ECLI:NL:GHSHE:2017:4276

• Datum uitspraak: 5 oktober 2017
• Publicatiedatum: 5 oktober 2017
• Zaaknummer: 200.218.164_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: S.M.A.M. Venhuizen; R.R.M. de Moor; J.J. Minnaar
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Voorlopig getuigenverhoor en doorbreking rechtsmiddelenverbod in civiele procedure

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch diende, ging het om een hoger beroep van de Staat der Nederlanden tegen een beschikking van de rechtbank Oost-Brabant. De rechtbank had op 15 mei 2017 een voorlopig getuigenverhoor toegewezen in een civiele procedure tussen [de vennootschap 1] c.s. en [belanghebbende]. De Staat, die niet in eerste aanleg was betrokken, stelde dat het verzoek van [de vennootschap 1] c.s. tot het houden van een getuigenverhoor in strijd was met de goede procesorde en een doorkruising van een lopende strafzaak zou betekenen. De Staat vorderde vernietiging van de beschikking en niet-ontvankelijkheid van [de vennootschap 1] c.s. in hun verzoek.

Het hof oordeelde dat de Staat als belanghebbende kon worden aangemerkt, omdat de civiele procedure het strafrechtelijk onderzoek zou kunnen beïnvloeden. Het hof bevestigde dat de Staat ontvankelijk was in zijn hoger beroep, ondanks dat hij niet in eerste aanleg was betrokken. Het hof overwoog dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet voldoende concreet was en dat er een risico bestond van doorkruising van de strafprocedure. Het hof wees het verzoek van [de vennootschap 1] c.s. tot het horen van getuigen, behalve [belanghebbende] en deurwaarder [deurwaarder], af. Het hof vernietigde de beschikking van de rechtbank en bepaalde dat het voorlopig getuigenverhoor alleen zou plaatsvinden voor de genoemde getuigen. Tevens werd [de vennootschap 1] c.s. veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 5 oktober 2017

Zaaknummer : 200.218.164/01

Zaaknummer eerste aanleg : 5831765 17-222

in de zaak in hoger beroep van:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie en Ministerie van Financiën),

zetelende te Den Haag,

appellant in de hoofdzaak, verweerder in het incidentele beroep en in het incident,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. I.C. Engels te Den Haag,

tegen

1. [de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. [verweerder 3] ,

wonende te [woonplaats] (België),

verweerders in de hoofdzaak, verzoekers in het incidentele beroep alsook in het incident,

hierna in meervoud te noemen: [de vennootschap 1] c.s., dan wel in enkelvoud [de vennootschap 1] , respectievelijk [de vennootschap 2] respectievelijk [verweerder 3] ,

advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,

Belanghebbende:

[belanghebbende] ,

wonende te [woonplaats] ,

advocaat: mr. S.E.L. van Kerkhof.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, Zittingsplaats Eindhoven , van 15 mei 2017, gewezen tussen [de vennootschap 1] als verzoeker en [belanghebbende] als verweerder.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 23 juni 2017, heeft de Staat in de hoofdzaak verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek van [de vennootschap 1] af te wijzen, met veroordeling van [de vennootschap 1] in de kosten van het geding in hoger beroep inclusief wettelijke rente en met uitvoerbaarheid bij voorraad van die veroordeling in de kosten in hoger beroep.

2.2.

Bij verweerschrift tevens incidenteel beroep met producties en een verzoek ex artikel 360 lid 2 Rv, ingekomen ter griffie op 8 augustus 2017, hebben [de vennootschap 1] c.s. verzocht:

- in de hoofdzaak om de Staat niet-ontvankelijk te verklaren, althans de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen;

- in het incidenteel beroep de beschikking waarvan beroep uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en de Staat te veroordelen in de proceskosten;

- in het incident ex artikel 360 lid 2 Rv de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en de Staat te veroordelen in de kosten in het incident;

- de Staat en [belanghebbende] tot geheimhouding in de zin van art. 29 Rv (oud), thans art. 28 Rv, te bevelen op straffe van een dwangsom.

2.3.

Bij ter griffie ingekomen verweerschrift heeft [belanghebbende] zich als belanghebbende gerefereerd aan het oordeel van het hof.

2.4.

Bij V8-formulier (“niet geregeld verzoek’) van 18 augustus 2017 de Staat laten weten af te zien van een verweerschrift in incidenteel beroep.

2.5.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- mw. [vertegenwoordiger van de Staat 1] en de heer [vertegenwoordiger van de Staat 2] , vertegenwoordigers van de Staat;

- mr. Engels, advocaat van de Staat;

- de heer [bestuurder] , bestuurder van [de vennootschap 1] ;

- [verweerder 3] , tevens aanwezig als bestuurder van [de vennootschap 2] ;

- mr. A. van Hees en mr. N. Didden, plaatsvervangend voor mr. De Greve, advocaten van [de vennootschap 1] c.s.

- [belanghebbende] ;

- mr. Van Kerkhof, advocaat van [belanghebbende] .

2.6.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

• de stukken uit eerste aanleg, ingediend per indieningsformulier tevens brief van 11 augustus 2017 van de Staat;
• een indieningsformulier d.d. 11 augustus 2017 met bijlagen (producties 74 en 75 met begeleidende brief) van mr. De Greve;
• een brief met bijlage (arrest van dit hof d.d. 15 augustus 2017 onder zaaknummer 200.214.801/01; eveneens productie 75), d.d. 18 augustus 2017, ingediend door mr. De Greve;
• de ter zitting in hoger beroep door mr. Engels overgelegde en voorgedragen pleitnota;
• de ter zitting in hoger beroep door mr. Didden overgelegde en voorgedragen pleitnota.

3. De beoordeling

3.1.

In eerste aanleg hebben [de vennootschap 1] c.s. in een tegen [belanghebbende] gericht verzoekschrift verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. [de vennootschap 1] c.s. willen daarbij horen [belanghebbende] , de heer [deurwaarder] , deurwaarder, diverse ambtenaren van de Fiod en/of de Belastingdienst alsmede diverse ambtenaren en/of officieren van justitie van het Openbaar Ministerie.

3.2.

De achtergrond van het verzoek is – kort weergegeven – een onderzoek dat de Belastingdienst heeft ingesteld bij [de vennootschap 1] c.s.. Dit onderzoek is ingesteld nadat [belanghebbende] als ex-werknemer van [de vennootschap 1] een valse brief (zogenaamd van de Amerikaanse Belastingdienst, IRS, hierna te noemen de IRS-brief) had opgemaakt en opgestuurd naar de Nederlandse Belastingdienst. [de vennootschap 1] c.s. vermoeden dat [belanghebbende] nog meer acties heeft ondernomen om [de vennootschap 1] c.s. schade toe te brengen, dan wel dat hij dit in de toekomst nog zou kunnen gaan doen. Daarnaast is ook de Fiod een strafrechtelijk onderzoek gestart naar [de vennootschap 1] . [de vennootschap 1] c.s. hebben de rechtbank in eerste aanleg verzocht de met name genoemde getuigen te horen teneinde nadere informatie en nadere bewijzen te vergaren met betrekking tot onder meer:

- de (verdere) betrokkenheid en precieze handelswijze van [belanghebbende] en eventuele derden bij de in dit verzoekschrift omschreven frauduleuze en onrechtmatige praktijken;

- het bestaan en de omvang van de schade die [de vennootschap 1] c.s. lijden;

- het bestaan van het causale verband tussen de door [de vennootschap 1] c.s. geleden schade en de gedragingen van [belanghebbende] en eventueel daarbij betrokken derden. Voor een volledige opsomming verwijst het hof naar randnummer 56 van het verzoek in eerste aanleg.

3.3.

In eerste aanleg heeft [belanghebbende] zich niet tegen toewijzing van het verzoek verzet. Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is vervolgens door de rechtbank bij beschikking, waarvan beroep, toegewezen. Bij beschikking van 10 juli 2017 (productie 71 Verweerschrift c.a. [de vennootschap 1] ) is het verzoek van [de vennootschap 1] c.s. de beschikking waarvan beroep aan te vullen op het punt van de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad afgewezen.

3.4.

De Staat komt thans als belanghebbende in hoger beroep tegen de beschikking van 15 mei 2017. De Staat voert in het beroepschrift – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aan.

De Staat is pas na het afgeven van de beschikking waarvan beroep, op de hoogte geraakt en heeft als belanghebbende niet eerder zijn standpunt naar voren kunnen brengen. Daarom is door de Staat hoger beroep ex artikel 358 lid 2 Rv ingesteld.

[de vennootschap 1] c.s. zijn onderwerp van een strafrechtelijk onderzoek op verdenking van valsheid in geschrift en (aanvankelijk) witwassen. In dat kader hebben in maart 2015 doorzoekingen bij [de vennootschap 1] c.s. plaatsgevonden. [de vennootschap 1] c.s. hebben aan de rechter-commissaris in strafzaken verzocht om [belanghebbende] en de heer [derde] en later alsnog de in het verzoekschrift in eerste aanleg genoemde diverse ambtenaren van de Belastingdienst/Fiod en het Openbaar Ministerie te horen. Slechts het verzoek tot het horen van de getuigen [belanghebbende] , [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] is gehonoreerd. Thans wensen [de vennootschap 1] c.s. (nagenoeg) dezelfde personen te horen als getuige in de tegen [belanghebbende] te entameren civiele zaak.

Kennelijk was de rechtbank niet op de hoogte van het feit dat in de strafzaak het verzoek tot het horen van dezelfde getuigen is afgewezen. De toewijzing van het verzoek in eerste aanleg in de civiele zaak is dan ook in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (grief 1). [de vennootschap 1] c.s. wenst het civiele voorlopig getuigenverhoor slechts te houden teneinde (bewijs)materiaal voor de strafzaak te verzamelen (grief 2). Daarvoor is het civiele getuigenverhoor echter niet bedoeld. Een toewijzing van het onderhavige verzoek zou neerkomen op een onaanvaardbare doorkruising van de strafzaak (grief 3). Daarbij is van belang dat de ambtenaren alleen kunnen verklaren over het onderzoek naar [de vennootschap 1] c.s., maar dat zij niet op de hoogte zijn van de handelwijze van [belanghebbende] .

[de vennootschap 1] c.s. hebben onvoldoende belang bij de honorering van hun verzoek (grief 4). [belanghebbende] heeft immers al bekend dat hij de valse IRS-brief heeft opgesteld. De diverse ambtenaren kunnen niet verklaren over de handelwijze van [belanghebbende] en zijn beweerdelijk frauduleuze praktijken of zijn toekomstige handelwijze(n).

[de vennootschap 1] c.s. doen dit verzoek met een ander doel dan waarvoor het bedoeld is en hebben bovendien de kantonrechter niet op de hoogte gesteld van de afwijzing van het horen van dezelfde getuigen in de strafzaak. [de vennootschap 1] c.s. hebben daarmee misbruik gemaakt van hun bevoegdheid een civiel voorlopig getuigenverhoor te vragen.

Subsidiair stelt de Staat dat er door de kantonrechter geen enkele begrenzing is aangegeven van de aan de ambtenaren te stellen vragen (grief 6).

3.5.

Ter zitting in hoger beroep is namens de Staat – verkort weergegeven – hieraan nog het volgende toegevoegd. Via een omweg willen [de vennootschap 1] c.s. proberen te bereiken wat hen in de strafzaak niet is gelukt. Het lijkt er bovendien op dat [de vennootschap 1] c.s. de kantonrechter niet hebben geïnformeerd over hun eerdere pogingen in de strafzaak om nagenoeg dezelfde getuigen te horen.

De Staat is wel degelijk belanghebbende, aangezien deze zaak de strafzaak raakt. De Staat heeft er belang bij om te voorkomen dat een middel wordt ingezet voor een ander doel dan waarvoor het is bedoeld en dat de strafrechter op die manier buitenspel wordt gezet.

De jurisprudentie waar [de vennootschap 1] c.s. zich op beroepen, is niet van toepassing.

Het primaat van de strafrechter brengt mee dat aan verdachten in een civiele zaak geen bevoegdheden kunnen worden toegekend die zij in een strafzaak niet hebben. Er is derhalve een zwaarwichtig bezwaar tegen toewijzing van het verzoek.

Het verweer van de Staat staat niet in de weg aan een effectieve toegang tot de civiele rechter. De Staat belet [de vennootschap 1] c.s. niet om een civiele procedure tegen [belanghebbende] te beginnen en in dat kader getuigen te horen. De Staat trekt een grens waar de beweerdelijk tegen [belanghebbende] gerichte civiele actie botst met de strafzaak en deze op een ongeoorloofde wijze doorkruist. Met een civiel voorlopig getuigenverhoor mogen geen bouwstenen verzameld worden voor een niet-civiele zaak; [de vennootschap 1] c.s. mogen dus niet op zoek zijn naar argumenten die zij in de strafzaak in hun voordeel kunnen gebruiken. Met een civiel voorlopig getuigenverhoor zouden [de vennootschap 1] c.s. echter wel voor de strafzaak relevante informatie kunnen verkrijgen.

Indien het voorlopig getuigenverhoor daadwerkelijk gericht zou zijn op bewijsgaring voor een civiele zaak tegen [belanghebbende] , dan zou de nadruk van hun verzoek niet zo duidelijk bij het strafrechtelijk onderzoek liggen.

[de vennootschap 1] c.s. hebben ook geen belang bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het is opvallend dat [de vennootschap 1] c.s. voor de door hen genoemde te onderzoeken punten geen nadere getuigen willen horen dan ambtenaren. [de vennootschap 1] c.s. hebben ook geen belang bij een uitvoerbaar bij voorraad-verklaring.

Er is geen grond om ex artikel 29 Rv-oud te verzoeken dat de Staat geen mededelingen aan derden zal doen. De Staat zal prudent omgaan met de stukken die hem ter beschikking zijn gesteld.

3.6.

Door [de vennootschap 1] c.s. is in het verweerschrift – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aangevoerd. De Staat is geen belanghebbende, hij kan geen beroep doen op een uitzondering voor de doorbreking van het appelverbod ex artikel 188 Rv en is dus niet-ontvankelijk in het hoger beroep.

[de vennootschap 1] c.s. zijn het slachtoffer van ex-werknemer [belanghebbende] . Als oud-werknemer is [belanghebbende] gehouden aan een geheimhoudingsplicht. [belanghebbende] heeft een valse IRS-brief opgesteld en opgestuurd naar de Belastingdienst. [belanghebbende] heeft nog meer lasterlijke verhalen over [de vennootschap 1] c.s. verteld in een brief aan 82 regisseurs en uitgevers. [belanghebbende] stuurt nog meer valse brieven en heeft waarschijnlijk het blad [tijdschrift] geïnformeerd. [belanghebbende] heeft informatie en bedrijfsbescheiden van [de vennootschap 1] c.s. heimelijk weggenomen. [de vennootschap 1] c.s. gaan er vanuit dat [belanghebbende] kwalijke gedrag nog veel verder gaat dan wat [de vennootschap 1] c.s. op dit moment weten en dat [belanghebbende] zijn kwalijke gedrag in de toekomst zal continueren. Om verder onderzoek te doen voor in te stellen civiele procedures wensen [de vennootschap 1] c.s. getuigen te horen. [de vennootschap 1] c.s. stellen belang te hebben om de hoogte van de schadevergoeding op [belanghebbende] te bepalen, de hoogte van door [belanghebbende] op grond van zijn arbeidsovereenkomst verbeurde boetes te bepalen, [belanghebbende] een verbod op te leggen om onrechtmatig te handelen c.q. het nakomen van zijn contractuele verplichtingen op te leggen en [belanghebbende] te bewegen tot revindicatie van bedrijfseigendommen aan [de vennootschap 1] c.s. Ook kunnen de getuigen verklaren over de indrukken die [belanghebbende] op hen heeft gemaakt. Dit ten behoeve van de modus operandi van [belanghebbende] .

Er is geen sprake van een onaanvaardbare doorkruising van het strafrechtelijk onderzoek naar [de vennootschap 1] c.s.

De Staat heeft geen belang bij zijn verzoek het voorlopig getuigenverhoor niet door te laten gaan. Voor zover de Staat wel enig belang zou hebben, dient het belang van [de vennootschap 1] c.s. te prevaleren. Het belang van [de vennootschap 1] c.s. is namelijk groot.

Bij incidenteel beroep ex artikel 360 Rv hebben [de vennootschap 1] c.s. verzocht de beschikking waarvan beroep alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, opdat de door [de vennootschap 1] c.s. gewenste getuigen kunnen worden gehoord. Bij incident als bedoeld in artikel 360 Rv hebben [de vennootschap 1] c.s. voorts verzocht de beschikking waarvan beroep al uitvoer bij voorraad te verklaren lopende de behandeling in hoger beroep.

3.7.

Ter zitting in hoger beroep is namens [de vennootschap 1] c.s. – zakelijk weergegeven – nog het volgende aangevoerd. [de vennootschap 1] c.s. maken bezwaar tegen alle nieuwe grieven en gewijzigde feitelijke stellingen en grondslagen als aangevoerd door de Staat; deze zijn in strijd met de twee-conclusieleer. Hetzelfde geldt voor het incidentele beroep en het incident, waarin de Staat geen verweerschrift heeft ingediend: ook daarin zijn de grieven in het beroepschrift bepalend voor de rechtsstrijd.

Het hoger beroep van de Staat kan niet slagen. Civiel recht en strafrecht zijn twee gescheiden stelsels. De Staat schaadt op ontoelaatbare wijze de civiele rechten en bevoegdheden van [de vennootschap 1] c.s. Het door de Staat ingestelde hoger beroep is een ontoelaatbare interventie en kwalificeert als misbruik van procesrecht.

[belanghebbende] vertoont volstrekt onrechtmatig gedrag met geen ander doel dan [de vennootschap 1] c.s. maximaal te beschadigen.

Aan het strafrechtelijk onderzoek van het Openbaar Ministerie naar de gedragingen van [de vennootschap 1] c.s. lijkt geen eind te komen.

De Staat heeft nagelaten om in haar beroepschrift uiteen te zetten hoe de effectief en noodzakelijk gebleken waarheidsvinding door [de vennootschap 1] c.s. op enige manier het non-onderzoek van het Openbaar Ministerie zou kunnen raken.

Niet alles dat [belanghebbende] heeft, is inbeslaggenomen. [de vennootschap 1] c.s. weten niet of [belanghebbende] nog meer gegevensdragers heeft.

[de vennootschap 1] c.s. hebben de kantonrechter in de punten 25, 26 en 27 alsmede in punt 63 onder f en g van het inleidend verzoekschrift wel degelijk op de hoogte gesteld van het feit dat er een strafrechtelijk onderzoek loopt.

Er is geen sprake van een visexpeditie (“fishing expedition”).

3.8.

Ter zitting in hoger beroep heeft [belanghebbende] – zakelijk weergegeven – bevestigd dat hij alleen met de ambtenaren [ambtenaar 1] en de heer [ambtenaar 2] (beiden werkzaam bij de Belastingdienst [vestiging] ) contact heeft gehad, niet met de overige door [de vennootschap 1] c.s. als getuigen gewenste ambtenaren (zie ook verweerschrift [belanghebbende] in hoger beroep onderdeel 19). [belanghebbende] erkent dat hij de opsteller en verstuurder is van de valse IRS-brief.

3.9.

Het hof overweegt het volgende.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de Staat in hoger beroep

3.9.1.

Het meest verstrekkende verweer van [de vennootschap 1] c.s. ziet op de ontvankelijkheid van de Staat in hoger beroep. [de vennootschap 1] c.s. zijn van mening dat de Staat geen belanghebbende is en daarom niet-ontvankelijk is. [de vennootschap 1] c.s. zijn daarnaast van mening dat het beroep van de Staat in strijd is met de goede procesorde.

3.9.2.

Het hof wijst erop dat de Hoge Raad op 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) in antwoord op een prejudiciële vraag heeft geoordeeld:

Wie tot de belanghebbenden in de zin van een wetsbepaling zijn te rekenen, moet, indien het in de desbetreffende wet niet is bepaald, uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid.

Daarbij zal een rol spelen in hoeverre de betrokkene door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen, het entameren daarvan daaronder begrepen (vgl. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45).

3.9.3.

De Staat voert aan dat het verzoek van [de vennootschap 1] c.s. tot het gelasten van een civiel voorlopig getuigenverhoor raakt aan een lopende strafzaak, waarbij als getuigen zijn opgegeven diverse ambtenaren van de Belastingdienst/Fiod en het Openbaar Ministerie. De Staat vreest dat deze civiele procedure intervenieert in een strafrechtelijk onderzoek en dit onderzoek mogelijk belemmert (zie beroepschrift 5.2.). Daarmee is het belang van de Staat naar het oordeel van het hof gegeven: [de vennootschap 1] c.s. wensen immers niet alleen ambtenaren van de Staat in verband met de uitoefening van hun functie te horen, maar bovendien kan de civiele procedure het strafrechtelijk onderzoek doorkruisen. De Staat is derhalve aan te merken als (derde-) belanghebbende in deze procedure.

3.9.4.

Vervolgens rijst de vraag of de Staat ook hoger beroep kan instellen nu de Staat in eerste aanleg niet betrokken was. Het antwoord hierop luidt bevestigend: met de Staat is het hof van oordeel dat een in eerste aanleg niet opgeroepen belanghebbende – in afwijking van het in artikel 188 lid 2 Rv bepaalde – hoger beroep kan instellen tegen de toewijzende beschikking tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (zie HR 15 september 1995, ECLI;NL:HR:1995:ZC1809, NJ 1996/159). De Staat is dus ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep.

3.9.5.

Het hof vermag niet in te zien waarom het door een belanghebbende instellen van hoger beroep in strijd zou zijn met de goede procesorde (verweerschrift in hoger beroep punt 3.2.). Het argument dat [de vennootschap 1] c.s. voor het uitoefenen van haar civiele rechten geheel afhankelijk zou zijn van de voortvarendheid waarmee het strafrechtelijke proces plaatsvindt, volgt het hof niet en is evenmin voldoende onderbouwd. Voor het doen van nader (civielrechtelijk) onderzoek behoeven [de vennootschap 1] c.s. niet afhankelijk te zijn van het Openbaar Ministerie. Een ontoelaatbare interventie van de civiele procedure door het in behandeling nemen van het beroep van de Staat acht het hof evenmin aanwezig.

De inhoudelijke beoordeling

3.10.1.

De rechter dient een voorlopig getuigenverhoor in beginsel te gelasten, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het voorlopig getuigenverhoor bewezen kunnen worden. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan echter worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft; dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt - waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten -; dat het strijdig is met een goede procesorde; dan wel op grond van een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie bijv. HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3938).

3.10.2.

In het arrest van het hof van 29 januari 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:259) is door het hof ten aanzien van de eisen die aan het verzoekschrift worden gesteld, onder meer het volgende overwogen:

3.9.3.

Allereerst is het hof van oordeel dat [naam] onvoldoende concreet heeft aangegeven over welke feiten zij de getuigen wenst te horen. Enerzijds heeft zij opgesomd de veelheid aan onderwerpen waarover partijen in het kader van de gestelde wanprestatie twisten, zonder daarbij aan te geven van welke relevante feiten behorend tot die onderwerpen, zij bewijs zou willen leveren. Anderzijds heeft zij slechts in zeer algemene zin als te bewijzen onderwerpen genoemd de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst alsmede de schade.

Voorts is het hof van oordeel dat door [naam] onvoldoende feitelijk en concreet is aangegeven welke getuigen op welk punt gehoord zouden moeten worden. Er is slechts in algemene zin aangegeven wie van de getuigen kunnen verklaren over het de totstandkoming van die franchiseovereenkomst, wie over de uitvoering van die franchiseovereenkomst, en wie over beide onderwerpen. Van één getuige is bekend gemaakt dat hij van de financiële toestand van [naam] en de door [naam] geleden schade op de hoogte is. Ten aanzien van alle opgegeven getuigen is verder niet meer gesteld dan dat het horen van getuigen noodzakelijk is om “de bedoeling die partijen hadden bij het aangaan van de franchiseovereenkomst nader te bewijzen en aan te tonen dat [onderneming] stelselmatig is tekort geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst”.

Voor zover [naam] in haar pleitnota heeft verwezen naar haar bewijsaanbod bij memorie van grieven in de hoofdzaak: “al haar stellingen nader te bewijzen met gebruikmaking van alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen”, geeft dit het hof niet een concreter zicht op het onderhavige verzoek. Dat [naam] desgevraagd ter zitting nog heeft aangegeven dat de getuigen zouden moeten worden gehoord over de periode april-augustus 2010, te weten de aanloop naar het tekenen van de franchiseovereenkomst, en een daarbij een, niet nader in deze procedure aangeduide rol spelend, handgeschreven stuk, maakt de oordelen van het hof niet anders, omdat ook op deze punten in het geheel niet is toegelicht welke getuigen hierover kunnen worden gehoord.

De verwijzing (in algemene zin) naar de stukken en de twistpunten tussen partijen (leveranties, administratie, inrichting van een winkel en beschikbaar reclamemateriaal, dan wel wat er gebeurd is in de periode voorafgaand aan het tekenen van de franchiseovereenkomst) acht het hof ook niet voldoende concreet en ter zake doend, ook al nu [naam] ter zitting van 14 januari 2015 uitgebreid in de gelegenheid is gesteld een toelichting te geven op het verzoek, en hiervan slechts in geringe mate gebruik heeft gemaakt.

3.10.3.

In eerste aanleg hebben [de vennootschap 1] c.s. aangegeven dat zij de betreffende ambtenaren van de Belastingdienst/Fiod en van het Openbaar Ministerie willen horen teneinde onder meer:

- te onderzoeken de (verdere) betrokkenheid en precieze handelswijze van [belanghebbende] en eventuele derden bij de in dit verzoekschrift omschreven frauduleuze en onrechtmatige praktijken;

- het bestaan en de omvang van de schade de [de vennootschap 1] c.s. lijden;

- het bestaan van het causale verband tussen de door [de vennootschap 1] c.s. geleden schade en de gedragingen van [belanghebbende] en eventueel daarbij betrokken derden.

[de vennootschap 1] c.s. stellen in het verweerschrift in hoger beroep dat zij de door hen gewenste getuigen willen horen om vast te stellen:

• wie de IRS-brief heeft ontvangen;
• wanneer de IRS-brief werd ontvangen;
• wat er vervolgens met de IRS-brief is gedaan;
• wanneer en hoe de valsheid van de IRS-brief duidelijk werd (in verband met eventueel geleden schade);
• hoe lang de misleiding door [belanghebbende] heeft voortgeduurd;
• wanneer [belanghebbende] met bijvoorbeeld de ambtenaren van de Fiod en de Belastingdienst en/of officieren van justitie sprak over [de vennootschap 1] c.s.;
• wat [belanghebbende] de ambtenaren heeft verteld;
• of [belanghebbende] daarbij vertrouwelijke bedrijfsgegevens van [de vennootschap 1] c.s. heeft gedeeld, en zo ja, welke informatie hij heeft gedeeld;
• welke onwaarheden [belanghebbende] aan de ambtenaren vertelde;
• welke overige valse stukken [belanghebbende] heeft verstrekt aan de diverse ambtenaren;
• welke schade door de misleiding van [belanghebbende] is ontstaan;
• welke indrukken [belanghebbende] bij de ambtenaren achterliet.

3.10.4.

[belanghebbende] heeft echter – ook ter zitting in deze zaak bij het hof – bekend de schrijver te zijn van de valse IRS-brief. Daarnaast heeft [belanghebbende] ter zitting aangegeven dat hij alleen met de ambtenaren [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] heeft gesproken. Ook blijkt uit de stukken dat de valse IRS-brief is ontvangen door de Belastingdienst/Fiod-ECD, Kantoor [kantoor 1] , op 11 augustus 2009 en op Kantoor [kantoor 2] op 12 augustus 2009 (zie bijlage 3 achter het inleidend verzoekschrift). Vervolgens is Kantoor [kantoor 3] hiermee kennelijk aan de slag gegaan, zo kan blijken uit een brief d.d. 16 april 2013 aan Belastingdienst/ [kantoor 4] te [plaats] (zie productie 4 achter het inleidend verzoekschrift). Dat het waarschijnlijk om een valse brief (‘scam’) gaat, wordt in een e-mailbericht van 10 januari 2017 door de [unit] Unit bevestigd (productie 9 bij het verweerschrift in hoger beroep).

Voor zover [de vennootschap 1] c.s. hieromtrent vragen hebben, zijn deze reeds beantwoord.

3.10.5.

De door [de vennootschap 1] c.s. te onderzoeken punten zijn weliswaar in enigerlei mate uitgewerkt, maar daarmee zijn de onderzoeksvragen ten behoeve van het voorlopig getuigenverhoor nog steeds onaanvaardbaar ruim gebleven. Zo hebben [de vennootschap 1] c.s. niet aangeven specifiek welke ambtenaren gehoord zouden moeten worden op specifiek welke vragen. Ook is niet voldoende aannemelijk gemaakt waarom de opgegeven getuigen antwoord zouden kunnen geven op vragen als ‘hoe lang de misleiding door [belanghebbende] heeft voortgeduurd’ en ‘welke onwaarheden [belanghebbende] aan de ambtenaren vertelde’, anders dan hetgeen reeds uit de processen-verbaal van verhoor van [belanghebbende] is gebleken. Daarnaast acht het hof op voorhand niet uitgesloten dat het horen van genoemde ambtenaren van de Belastingdienst/Fiod en het Openbaar Ministerie inderdaad een doorkruising van de strafrechtelijke procedure zou betekenen, mede omdat [de vennootschap 1] c.s. thans nog niet willen aangeven welke vragen ze aan welke ambtenaar willen stellen. Daarbij speelt tevens een rol dat veertien van de zestien door [de vennootschap 1] c.s. voorgedragen getuigen allemaal als ambtenaar bij het fiscale en/of strafrechtelijke onderzoek tegen [de vennootschap 1] c.s. zijn betrokken. Het zonder meer toewijzen van een voorlopig getuigenverhoor zonder enige restrictie ten aanzien van de aan de ambtenaren te stellen vragen, houdt gelet op het voorgaande het gevaar van doorkruising in. Het hof concludeert dat – mede gelet op de omstandigheden van het geval en met name het gevaar van doorkruising – het verzoek onvoldoende concreet en ter zake doend is voor zover het anderen dan [belanghebbende] en deurwaarder [deurwaarder] betreft (zie hierna), en daarmee dient af te stuiten op een zwaarwichtig bezwaar. Het hof neemt daarbij tevens in overweging dat [de vennootschap 1] c.s. door beslaglegging onder [belanghebbende] eerst kort geleden een grote hoeveelheid informatie ter beschikking hebben gekregen. Mogelijk dat het onderzoeken en analyseren van die informatie aanwijzingen opleveren voor een concreter geformuleerd probandum, waarvan op dit moment evenwel geen sprake is. Het hof wijst het verzoek dan ook af voor zover het anderen dan [belanghebbende] en deurwaarder [deurwaarder] betreft (zie hierna).

3.10.6.

De hierboven gehonoreerde bezwaren van de Staat gelden niet voor het door [de vennootschap 1] c.s. gedane verzoek voor zover [belanghebbende] en deurwaarder [deurwaarder] betreft. Voor zover [belanghebbende] met zijn verweerschrift in hoger beroep heeft beoogd alsnog op te komen tegen de toewijzende beschikking van de rechtbank, door te refereren aan de bezwaren van de Staat en de hem eerst thans gebleken strafrechtelijke procedures, geldt dat hem, nu hij in eerste aanleg uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over het verzoek, geen recht op hoger beroep toekomt (artikel 188 lid 2 Rv). Los daarvan vermag het hof niet in te zien in hoeverre de strafrechtelijke procedure ten aanzien van de civielrechtelijke posities van [de vennootschap 1] c.s. en [belanghebbende] een rol zou vervullen en geldt dat ten aanzien van [belanghebbende] (en de deurwaarder) wel in voldoende mate diverse concrete aspecten/vraagpunten zijn geformuleerd die in het kader van een voorlopig getuigenverhoor aan de orde kunnen komen.

3.10.7.

Nu het hof reeds op bovenstaande grond tot een gedeeltelijke afwijzing (en daarmee vernietiging) komt, behoeft hetgeen verder nog door partijen is aangevoerd in het principieel beroep, geen bespreking meer.

Het incidenteel beroep

3.11.

De niet toewijzing van het verzoek tot uitvoerbaarverklaring in de beschikking van 15 mei 2017 acht het hof onjuist, nu uit de aard van de onderhavige beslissing voortvloeit dat toewijzing van een dergelijk verzoek zonder meer in de rede ligt. De daar tegen gerichte grief 1 slaagt in zoverre, en wel voor zover het betreft het toegewezen gedeelte van het verzoek. De overige grieven van het incidenteel appel behoeven daarmee geen verdere behandeling, nog daargelaten dat het hoger beroep, voor zover gericht tegen de op art. 32 Rv gegeven beslissing door de rechtbank in de beschikking van 10 juli 2017, afstuit op het in lid 3 van dat artikel opgenomen rechtsmiddelenverbod.

Het incidenteel verzoek ex artikel 360 Rv

3.12.

Bij incidenteel verzoek ex artikel 360 Rv hebben [de vennootschap 1] c.s. verzocht de beschikking waarvan beroep alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren lopende de procedure. Gelet op de beslissing van het hof in het incidenteel beroep per heden (zie hiervoor), zal het hof het incidenteel verzoek thans afwijzen bij gebrek aan belang.

Het verzoek ex artikel 29 Rv

3.13.1.

Bij verzoek ex artikel 29 lid 1 sub b en c Rv hebben [de vennootschap 1] c.s. verzocht te bevelen dat de Staat en [belanghebbende] alle processtukken in deze procedure in beide instanties en voorts de producties 3 t/m 15, 17, 19 t/m 31, 33 t/m 51, 56 t/m 59, 63 t/m 67 en 70 t/m 73 geheimhouden. Deze verplichting zou uitvoerbaar bij voorraad moeten worden verklaard en versterkt worden met een dwangsom van € 10.000,- per overtreding, waarbij geldt dat iedere overtreding, ieder document of een gedeelte van een document geldt als een afzonderlijke overtreding.

3.13.2.

Het hof is van oordeel dat van de Staat mag worden verwacht dat hij prudent omgaat met vertrouwelijke gegevens, zoals ook door de Staat ter zitting in hoger beroep is aangevoerd.

Het hof zal het verzoek dus niet toewijzen jegens de Staat. Jegens [belanghebbende] is het verzoek wel toewijsbaar, mede gelet op de omstandigheid dat door en namens [belanghebbende] geen verweer hiertegen is gevoerd. Het hof zal daarbij wel bepalen dat de verzochte dwangsom van € 10.000,- per gebeurtenis zal zijn verbeurd, aangezien het hof dit meer passend vindt.

Conclusie

3.14.

Het hof zal de beschikking waarvan beroep, omwille van de overzichtelijkheid, volledig vernietigen en vervolgens opnieuw rechtdoende slechts gedeeltelijk toewijzen. Het hof zal [de vennootschap 1] c.s. voorts als grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep van de Staat, nu de Staat hierom heeft verzocht.

Het hof ziet geen aanleiding een proceskostenveroordeling ten gunste van [belanghebbende] uit te spreken nu hij daar niet expliciet om heeft gevraagd en hij zich voorts heeft gerefereerd in eerste aanleg aan het verzoekschrift van [de vennootschap 1] c.s. en in hoger beroep aan het beroepschrift van de Staat.

4. De beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel:

vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw rechtdoende:

beveelt een voorlopig getuigenverhoor tot het horen van de opgevoerde getuigen [belanghebbende] en [deurwaarder] ;
bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gerechtsgebouw te Eindhoven aan het Stadhuisplein 4 op een door de kantonrechter nader te bepalen tijdstip;

veroordeelt [de vennootschap 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Staat op € 1.788,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze beschikking als hiervoor opgenomen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het verzoek van [de vennootschap 1] c.s. tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voor het overige af;

wijst het incidenteel verzoek ex artikel 360 Rv van [de vennootschap 1] c.s. af;

bepaalt dat het [belanghebbende] verboden is aan derden mededeling te doen omtrent de inhoud van alle processtukken in deze zaak in eerste aanleg en in hoger beroep als benoemd in r.o. 3.12.1, op straffe van € 10.000,- per overtredende gebeurtenis;

wijst af het anders of meer verzochte;

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, R.R.M. de Moor en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2017.