellante] heeft terecht niet gegriefd tegen het met betrekking tot de zorgplicht in rov. 3.4.10 verwoorde uitgangspunt van de rechtbank dat “een werkgever jegens zijn werknemers verplicht is het werk op veilige wijze in te richten. Een werkgever dient daarbij een hoge mate van zorg te betrachten, die zijn grens vindt in hetgeen “redelijkerwijs nodig” is om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Deze zorgplicht heeft een ruime strekking en de Hoge Raad eist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden.” [appellante] heeft eveneens niet gegriefd tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat de kamersteiger een hoogte van 1,80 meter had. Die vaststelling dient dus ook het hof tot uitgangspunt.

5.6.4

Tussen partijen is niet in geschil dat de door [geïntimeerde] gebruikte kamersteiger in zoverre niet geheel geschikt was voor de te verrichten werkzaamheden, omdat deze niet hoog genoeg was. [geïntimeerde] maakte daarom gebruik van een extra trapje/bankje, dat werd geplaatst op de kamersteiger, waarbij het hof de hiervoor in 5.6.2 weergegeven discussie buiten beschouwing kan laten. Het hof is van oordeel dat de vergelijking met de casus in de zaak Tahmasebi/Shell niet opgaat. Volgens lid 1 van artikel 3.16. “Voorkomen valgevaar” van het Arbeidsomstandighedenbesluit is bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen. Volgens lid 2 is er in elk geval sprake van valgevaar bij aanwezigheid van risicoverhogende omstandigheden als het gevaar bestaat om 2,5 meter of meer te vallen. Dat i.c. bij een hoogte van de kamersteiger van 1,80 meter geen valgevaar van 2,5 meter bestond neemt niet weg dat er bij het werken op deze hoogte een zeker valgevaar bestond. Het hof is van oordeel dat het plaatsen van een extra trapje/bankje, kennelijk benodigd om een geschikte werkhoogte te kunnen bereiken, op een steiger een risicoverhogende omstandigheid, in het bijzonder op het maken van een misstap, oplevert. Zulks verdraagt zich naar het oordeel van het hof niet met het in rov. 5.6.3 genoemde uitgangspunt van een hoog veiligheidsniveau van de werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden.

5.6.5

Het hof neemt in aansluiting op het in 5.6.3 genoemde uitgangspunt in aanmerking dat volgens vaste rechtspraak artikel 7:658 BW niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen gevaar. Maar waar [appellante] niet betwist dat [geïntimeerde] al jaren met gebruikmaking van het trapje/bankje werkte, is zij tekortgeschoten in haar zorgplicht: het werk is door [appellante] niet aldus georganiseerd dat gebruik gemaakt werd van een voor de benodigde werkhoogte wel geschikte steiger en er werd toegestaan dat in de praktijk van alledag een op zichzelf ongeschikte steiger werd gebruikt door deze te verhogen met een trapje/bankje. Dat getuigt niet van een gebrek aan “realiteitszin” van de rechtbank maar van een structureel tekortschieten in aandacht voor veilig werken aan de zijde van [appellante] . Dat [directeur] blijkens zijn getuigenverklaring veronderstelt dat [geïntimeerde] uit gemakzucht niet de opbouwsteiger maar de “andere steiger”, hetgeen het hof begrijpt als de kamersteiger, heeft gebruikt past in dit beeld. Daarbij zij opgemerkt dat de in artikel 7:658 BW neergelegde verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico's niet slechts voortvloeit uit de sociaaleconomische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar ook nauw verband houdt met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden, aldus HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD2996, NJ 1999, 534.

5.6.6

Het hof heeft bij het voorgaande nog geen aandacht besteed aan de verklaring van [derde 1] . [appellante] heeft in MvG randnummer 15 onder verwijzing naar de verklaring van [derde 1] betoogd dat de gekozen werkwijze met de kamersteiger en het trapje/bankje veilig was, maar daarbij gaat zij voorbij aan het gedeelte van [derde 1] ’ verklaring waar hij zegt: “Bij de kamersteiger was het eigenlijk niet goed mogelijk om het [trapje/]bankje alleen op de plank te zetten want als je dat zou doen dan zouden de rubbers van twee pootjes half over de plank heen steken. Dat zou ook gevaarlijk zijn. (…). ” Deze passage beklemtoont eens te meer de ongeschiktheid van de, door [appellante] ter beschikking gestelde, althans toegelaten, combinatie kamersteiger met trapje/bankje. Een combinatie waarvan [derde 1] bovendien verklaarde: “Ik weet dat dat bij [directeur] meer gebeurt.” Dat [appellante] in MvG 11 stelt dat het trapje/bankje qua grootte op de steiger past en in MvG 24 dat het “deugdelijk, veilig en professioneel” is, is in het licht van de verklaring van [derde 1] onvoldoende onderbouwd.

5.6.7

Dat [geïntimeerde] “de meest senior werkkracht op de werkvloer” was helpt [appellante] niet, nu een werkgever ook verantwoordelijk is voor de veiligheid van ervaren werknemers en steeds rekening dient te houden met het verschijnsel dat ook die werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is, zie HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7590.

5.6.8

De conclusie is dat grief 1 vergeefs is voorgedragen. Ook op grief 3, inhoudend dat er geen sprake is van schending van de zorgplicht van [appellante] , is met het voorgaande beslist.

5.7.1

Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet (voldoende) heeft gesteld dat er geen causaal verband is tussen de geschonden zorgplicht en de door [geïntimeerde] geleden schade. Voor zover die klacht niet reeds is afgedaan met hetgeen ten aanzien van grief 1 is overwogen, overweegt het hof dat [appellante] niet heeft gesteld dat het gebruik van een steiger van met de juiste hoogte, zoals de opbouwsteiger, het ongeval niet zou hebben voorkomen. Van [appellante] kon in redelijkheid worden verlangd maatregelen te treffen tegen het gebruik van een trapje/bankje ter verhoging van de kamersteiger teneinde het gevaar dat zich heeft gerealiseerd te voorkomen.

Grief 2 slaagt niet.

5.8.1

Met grief 4 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat het door haar gestelde feit dat [geïntimeerde] het trapje/bankje (bewust) met twee poten op de ronde steigerbuis heeft geplaatst niet met een redelijke mate van zekerheid vastgesteld kan worden. Onder verwijzing naar de getuigenverklaring van [derde 1] voert [appellante] aan dat het er niet toe doet of de gestelde opmerking van [geïntimeerde] “Dat gaat al jaren goed” betrekking had op het plaatsen van het trapje/bankje met alle poten op de vloer van de steiger of op het plaatsen van het trapje/bankje met twee poten op de vloer van de steiger en met twee poten op de ronde steigerbuis.

5.8.2

De klacht mist relevantie. Ook als er veronderstellenderwijs van uitgegaan wordt dat [geïntimeerde] het trapje/bankje met twee poten op de ronde steigerbuis heeft geplaatst - hetgeen, naar de rechtbank terecht in aanmerking neemt nog niet is komen vast te staan - en [derde 1] daarvoor heeft gewaarschuwd, levert dat niet op dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] . Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] zich, de waarschuwing ten spijt, onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van die gedraging. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat artikel 7:658 BW ertoe strekt de werknemer te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is, aldus vaste rechtspraak, vgl. reeds HR 27 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5607, NJ 1976, 81 en HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, NJ 1997, 198.

Ook grief 4 is dus vergeefs aangevoerd.

5.9.1

De conclusie is dat nu de daartegen gerichte grieven falen, de bij het vonnis in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van [appellante] tot vergoeding van de schade als gevolg van het bedrijfsongeval wordt gehandhaafd.

Rest het hof nog een opmerking over het misbruik van procesrecht (“bevoegdheid”) dat [geïntimeerde] volgens [appellante] maakt door een procedure (zowel in eerste aanleg en als thans in appel) tegen haar te voeren. Daargelaten dat daarvoor méér nodig dan door [appellante] aangevoerd - uitgangspunt is immers het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter (vgl. o.m. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360) - heeft [appellante] in principaal appel niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.4.1 dat van misbruik van procesrecht geen sprake is. Voor zover zij bij MvA in incidenteel appel stelt dat zij dat verweer handhaaft, wordt daaraan bij gebreke van een grief in het principaal appel in het kader van de beoordeling van de het arbeidsongeval niet toegekomen. Indien beoogd is dat verweer ook bij wege van grief voor te dragen is dat, als in strijd met de twee-conclusieregel, tardief.

5.9.2

[geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van de schade die hij ten gevolge van het bedrijfsongeval heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat. In aanmerking genomen dat het ongeval inmiddels meer dan 5 jaar geleden heeft plaatsgevonden, gaat het hof er vanuit dat er sprake is van een medische eindtoestand en de schade inmiddels vast te stellen of te begroten is. Het hof is daarom in beginsel niet voornemens de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, maar de schade vast te stellen in onderhavige procedure.

5.9.3

Het hof draagt [geïntimeerde] op zo volledig mogelijk en met (medische en arbeidsdeskundige) stukken onderbouwd vóór de hierna te bepalen comparitie van partijen een schadestaat te overleggen inzicht gevend in de geleden en te lijden materiële en immateriële schade. Het hof denkt daarbij onder meer aan:

- verlies arbeidsvermogen c.a. (huidige inkomsten van [geïntimeerde] en hypothetische situatie zonder ongeval);

- verlies zelfwerkzaamheid;

- overige materiële schadeposten;

- smartengeld.

5.9.4

Partijen dienen bescheiden waarop zij ter comparitie een beroep wensen te doen uiterlijk twee weken voor de zittingsdatum toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris. Daartoe behoren in elk geval de onder 5.9.3 vermelde stukken die [geïntimeerde] dient toe te zenden.

De comparitie zal tevens dienen om een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

Schending art. 5 arbeidsovereenkomst(het principaal appel)

5.10.1

Grief 5 van [appellante] betoogt dat de rechtbank in rov. 3.5 van het vonnis ten onrechte heeft overwogen dat voor schending van artikel 5 sub c van de arbeidsovereenkomst is vereist dat [geïntimeerde] voor [getuige 5] of anderen werkzaam is geweest.

5.10.2

De grief slaagt niet. Het door [appellante] genoemde bezoek van [geïntimeerde] (en ene [derde 2] ) aan [getuige 5] met het aanbod auto’s voor hem te stickeren is, bij gebreke van aanvaarding van dat aanbod door [getuige 5] , niet “werkzaam zijn” of “zaken doen voor eigen rekening.” Het is een poging dat te doen, meer niet. Er was nog geen opdracht verworven en dat er werk voor [getuige 5] of een ander is verricht is gesteld noch gebleken. De vordering is in eerste aanleg terecht afgewezen.

6. De beslissing

Het hof:

bepaalt dat partijen – [geïntimeerde] in persoon en [appellante] deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.W. van Rijkom als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor in rov. 5.9.2, 5.9.3 en 5.9.4 vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 24 oktober 2017 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

verzoekt partijen de in rov. 5.9.3 en 5.9.4 bedoelde stukken en informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, H.AE. Uniken Venema en D.J.B. de Wolff en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 oktober 2017.

griffier rolraadsheer