Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
1.Het geding in eerste aanleg
2.Het geding in hoger beroep
- mr. Gorissen, advocaat van de curator;
- de heer [middelijk bestuurder DR] , middellijk bestuurder van DR Systemen;
- mr. Strijks, advocaat van DR Systemen.
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 20 juli 2016;
- de brief met bijlage (tweede openbaar faillissementsverslag) van de advocaat van de curator d.d. 6 oktober 2016;
- het faxbericht met bijlagen (ontbrekende producties 1 en 4 bij het faillissementsrekest) van de advocaat van de curator d.d. 18 oktober 2016;
- het faxbericht met bijlagen (urenoverzicht) van de advocaat van de curator d.d. 18 oktober 2016;
- de ter zitting in hoger beroep door mr. Strijks overgelegde pleitnota.
3.De beoordeling
Er bestaat geen dwang een benoeming als curator te aanvaarden: dit geschiedt volledig vrijwillig.
al dan niet na vereffening van het vermogen, de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon te bewerkstelligen.
“4.7.1. Het verzet komt, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen kunnen worden gegenereerd.In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen(onderstreping hof)
– en daarmee de te benoemen curator te belasten met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien –heeft misbruikt(onderstreping hof)
(vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365). Hierbij is van belang dat het faillissement volgens het stelsel van de Faillissementswet verdeling beoogt door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988/912). In het geval als hier aan de orde, dient (het bestuur van) de rechtspersoon dan ook de weg van art. 2:19 BW te bewandelen.”
In het geval een vereffenaar van een ontbonden rechtspersoon immers vaststelt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, is hij ingevolge artikel 2:23a lid 4 BW in beginsel
verplichtfaillissement aan te vragen. Dit is slechts anders indien alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. De vereffenaar (vaak de bestuurder) moet heel zeker weten dat er geen andere crediteuren zijn dan degene(n) die hij benadert in het kader van een eventuele instemming. Laat een vereffenaar na faillissement aan te vragen terwijl de uitzondering zich niet voordoet - hetgeen ook achteraf kan blijken - dan kan dit hem schadeplichtig maken ten opzichte van schuldeisers.
een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar (vgl. HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8256, NJ 2001/249). Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van dat onderzoek derhalve beschikbaar te zijn.”
Ook de waarnemers van de curator zijn niet in hoger beroep tijdens de mondelinge behandeling verschenen (anders dan de rechtbank acht het hof overigens waarneming door kantoorgenoten in geval van vakantie van de curator uitermate praktisch en uitsluitend niet geïndiceerd indien betreffende waarnemers daartoe niet geschikt waren of zijn, hetgeen in het geheel niet is gebleken, zodat grief IV in zoverre slaagt, zonder dat daardoor het hoger beroep als zodanig slaagt).
Het hof merkt in dit verband op dat het zinvol kan zijn voor de bestuurder/toekomstig vereffenaar van een vennootschap - zie in dit verband artikel 30 van de door de advocaat van de curator bij brief van 18 oktober 2016 overgelegde oprichtingsakte/statuten van DR Systemen - dan wel de vereffenaar na ontbinding, zich - alvorens eigen faillissementsaangifte betreffende de vennootschap te doen - ervan te vergewissen dat een (minnelijke) afwikkeling buiten faillissement om, als bedoeld in artikel 2:23a lid 4 BW, niet mogelijk is. Het staat voorts de rechtbank (en in hoger beroep het hof) vrij in het kader van een dergelijke eigen aangifte de bestuurder te vragen in hoeverre een minnelijke afwikkeling is beproefd (zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 14 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1563, waarin een kort onderzoek leerde dat niet alle bekende schuldeisers onvoorwaardelijk wilden meewerken). Uiteraard begrijpt het hof dat het voor een bestuurder vaak niet aangenaam zal zijn met een ‘non habemus’ boodschap crediteuren te benaderen, maar ter voorkoming van een - mede vanwege de daaruit voortvloeiende kosten als in deze zaak aan de orde - mogelijk ‘nodeloos’ faillissement mag een dergelijk onderzoek in de regel wel worden verlangd.
De werknemer had ten tijde van het uitspreken van het faillissement nog een maand loon - van de lopende maand - tegoed, aldus is te lezen in het verslag van de curator van 6 oktober 2016, onderdeel 9, naast mogelijk nog een eindafrekening. De betreffende werknemer heeft zich inmiddels tot het UWV gewend en aanspraak gemaakt op de zogenaamde loongarantieregeling (artikelen 61 e.v. Werkloosheidswet), zulks blijkt eveneens uit genoemd verslag alsook uit de op dit punt onweersproken pleitnota van mr. Strijks namens DR Systemen in eerste aanleg, onderdeel 21.