ECLI:NL:GHDHA:2022:2673

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.309.243/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/601205 / HA RK 20-785

Arrest van 15 november 2022

in de zaak van

1.Stichting Islamitisch Primair Onderwijs Rijnmond (SIPOR),

gevestigd in Rotterdam,

2.
Achmea Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd in Apeldoorn,

appellanten,

advocaat: mr. N.C. Haase, kantoorhoudend in Utrecht,

tegen

[verweerder],

wonend in [woonplaats],

verweerder in hoger beroep,

advocaat: mr. L.J. van Rooijen, kantoorhoudend in Rotterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als SIPOR, Achmea en [verweerder]. Appellanten zullen gezamenlijk worden aangeduid als Achmea c.s.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 4 januari 2022, waarmee Achmea c.s. in hoger beroep zijn gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 29 januari 2021;
de memorie van grieven van Achmea c.s., met bijlagen;
de memorie van antwoord van [verweerder], met bijlagen;
de bijlagen die Achmea c.s. ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben overgelegd.

2.2

Op 13 september 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Bij e-mail van 7 oktober 2022 hebben Achmea c.s. opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal. Deze e-mail is aan het proces-verbaal gehecht.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

[verweerder] heeft sinds 1997 een eenmanszaak op het gebied van internetproducten, beveiligingscamera’s en schotelantennes.

3.2

Op 9 januari 2015 heeft [verweerder] in opdracht van een basisschool van SIPOR internetkabels aangelegd. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is hij van een door de school ter beschikking gestelde ladder gevallen. Als gevolg van de val heeft hij enkelletsel opgelopen. [verweerder] heeft SIPOR aansprakelijk gesteld voor zijn schade.

3.3

Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van SIPOR. Zij heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van de val erkend.

3.4

In het kader van de schadeafwikkeling heeft een accountant op gezamenlijk verzoek van partijen een bedijfseconomisch rapport gedateerd 20 maart 2018 opgesteld. Volgens dit rapport was het bedrijfsresultaat van de eenmanszaak van [verweerder] vóór belasting in 2012 € 10.270, in 2013 € 8.865 en in 2014 € 11.646.

3.5

In het overleg met Achmea over de schadeafwikkeling heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat hij, naast de onder 3.4 genoemde inkomsten, in 2013 niet in de administratie verwerkte inkomsten heeft gehad. Indien daarmee rekening wordt gehouden bedragen zijn inkomsten € 51.500 en in 2014 € 51.750. Deze inkomsten stelt hij te hebben gegenereerd met verkooptransacties in de winkel, die hij buiten de boeken heeft gehouden, alsmede met werkzaamheden zoals het plaatsen van camera-installaties, schotelantennes en geluidsinstallaties. Deze werkzaamheden werden door hemzelf uitgevoerd nadat de winkel was gesloten, of door hiertoe ingehuurde oproepkrachten die evenmin in de boeken waren verantwoord. Over deze inkomsten heeft hij geen inkomstenbelasting betaald. [verweerder] en Achmea verschillen van mening of en in hoeverre deze inkomsten, indien bewezen, als schade voor vergoeding door Achmea in aanmerking komen.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

Achmea c.s. hebben op de voet van artikel 1019w e.v. Rv een deelgeschilprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Zij hebben de rechtbank verzocht om bij beschikking voor recht te verklaren dat, mocht [verweerder] erin slagen aan te tonen dat hij vóór het ongeval inkomsten uit zwart werk had (en deze zwarte werkzaamheden zonder ongeval zou hebben voortgezet), deze gestelde inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten hij het bepalen van de omvang van de schade die door Achmea zou moeten worden vergoed aan [verweerder] wegens verlies van verdienvermogen.

4.2

[verweerder] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek.

4.3

Bij beschikking van 29 januari 2021 heeft de rechtbank Rotterdam het verzoek tot verklaring voor recht afgewezen en Achmea c.s. in de proceskosten veroordeeld.

5.Beoordeling in hoger beroepOntvankelijkheid; verlof tussentijds hoger beroep

5.1

Tegen een deelgeschilbeschikking staat alleen hoger beroep open (1) als dat is opengesteld door de rechter in de bodemprocedure of (2) tegelijk met het eindvonnis in de bodemprocedure. De bodemprocedure is een dagvaardingsprocedure. Het hoger beroep tegen een deelgeschilbeschikking moet daarom worden ingesteld bij dagvaarding.

5.2

Het hof stelt vast dat Achmea c.s. ontvankelijk zijn in hun hoger beroep tegen de bestreden deelgeschilbeschikking. Bij dagvaarding van 8 september 2021 hebben Achmea c.s. een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank. In deze bodemprocedure heeft de rechtbank op verzoek van Achmea c.s. bij tussenvonnis van 12 januari 2022 tussentijds hoger beroep van de deelgeschilbeschikking opengesteld. De appeldagvaarding in de deelgeschilprocedure is tijdig uitgebracht.
Eiswijziging

5.3

Achmea c.s. hebben bij memorie van grieven hun eis gewijzigd in die zin dat zij thans vorderen:
I.
primairte verklaren voor recht dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed;
II.
subsidiairte verklaren voor recht dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed, indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen;
III.
primair en subsidiair[verweerder] te veroordelen in de proceskosten.

5.4

[verweerder] heeft niet op de daartoe aangewezen grond – strijd met de goede procesorde – bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging, zodat het hof uitgaat van de vordering zoals gewijzigd.

Opmerking vooraf

5.5

In dit arrest wordt met ‘zwarte inkomsten’ bedoeld: voor verrichte werkzaamheden ontvangen inkomsten waarover geen belasting en premie zijn afgedragen en met ‘zwart werk’ of ‘zwarte werkzaamheden’: de werkzaamheden die daarvoor zijn verricht. Met ‘witte inkomsten’ wordt bedoeld: voor verrichte werkzaamheden ontvangen inkomsten waarover wel belasting en premie zijn afgedragen.
De grieven

5.6

Achmea c.s. hebben tegen de bestreden deelgeschilbeschikking acht grieven aangevoerd. Deze grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De daarin naar voren gebrachte argumenten, op grond waarvan hun primaire, dan wel subsidiaire vordering volgens Achmea c.s. moet worden toegewezen, kunnen als volgt worden samengevat.

5.7

Aan hun
primairevordering leggen Achmea c.s.
primairten grondslag dat gederfde inkomsten uit zwart werk moeten worden aangemerkt als schade aan een niet-rechtmatig belang welke schade om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zwart werken is immers in strijd met fiscale wetgeving en het gemeenschapsbelang en ook strafbaar. Dat wordt niet anders als de schade wordt gecorrigeerd in een netto bedrag. Verder stellen Achmea c.s. dat indien Achmea gehouden zou zijn gederfde inkomsten uit zwart werk als schade te vergoeden, zij een rechtshandeling zou moeten verrichten die nietig (of vernietigbaar) is, omdat deze door inhoud en strekking in strijd is met de openbare orde of goede zeden (artikel 3:40 BW). Achmea c.s. betogen in dit verband dat ook niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste (artikel 6:173 BW) omdat geen enkele norm strekt tot bescherming van niet-rechtmatige of onwettige belangen van een gelaedeerde. Het standpunt van [verweerder] dat uit het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8453 zou volgen dat rekening dient te worden gehouden met zwart werk, is volgens Achmea c.s. niet juist. De vraag of zwarte inkomsten moeten worden meegenomen bij het begroten van de schade, lag in die zaak immers niet voor. Het partijdebat ging uitsluitend om de omvang van de zwarte werkzaamheden en de wijze waarop deze dienden mee te tellen bij de begroting van de schade.

5.8

Aan hun
primairevordering leggen Achmea c.s.
subsidiairten grondslag dat in dit specifieke geval, gelet op de omstandigheden, de beweerdelijk gederfde zwarte inkomsten buiten beschouwing moeten blijven bij het begroten van de schade van [verweerder] wegens het verlies van verdienvermogen. In aanvulling op wat zij primair aan deze vordering ten grondslag hebben gelegd, wijzen Achmea c.s. erop dat [verweerder] zich hoofdzakelijk zwart heeft laten betalen en slechts een klein deel van zijn inkomsten bij de Belastingdienst heeft opgeven. Naar Achmea c.s. stellen, is deze wanverhouding tussen witte en zwarte inkomsten een relevante omstandigheid bij de beoordeling of gederfde zwarte inkomsten voor vergoeding in aanmerking komen. In dit geval zijn de gestelde zwarte inkomsten dermate fors, en de periode waarin deze zouden zijn gegenereerd dermate lang, dat sprake is van een ernstige overtreding van de fiscale wetgeving en schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Daarom is in dit geval gerechtvaardigd dat de gestelde gederfde zwarte inkomsten buiten beschouwing blijven bij het begroten van de schade van [verweerder] wegens het verlies van verdienvermogen. Daarbij moet nog worden bedacht dat aannemelijk is dat [verweerder] op basis van zijn witte inkomsten aanspraak heeft gemaakt op allerlei toeslagen waarvoor hij (vermoedelijk) niet in aanmerking zou zijn gekomen als hij zijn (gestelde) daadwerkelijke inkomen zou hebben opgegeven aan de Belastingdienst. Achmea kan niet worden verplicht mee te werken aan de instandhouding van een dergelijk systeem, aldus Achmea c.s.

5.9

Aan hun
subsidiairevordering leggen Achmea c.s. het volgende ten grondslag. Voor zover bij de begroting van schade wegens door [verweerder] gederfde inkomsten wel rekening moet worden gehouden met zwarte inkomsten, gaat de rechtbank – met [verweerder] – uit van een onjuiste uitleg van het onder 5.7 genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000. Volgens Achmea c.s. heeft de Hoge Raad daarin niet als algemeen uitgangspunt aangenomen dat het netto equivalent van inkomsten uit zwart werk altijd meetelt bij het begroten van schade wegens verlies van verdienvermogen. De begrotingsmaatstaf die de Hoge Raad aanlegt houdt in dat alleen die inkomsten meetellen die de gelaedeerde wit zou hebben verdiend én zou zijn blijven verdienen indien was afgesproken om de werkzaamheden wit te verrichten. Wat betreft de bewijslast van [verweerder] betekent dit dat hij dient te bewijzen dat hij vóór het ongeval daadwerkelijk zwarte werkzaamheden heeft verricht en welk inkomen hij hiermee heeft genoten, èn dat hij deze werkzaamheden zou hebben voortgezet – in de hypothetische situatie zonder ongeval – als hij daarvoor een witte (lagere) vergoeding zou hebben gekregen. Alleen in dat geval mag het netto equivalent van de zwarte inkomsten meetellen, aldus Achmea c.s. Zij voegen daaraan toe dat op basis van de beschikbare stukken niet aannemelijk is dat [verweerder] zoveel extra uren – naast het aantal uren dat hij in de winkel werkte – werkzaamheden voor klanten zou hebben verricht indien hij met deze klanten zou hebben afgesproken het werk wit te doen. De aan de klanten te berekenen prijs zou dan immers hoger zijn geweest. In het geval dat [verweerder] de belastingen en premies niet aan de klanten zou hebben doorberekend, maar zelf voor zijn rekening zou hebben genomen, is het volgens Achmea c.s. de vraag of [verweerder] het in die hypothetische situatie lonend zou hebben gevonden om na sluitingstijd van zijn winkel nog extra werkzaamheden te verrichten, wat [verweerder] eveneens zal moeten bewijzen. Wat betreft de oproepkrachten die overdag werkzaamheden hebben verricht, betwisten Achmea c.s. dat [verweerder] bereid zou zijn geweest de oproepkrachten in te schakelen en te betalen, althans even vaak en voor evenveel uren, als hij daaraan slechts een witte (dus lagere) vergoeding zou hebben overgehouden. Aldus toegepast leidt deze begrotingsmaatstaf er volgens Achmea c.s. toe dat moet worden uitgegaan van een (aanzienlijk) lager inkomen dan het netto equivalent van de gestelde zwarte inkomsten, of zelfs van nihil inkomen.
Schade aan een niet-rechtmatig belang; relativiteit van de norm

5.1

Algemeen aanvaard is dat schade aan een niet-rechtmatig belang niet voor vergoeding in aanmerking komt. Bij schade aan een niet-rechtmatig belang moet worden gedacht aan het mislopen van inkomsten uit een verboden beroep of bedrijf, zoals drugshandel, handel in kinderporno of handel in gestolen zaken (heling). Het gaat hierbij om werkzaamheden die
als zodanigverboden zijn – ze zijn in strijd met de wet – en daarmee om belangen die geen bescherming verdienen. Om die reden wordt gesproken van schade aan een niet-rechtmatig belang. Over de rechtsgrond waarop dergelijke schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, bestaat geen eenduidigheid. Veelal wordt aangenomen dat in dat geval niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW: geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

5.11

Dit is anders in geval van gederfde inkomsten uit zwart verrichte werkzaamheden die overigens legaal zijn. De werkzaamheden zijn op zichzelf toegestaan, maar ze worden fiscaal niet verantwoord en dat is verboden. Degene die schade lijdt doordat hij wegens letsel niet meer in staat is deze werkzaamheden te verrichten, wordt getroffen in een rechtens te beschermen belang, te weten het vermogen om met arbeid inkomsten te verwerven. Of de benadeelde in het verleden over die werkzaamheden belasting en premie heeft afgedragen, is daarbij op zichzelf niet relevant. Dit is wel een omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen bij de begroting van de schade. Dat onderwerp komt hierna nog aan de orde.

5.12

Uit het voorgaande volgt dat, voor zover [verweerder] schade heeft geleden doordat hij als gevolg van het ongeval niet meer in staat is met werken dezelfde inkomsten te genereren als zonder het ongeval, deze schade niet kan worden aangemerkt als schade aan een niet-rechtmatig belang. Zijn schade bestaat immers niet uit gemiste zwarte inkomsten als zodanig, maar uit het verlies van verdienvermogen. Hieruit volgt eveneens dat de in dit geval door (een school van) SIPOR jegens [verweerder] geschonden norm – de verplichting om een veilige ladder ter beschikking te stellen – strekt tot bescherming tegen deze schade, zodat ook voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Dat [verweerder] zelf een norm heeft geschonden jegens de fiscus door geen belasting en premie over de verrichte werkzaamheden af te dragen, staat daar los van. Dat is weliswaar onrechtmatig jegens de fiscus, maar niet jegens SIPOR, laat staan jegens Achmea. De verplichting om over inkomsten belasting en premie af te dragen dient immers niet ter bescherming van hun belangen.
Artikel 3:40 BW

5.13

Artikel 3:40 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Niet valt in te zien dat wanneer Achmea de schade wegens het verlies van verdienvermogen vergoedt die [verweerder] lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen van haar verzekerde SIPOR, terwijl bij de begroting van die schade rekening wordt gehouden met inkomsten waarover [verweerder] geen belasting heeft betaald, zij in strijd handelt met deze bepaling. Achmea komt hiermee slechts haar contractuele verplichting jegens SIPOR tot uitkering onder de polis na, waarbij in het midden kan blijven of het doen van deze uitkering – met andere woorden: betaling – een rechtshandeling is. Anders dan Achmea c.s. menen, is in dat geval geen sprake van meewerken aan belastingontduiking. Achmea vergoedt in dat geval namelijk de (op zichzelf onbelaste) schade wegens verlies van verdienvermogen van [verweerder] voor de toekomst. De fiscus wordt hierdoor ook niet benadeeld. Dat zou alleen anders kunnen zijn in de situatie bedoeld in de laatste twee volzinnen van rov. 5.24.

5.14

Achmea c.s. verwijzen in dit verband nog naar het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4787. In die zaak hadden partijen bij een koopovereenkomst – een meerzijdige rechtshandeling – afgesproken dat de koper een deel van de koopprijs voor een onroerende zaak ‘onder tafel’ zou betalen met het doel minder overdrachtsbelasting te betalen. Het hof was van oordeel dat dit beding, dat verplichtte tot een verboden prestatie, in strijd was met de openbare orde en nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, om welke reden het de vordering van de verkoper tot betaling van dit deel van de koopprijs niet toewijsbaar achtte. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep tegen deze uitspraak. Deze uitspraak biedt echter geen steun aan het standpunt van Achmea c.s. Artikel 3:40 BW betreft het leerstuk dat onder het oude recht werd aangeduid als de overeenkomst met een ongeoorloofde oorzaak. Wat er zij van de afspraken die [verweerder] met zijn opdrachtgevers en oproepkrachten heeft gemaakt, in deze procedure wordt geen aanspraak gemaakt op nakoming van die afspraken. Aan Achmea komt geen beroep op nietigheid van de afspraken tussen [verweerder] en zijn opdrachtgevers dan wel de oproepkrachten toe, wat daarvan overigens zij, en hetzelfde geldt voor SIPOR. Voor zover Achmea in dit geval is gehouden tot vergoeding van de schade (verlies van verdienvermogen), waarbij mede acht is geslagen op het inkomen dat [verweerder] heeft gegenereerd door zwart werk, komt zij hiermee haar verplichting uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering tussen haar en SIPOR na. Niet valt in te zien dat nakoming van haar betalingsverplichting een nietige rechtshandeling is.

5.15

Ervan uitgaande dat [verweerder], zoals hij stelt, in het verleden werkzaamheden zwart heeft verricht, dus geen belasting en premie over zijn inkomsten hieruit heeft afgedragen, heeft hij wel de fiscus, en indirect de Nederlandse samenleving, benadeeld, zoals Achmea c.s. stellen. Achmea c.s. wijzen er terecht op dat de fiscus zou kunnen overgaan tot het opleggen van navorderingsaanslagen en een boete. Ook zou dan sprake zijn van een strafbaar feit en zou het openbaar ministerie tot vervolging kunnen overgaan. Handhaving van de belastingwetgeving is evenwel voorbehouden aan de Belastingdienst en het openbaar ministerie. Hoe maatschappelijk onwenselijk zwart werken, en belastingontduiking in het algemeen, ook zijn, hier is geen taak weggelegd voor de (rechts)persoon die op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade van de benadeelde wegens verlies van verdienvermogen, en evenmin voor de verzekeraar die zich jegens de aansprakelijke (rechts)persoon contractueel heeft verbonden die schade te vergoeden.

5.16

Dit betekent dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is op de primaire grondslag.
Specifieke omstandigheden van dit geval

5.17

Bij de begroting van de schade van [verweerder] wegens zijn verlies van verdienvermogen moeten de specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, zoals de omstandigheid dat [verweerder] een gedeelte van zijn inkomsten zwart verwierf. Daarbij kan ook de verhouding tussen de inkomsten waarover [verweerder] wel belasting en premie heeft afgedragen – over de jaren 2012-2014 gemiddeld € 10.161 op jaarbasis – en de zwarte inkomsten van [verweerder] een rol spelen. De hoogte van de zwarte inkomsten – [verweerder] stelt dat hij over de jaren 2012-2014 gemiddeld € 51.500 per jaar verdiende inclusief zwart werk; Achmea c.s. betwisten dit – staat nog niet vast en dus ook niet de verhouding tussen de witte en zwarte inkomsten. In hoeverre sprake is van een ‘wanverhouding’, zoals Achmea c.s. stellen, kan dus in dit stadium van deze procedure nog niet worden beoordeeld, laat staan of en welke consequenties daaraan moeten worden verbonden.

5.18

Achmea c.s. voeren nog aan dat [verweerder], door een (groot) gedeelte van zijn inkomsten niet aan te geven, aanspraak heeft kunnen maken op toeslagen, zoals kindgebonden budget en zorgtoeslag, terwijl hij daarvoor niet in aanmerking zou zijn gekomen als hij zijn inkomsten volledig aan de fiscus had opgegeven. Achmea c.s. gaan ervan uit dat [verweerder] deze toeslagen ook daadwerkelijk heeft ontvangen. [verweerder] betwist uitdrukkelijk dat hij voor het ongeval aanspraak heeft gemaakt op dergelijke toeslagen. Wat daarvan zij, ook hier geldt dat Achmea niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden handelt wanneer zij als verzekeraar van SIPOR de schade wegens het verlies van verdienvermogen aan [verweerder] vergoedt. In het geval dat vast zou komen te staan dat [verweerder] toeslagen heeft ontvangen waarop hij gezien de hoogte van zijn werkelijke inkomen geen recht had, staat dit niet aan de schadevergoedingsplicht van SIPOR in de weg. In dat geval zou deze omstandigheid wel kunnen worden betrokken bij de schadebegroting.

5.19

De primair gevorderde verklaring voor recht is daarom evenmin toewijsbaar op de subsidiaire grondslag.

Uitleg HR 24 november 2000; omvang bewijslast

5.2

In de zaak die is beslist door het onder 5.7 genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000, had een werknemer door een bedrijfsongeval letsel opgelopen en was hij daardoor (gedeeltelijk) blijvend arbeidsongeschikt geraakt. In cassatie ging het (uitsluitend nog) om de begroting van de schade van de werknemer wegens gemiste zwarte inkomsten uit overwerk bij de werkgever en uit nevenwerkzaamheden in een bakkerij. De rechtbank had de contant (zwart) door de werknemer ontvangen bedragen aangemerkt als na inhouding van belasting en premie ontvangen netto loon met de motivering dat het gaat om de schade die de werknemer daadwerkelijk lijdt. De Hoge Raad overwoog:
‘Voor zover in die overweging het oordeel besloten ligt dat het geen verschil maakt of over het aan [de werknemer] voor die werkzaamheden toekomende loon al dan niet belasting en premie zijn ingehouden en afgedragen, kan dit oordeel in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Evenmin is in zijn algemeenheid juist het primair door het onderdeel verdedigde standpunt dat ten behoeve van de schadeberekening de vroeger ontvangen inkomsten uit overwerk en nevenwerkzaamheden altijd “als bruto-bedragen vóór belasting” moeten worden aangemerkt.
De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Er is slechts voldoende grond om bij de begroting van de schade uit te gaan van de veronderstelling dat het zonder inhouding van belasting en premie betaalde loon gelijk is aan het bedrag dat bij inhouding van belasting en premie zou zijn betaald, indien en voor zover aannemelijk is dat degene voor wie de gelaedeerde “zwart” werkte, bereid was geweest c.q. bereid zou zijn gebleven (alsnog) de verschuldigde belasting en premie volledig voor zijn rekening te nemen.’

5.21

Achmea c.s. lezen in dit arrest dat de rechter bij het vaststellen of schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of hebben kunnen genieten als was overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden, alleen dan het netto equivalent van de zwarte inkomsten mag meetellen als de benadeelde niet alleen bewijst dat hij vóór het ongeval zwarte werkzaamheden heeft verricht, en welk inkomen hij hiermee heeft genoten, maar daarnaast dat hij deze werkzaamheden ook zou hebben verricht in het geval dat hij over de daarmee verkregen inkomsten belasting en premie had moeten afdragen. Dat betekent in dit geval dat [verweerder] zou moeten bewijzen, of aannemelijk maken, dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval, bereid zou zijn geweest deze werkzaamheden te (laten) verrichten voor (slechts) dat netto equivalent.

5.22

De hiervoor geciteerde overweging van de Hoge Raad ziet op het begroten van schade in het geval dat sprake is van gemiste zwarte inkomsten. Aan die schadebegroting komt de rechter pas toe als is vastgesteld dat en in welke omvang de benadeelde vóór het ongeval zwarte inkomsten genoot. Daarbij is het volgende van belang.

5.23

In het algemeen geldt dat het bestaan en de omvang van schade door verminderd verdienvermogen na een ongeval dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft (vaste rechtspraak: zie HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590).

5.24

In het geval van het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000 was al vastgesteld dat het slachtoffer vóór het ongeval zwarte inkomsten had. De vraag die voorlag was hoe de rechter bij de schadebegroting hiermee om moet gaan: onder welke omstandigheden moet worden uitgegaan van (slechts) het netto equivalent van zwarte inkomsten. Ook hier geldt dat de rechter bij de begroting van de schade wegens gederfde zwarte inkomsten alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. Daarbij kan ook een rol spelen of (aannemelijk is dat) de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval bereid zou zijn geweest dezelfde werkzaamheden te verrichten als hij over de beloning belasting en premie zou hebben moeten afgedragen. In zoverre is sprake van een dubbele hypothetische situatie: de situatie zonder dat het ongeval had plaatsgevonden en de situatie dat wat betreft de beloning voor de werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Het ligt daarbij in de rede dat als aannemelijk is dat de benadeelde de zwarte werkzaamheden niet zou hebben verricht in het geval dat deze fiscaal zouden moeten worden verantwoord (omdat daardoor de kosten voor de klant te hoog, dan wel het inkomen voor de benadeelde te laag zou worden), met deze inkomsten voor de berekening van het verlies van verdienvermogen geen rekening wordt gehouden. In zo een geval zal de rechter moeten schatten wat de witte inkomsten in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, zouden zijn geweest en welke witte inkomsten de benadeelde na het ongeval nog zou kunnen genereren.

5.25

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht – dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed, indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen – niet toewijsbaar is. Daarmee zouden te hoge eisen aan (de bewijslast van) [verweerder] worden gesteld. Door het onrechtmatige handelen van SIPOR, de verzekerde van Achmea, is aan [verweerder] de mogelijkheid ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn geschied. Bij de beoordeling van die hypothetische situatie komt het dan ook aan op wat redelijkerwijs te verwachten valt en moeten de goede en kwade kansen worden afgewogen, waarbij de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. In het geval dat het bestaan en de omvang van de door [verweerder] gestelde zwarte werkzaamheden bewezen worden geacht – zoals gezegd rusten de stelplicht en de bewijslast in beginsel op [verweerder] – moet vervolgens worden vastgesteld (of geschat) welk netto-inkomen hij zou hebben genoten, of zou hebben kunnen genieten, als hij over de inkomsten belasting en premie zou hebben afgedragen en hij de oproepkrachten wit had betaald. Voor zover aannemelijk zou zijn dat de beloning van [verweerder] in dat geval dermate laag zou zijn geweest dat hij geacht moet worden niet bereid te zijn geweest de werkzaamheden daarvoor te hebben willen verrichten, staat daarmee niet vast dat [verweerder] dan, naast het bedrag dat hij al met andere witte werkzaamheden verdiende, geen inkomsten zou hebben gehad. Dat geldt temeer in het geval dat de zwarte inkomsten de witte inkomsten vele malen zouden overtreffen, zoals volgt uit [verweerder]’ stellingen. Daarbij moet worden bedacht dat [verweerder] in dat geval voor de verwerving van inkomsten andere keuzes had kunnen maken, met andere financiële consequenties. Het gaat immers om de begroting van de schade die [verweerder] heeft geleden en lijdt wegens verlies van verdienvermogen en niet van schade wegens verlies van inkomsten uit zwart werk.

Conclusie en proceskosten

5.26

De conclusie is dat de grieven ongegrond zijn. Het hof zal de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 29 januari 2021 bekrachtigen met verbetering van gronden en Achmea c.s. als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de proceskosten.
Tussentijds cassatieberoep

5.27

Partijen hebben het hof ter zitting gezamenlijk verzocht van dit arrest tussentijds cassatieberoep open te stellen. Dit verzoek zal worden toegewezen.

6.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Rotterdam van 29 januari 2021;

- verwijst de zaak naar de rechtbank Rotterdam om op de hoofdzaak te worden beslist;

- veroordeelt Achmea c.s. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op € 343 aan verschotten en € 2.228 aan salaris van de advocaat;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- bepaalt dat van dit arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, M.J. van der Ven en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022 in aanwezigheid van de griffier.