ECLI:NL:GHDHA:2015:1707

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.119.634/01

Zaaknummer rechtbank : 416016/ HA ZA 12-416

arrest van 9 juni 2015

inzake

[appellant] ,

wonende te Leusden,

appellant, incidenteel geïntimeerde,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. F.J. van Eeckhoutte te Amersfoort,

tegen

Street-One Modehandel B.V.,

gevestigd te [plaats 4] ,

geïntimeerde, incidenteel appellante,

hierna te noemen: Street One,

advocaat: mr. P. van der Velden te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 18 december 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen in conventie en reconventie gewezen vonnis van 19 september 2012. Bij memorie van grieven, tevens akte wijziging eis – hierna ook: MvG – heeft [appellant] 40 grieven aangevoerd. Bij akte van 25 juni 2013 heeft hij nadere producties overgelegd en een verschrijving in zijn eis gecorrigeerd (eisvermindering). Bij akte van 6 augustus 2013 (gecorrigeerd bij akte van 17 september 2013) heeft hij wederom producties overgelegd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel – hierna ook: MvA – heeft Street-One de grieven bestreden en harerzijds zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel – hierna ook MvA inc – heeft [appellant] hierop gereageerd. Vervolgens heeft Street-One nog een akte uitlaten producties (in het incidenteel appel) en [appellant] een antwoordakte in het incidenteel appel genomen. Tenslotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Het hof zal hierna de door [appellant] en Street One overgelegde producties aanduiden als productie(s) B respectievelijk S ea (als in eerste aanleg overgelegd) en hb (als in hoger beroep overgelegd).

De feiten

1. [appellant] verwijt de rechtbank in zijn principale grieven I en IV verschrijvingen in de feitenvaststelling in rechtsoverwegingen 2.6 (“artikel I lid 1” moet zijn “artikel I lid 2”) en 2.24 (“31 januari 2012” moet zijn “31 maart 2012”) van het bestreden vonnis. Nu Street One erkent, althans niet bestrijdt dat hier sprake is van verschrijvingen, zal het hof bij het vaststellen van de feiten deze verschrijvingen verbeteren. Deze grieven kunnen op zichzelf niet tot vernietiging leiden.

2. In de principale grieven II en III klaagt [appellant] erover dat de rechtbank een aantal van zijn stellingen niet in de feitenvaststelling heeft opgenomen. Voor zover deze stellingen tussen partijen vaststaan en door het hof relevant worden gevonden, zullen zij door het hof in de feitenvaststelling worden opgenomen. Ook deze grieven kunnen op zichzelf niet tot vernietiging leiden.

3. Voorts hebben partijen nog elders in hun memories de feitenvaststelling door de rechtbank (al dan niet in (de toelichting op) een uitdrukkelijke grief) bestreden. Daarmee zal het hof rekening houden in zijn feitenvaststelling. Het bovenstaande, de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover niet bestreden en relevant, alsmede hetgeen partijen enerzijds hebben gesteld en anderzijds hebben erkend of niet gemotiveerd hebben bestreden, in aanmerking nemende, gaat het hof uit van de volgende feiten:

3.1.

Street One maakt deel uit van het CBR-concern, dat een aantal kledingmerken exploiteert, waaronder het merk STREET ONE. CBR en de tot haar concern behorende ondernemingen sluiten overeenkomsten met zelfstandige "partners"/retailers, die de kleding verkopen in door CBR ontwikkelde winkelconcepten. Een van deze winkelconcepten is de "store" – hierna ook: winkel –: een winkel met een door CBR ontworpen inrichting, waarin uitsluitend één van de CBR-merken wordt verkocht.

3.2.

In of omstreeks december 2009 en in 2010 hebben [appellant] en medewerkers van Street One gesprekken gevoerd over de exploitatie van een Street One winkel door [appellant] in [plaats 1] aan de [adres] . In dat verband heeft Street One een “Plan-BWA ST Local” – hierna ook: BWA [plaats 1] – (productie 1a B ea en prod 10 S hb, die overigens wat betreft een daarop vermelde datum van elkaar afwijken) verstrekt aan [appellant] . Daarin wordt een bruto omzet van € 504.000, een bruto totaal rendement van € 450.000 en een voorlopig resultaat voor belastingen van € 53.370 genoemd. Voorts heeft Street One aan [appellant] een “Vermarktungs - Prüfung Store” – hierna ook: VPS [plaats 1] – (productie 1b B ea en 9 S hb) verstrekt, waarop is vermeld: “datum 29-11-2005” (waarbij 2005 moet worden gelezen als 2008), “Partnername [Winkel M A]” en “Planumsatz ST Local (450T€) 455.000,00 €”. In 2008 exploiteerde [Winkel M A] een aantal Street One winkels en was zij geïnteresseerd in de exploitatie van zo’n winkel in [plaats 1] aan de [adres] .

3.3.

Op 10 augustus 2010 hebben partijen overeenkomsten gesloten met betrekking tot een winkel (in de overeenkomsten aangeduid als "het systeemoppervlak") aan de [adres] te [plaats 1] . Partijen hebben onder meer een
“POS-overeenkomst met betrekking tot een systeemoppervlak “Store”(waarbij POS staat voor Point Of Sale) gesloten betreffende de levering van merkkleding van Street One aan [appellant] (in de POS-overeenkomst aangeduid als "de systeempartner") en diens recht op verkoop daarvan
"met duidelijke nadruk op de handelsnaam van Street One"in de winkel te [plaats 1] . Partijen hebben deze overeenkomsten gesloten voor de duur van vijf jaar.

3.4

In juni 2010 heeft [appellant] met de verhuurder van de winkelruimte aan de [adres] te [plaats 1] een huurovereenkomst gesloten (productie 2c B ea).

3.5.

De POS-overeenkomst houdt onder meer het volgende in:

Onder III:
“Grondslagen van het systeem”:

de systeempartner biedt steeds een nieuw en actueel assortiment Street One kleding aan in de winkel;
Street One verplicht zich steeds actuele maandcollecties aan te bieden;
de systeempartner neemt deel aan de twaalf jaarlijkse ordertermijnen van het merk en stelt op basis van een overeengekomen jaarplanning voor de respectievelijke maandcollectie een passend budget ter beschikking;
de systeempartner maakt gebruik van de in de POS-overeenkomst genoemde modules van Street One en neemt deel aan gegevensuitwisseling via het netwerk van Street One;
ter versterking van de presentatie van de producten geeft Street One een specifiek aan het merk aangepast en regelmatig geactualiseerd advies voor de presentatie van de kleding. De systeempartner implementeert deze adviezen in overeenkomstige zin;
de resultaten van de winkel worden regelmatig besproken. In samenwerking worden maatregelen overeengekomen die het succes van de winkel ondersteunen.

Onder IV:
“Positie van de systeempartner”is onder meer bepaald dat de systeempartner

een zelfstandig ondernemer is, die de Street One kleding in eigen naam en voor eigen rekening koopt en verkoopt;
er zorg voor draagt dat ieder gedrag dat het imago van de winkel en/of van het merk Street One in zijn geheel schade toebrengt onmiddellijk wordt gestaakt;
buiten de winkel waar de overeenkomst betrekking op heeft jegens Street One niet aan enig concurrentiebeding gebonden is;
vrij is in de vaststelling van zijn verkoopprijzen voor de kleding van Street One.

3.6.

Street One GmbH is rechthebbende op (onder meer) het Gemeenschapsmerk STREET ONE voor onder meer kleding (bijlage 12 bij productie 1 S ea). Street One heeft van Street One GmbH een licentie voor het gebruik van het merk STREET ONE verkregen. De POS-overeenkomst bevat de volgende bepalingen over het gebruik van het merk STREET ONE:

in artikel I lid 2:
“De partner mag het merkteken van Street One enkel in samenspraak met Street One gebruiken, en dit ofwel in overeenstemming met de door Street One vastgestelde marketing toolbox, ofwel op basis van schriftelijk vastgelegde individuele afspraken”;

in artikel III lid 3:
“Ter ondersteuning van de presentatie en de verkoop van het merk verleent Street One aan de systeempartner de herroepbare toestemming om het handelsmerk en de merknaam (…)”;

in artikel IV lid 3:
“Partijen zijn het erover eens dat de systeempartner in geen enkel geval rechten heeft op of met betrekking tot het merk Street One en dat de systeempartner dit merk niet voor zijn eigen bedrijf mag gebruiken”;

in artikel VII lid 2:
“Bij beëindiging van de overeenkomst verplicht de systeempartner zich ertoe het verdere gebruik van de merknaam Street One (...) te staken”.

3.7.

Op 2 september 2010 heeft [appellant] de winkel in [plaats 1] geopend en is hij met de exploitatie daarvan begonnen. In de periode van 2 september 2010 tot 2 september 2011 heeft [appellant] een omzet gerealiseerd van € 406.141 en een negatief resultaat van € 50.289. In de periode van 1 januari tot en met 31 december 2011 heeft [appellant] een omzet gerealiseerd van € 363.000.

3.8

In oktober/november 2010 hebben partijen gesproken over de exploitatie door [appellant] van een tweede Street One winkel aan de Langstraat in [plaats 2] . In dat verband heeft Street One een Business analyse (BEE) d.d. 11-11-2010 (productie 7a B ea) en/of een BEE d.d. 26 januari 2011 (productie 31 S hb) – hierna ook: BEE [plaats 2] – verstrekt aan [appellant] , waarin een bruto omzet van € 511.364 en een bruto totaal vermogen van € 450.000 wordt genoemd. Ook heeft Street One een “Jahresumsatzplanung 2011” – hierna: JUP [plaats 2] (productie 7b B ea) aan [appellant] verstrekt waarin een “Plan-Jahresumsats 2011” is vermeld van 450.000 EUR.

In een mail van 10 november 2010 (productie 7c B ea) schrijft [medewerker L] van Street One aan [appellant] :

“Voor de BWA zou ik [plaats 2] op 450.000 Euro jaarplan plannen … Maar [plaats 2] is een plaats met zeker een omzetpotentie van 550.000 Euro omzet.”

3.9.

Op 8 en 31 maart 2011 en 1 mei 2011 hebben partijen overeenkomsten, waaronder een POS-overeenkomst, gesloten met betrekking tot de winkel in [plaats 2] (producties 8a en 8b B ea) met gelijke inhoud als de onder 3.3 en 3.5 genoemde overeenkomst met betrekking tot de winkel in [plaats 1] .

3.10.

Op 14 of 17 april 2011 heeft [appellant] de winkel in [plaats 2] geopend en is hij met de exploitatie daarvan begonnen. Van 17 april 2011 tot en met 31 augustus 2011 heeft [appellant] een omzet gerealiseerd van € 114.594.

3.11.

Niet lang na opening van de winkel in [plaats 1] heeft [appellant] de domeinnaam streetone.nl van een derde overgenomen (punt 8.127 MvG) en heeft hij een website gelanceerd met deze domeinnaam. Deze site bevatte informatie over de winkels in [plaats 1] en [plaats 2] en vermeldde voorts:

"Webshop

Op dit moment zijn wij bezig een webshop te ontwikkelen. Meld u alvast aan op de site, zodra de webshop online komt krijgt u automatisch een bericht van ons."

3.12.

Bij brieven van 15 maart 2011 en 1 juli 2011 (producties 9a en b B ea) heeft (de toenmalige advocaat van) [appellant] aan Street One geschreven dat de door Street One verstrekte prognoses voor de winkel in [plaats 1] onjuist waren. [appellant] heeft gevraagd om nadere ondersteuning. Hij heeft Street One in gebreke gesteld voor het niet nakomen van haar zorgplicht om hem te adviseren en te ondersteunen en Street One aansprakelijk gesteld voor de schade die hij daardoor heeft geleden en zal lijden.

3.13.

Op 10 augustus 2011 hebben (de advocaten van) partijen onder meer afgesproken dat Street One een plan van aanpak zou opstellen met suggesties voor omzetverhogende maatregelen. Op 29 augustus 2011 heeft Street One het plan van aanpak aan [appellant] toegezonden.

3.14.

In een e-mailbericht van 11 augustus 2011 heeft (de advocaat van) Street One aan (de advocaat van) [appellant] geschreven dat [appellant] zich diende te onthouden van (i) de dwingende en denigrerende wijze van bejegening, zelfs bedreigingen, zoals hij die recent ten toon had gespreid jegens medewerkers van de vestigingen [plaats 3] en [plaats 4] , (ii) het in woord en geschrift doen van negatieve uitlatingen over de wijze van bedrijfsvoering van Street One en (iii) het in diskrediet brengen van het imago van het merk STREET ONE. In dit mailbericht wordt voorts bezwaar gemaakt tegen de registratie door [appellant] van de domeinnaam streetone.nl en wordt te kennen gegeven dat (verder) gebruik van deze handels- en merknaam en het in de lucht brengen van een webshop via deze website onrechtmatig is.

3.15.

Per e-mail van 5 september 2011 heeft (de advocaat van) Street One aan (de advocaat van) [appellant] geschreven dat het gebruik van de merknaam STREET ONE bij de exploitatie van de webshop door [appellant] niet is toegestaan en dat de webshop van [appellant] niet voldoet aan de daaraan door Street One gestelde eisen. Hij heeft verzocht te bevorderen dat [appellant] de domeinnaam aanpast.

Per e-mail van 6 september 2011 heeft (de advocaat van) Street One (de advocaat van) [appellant] gesommeerd het gebruik van de domeinnaam te staken en deze over te dragen.

3.16.

Bij brief van 23 september 2011 heeft [appellant] een in zijn opdracht opgesteld rapport “Vestigingsplaats en Retailscan Street One [plaats 2] en [plaats 1] ” van CBW-MITEX d.d. september 2011(productie 11 B ea) aan Street One gezonden.

3.17.

In een e-mail van 11 oktober 2011 heeft (de advocaat van) Street One aan (de advocaat van) [appellant] geschreven dat hij signalen ontvangt dat [appellant] "zich wederom te buiten gaan aan onhebbelijkheden."

3.18.

Bij brief van 7 november 2011 (bijlage bij productie 1 S ea) heeft Street One de POS overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden. Street One heeft hierna de leveringen van kleding aan [appellant] tot medio januari 2012 gestaakt. Als redenen worden, kort gezegd, aangevoerd dat [appellant] inbreuk op de merk- en handelsnaamrechten van Street One heeft gemaakt, zich ontoelaatbaar jegens medewerkers van Street One heeft gedragen en het imago van Street One schadende uitlatingen heeft gedaan.

3.19.

[appellant] heeft bij dagvaarding van 29 november 2011 een kort geding bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tegen Street One aanhangig gemaakt, waarin hij onder meer nakoming van de POS-overeenkomsten vorderde, meer in het bijzonder nakoming van de leveringsverplichting. Deze vordering is bij kort geding vonnis van 6 januari 2012 (productie 2 S ea) toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe in rechtsoverweging 3.3 overwogen:

“Dat het rapport (de BWA/BEE, hof
) fouten bevat, dat Street One onrechtmatig heeft gehandeld en dat [appellant] mogelijk een beroep op dwaling toekomt (…) is evenwel niet zonder meer op voorhand uit te sluiten”en

“Gelet op het bepaalde in artikel 6:83 aanhef Pro en onder b BW, in samenhang met artikel 6.61 BW, is geen sprake van verzuim aan de zijde van [appellant] . Onder die omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat Street One de ontbinding van de franchiseovereen-komst niet heeft kunnen inroepen”.

3.20.

Per 31 december 2011 heeft [appellant] de exploitatie van de winkel in [plaats 1] gestaakt. Bij brief van 16 januari 2012 (productie 17 B ea) heeft [appellant] de POS-overeenkomst ten aanzien van de winkel in [plaats 1] vernietigd dan wel buitengerechtelijk ontbonden.

3.21.

Op 24 februari 2012 hebben partijen een schikking getroffen, die onder meer inhoudt dat de POS-overeenkomst voor de winkel in [plaats 2] wordt beëindigd per 31 maart 2012 of zoveel eerder als [appellant] dat wenst. Partijen hebben verder de volgende afspraken gemaakt over overname van de kledingvoorraad en de inventaris van de winkel door Street One:

“5. Uw cliënte (Street One, hof
) neemt per 1 april 2012 de alsdan aanwezige voorraad over tegen verrekening van de inkoopprijs (…);

7. Uw cliënte zal door mijn cliënt ([appellant] , hof
) in de gelegenheid worden gesteld de inventaris per 1 april 2012 (…) over te nemen en uit de winkel te [plaats 2] te verwijderen

8. Aan de (destijds gratis aan mijn cliënt ter beschikking gestelde) inventaris wordt geen (rest)waarde toegekend door uw cliënte (…)”.

3.22.

De voorraad kleding en de inventaris zijn door Street One niet opgehaald en overgenomen. Per e-mail van zijn advocaat aan de advocaat van Street One van 2 april 2012 heeft [appellant] Street One in gebreke gesteld en haar verzocht om uiterlijk 4 april 2012 de kledingvoorraad over te nemen en de inventaris te verwijderen. [appellant] heeft kosten gemaakt voor het afvoeren van de voorraad en de inventaris ten bedrage van € 11.007,50 (factuur prod. 19 B ea).

3.23.

Bij brief van 12 april 2012 (productie 18 B ea) heeft [appellant] ook de POS-overeenkomst ten aanzien van de winkel in [plaats 2] vernietigd dan wel buitengerechtelijk ontbonden.

4.1.

Na eiswijziging in hoger beroep vordert [appellant] in conventie, kort gezegd,

Primair

verklaringen voor recht dat [appellant] heeft gedwaald en dat de franchiseovereenkomsten tussen partijen buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans vernietiging van die overeenkomsten, alsmede veroordeling van Street One tot vergoeding van de door hem daardoor geleden schade;

een verklaring voor recht dat Street One onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door ondeugdelijke prognoses te verstrekken en veroordeling van Street One tot vergoeding van de door hem geleden schade;

Subsidiair

3. verklaringen voor recht dat Street One toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] en dat de franchiseovereenkomsten buitengerechtelijk zijn ontbonden per 16 januari en 1 april 2012, althans ontbinding van deze overeenkomsten, een en ander met veroordeling van Street One tot vergoeding van de geleden schade;

Meer subsidiair

4. een verklaring voor recht dat Street One niet heeft gehandeld jegens [appellant] conform de regels van redelijkheid en billijkheid en veroordeling van Street One tot vergoeding van de door hem daardoor geleden schade;

Primair, subsidiair en meer subsidiair

5. een verklaring voor recht dat Street One [appellant] niet mocht verbieden een webshop met in de domeinnaam de merknaam STREET ONE te exploiteren, met veroordeling van Street One tot vergoeding van de door hem daardoor geleden schade;

6. een verklaring voor recht dat enige vordering van Street One verrekend is met het bedrag ad € 39.029,50 (de waarde van de niet overgenomen voorraad van de winkel te [plaats 2] ), met veroordeling van Street One tot betaling van in ieder geval een bedrag ad € 7.073,94 aan [appellant] ;

7. veroordeling van Street One tot betaling van een schadevergoeding ad € 11.007,50 wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de regeling;

een en ander met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

Met uitzondering van de onder 5 vermelde vordering heeft [appellant] min of meer dezelfde vorderingen in eerste aanleg ingesteld. De rechtbank heeft het in conventie gevorderde afgewezen.

Street-One heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep uitgaan van de gewijzigde eis.

4.2.

In reconventie heeft Street-One gevorderd

een verklaring voor recht dat de POS-overeenkomsten op 7 november 2011 buitengerechtelijk zijn ontbonden;

veroordeling van [appellant] tot betaling van € 25.000,--, 31.955,56 en 50.433,77, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat

een en ander met rente en proceskosten.

5. De rechtbank heeft de in reconventie gevorderde verklaring voor recht toegewezen en reconventionele vorderingen tot betaling deels toegewezen en deels afgewezen. De vordering in conventie is afgewezen.

6. De principale grieven 6 tot en met 25 richten zich tegen afwijzing van de conventionele vorderingen en de daarvoor gegeven motivering. De principale grieven 26 tot en met 40 richten zich tegen toewijzing van een aantal reconventionele vorderingen en de daarvoor gegeven motivering. De incidentele grieven 4 tot en met 6 richten zich tegen afwijzing van een aantal reconventionele vorderingen en de daarvoor gegeven motivering. Incidentele grief 3 betreffende de (toegewezen) reconventionele vordering tot schadevergoeding, houdt in feite de eiswijziging in dat in plaats van schade op te maken bij staat een schadebedrag wordt gevorderd. Incidentele grief 1 richt zich tegen de kwalificatie door de rechtbank van de POS-overeenkomsten als franchiseovereenkomsten. Incidentele grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet tekort is geschoten in de nakoming van de POS- overeenkomsten door andere franchisenemers te benaderen en contact (te trachten) te zoeken met medewerkers van het CBR-concern.

7. Aan zijn conventionele vorderingen heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat hij gedwaald heeft bij het aangaan van de POS-overeenkomsten en dat Street One toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de POS-overeenkomsten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans in strijd met de door haar jegens hem in acht te nemen redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld, omdat Street One

onjuiste prognoses en/of informatie heeft verschaft voor het aangaan van de overeenkomsten;
de bank van [appellant] onjuist (te positief) heeft voorgelicht;
haar verplichting tot het verlenen van advies en bijstand niet deugdelijk is nagekomen;
hem heeft verplicht tot te veel afname;
haar leveringsverplichtingen (na de ontbindingsbrief van 7 november 2011) niet is nagekomen;
hem als franchisenemer ten onrechte in strijd met het merkenrecht en het mededingingsrecht heeft verboden een website of –shop onder de naam www.streetone.nl, www.streetonebarneveld.nl en/of www.streetonewijchen.nl te exploiteren;
toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen op 24 februari 2012 getroffen schikkingsovereenkomst.

Het hof zal deze verwijten hierna, zo nodig, behandelen. Met het bovenstaande heeft het hof rekening gehouden met principale grief 5, waarin [appellant] de rechtbank verwijt zijn stellingen niet volledig te hebben weergegeven en behandeld. Deze grief kan op zichzelf niet tot vernietiging leiden.

Onjuiste prognose en/of informatie voor het aangaan van de overeenkomsten?

8. De grieven 6 tot en met 19 en (blijkens de toelichting) grief 25 (deels) richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van (juridisch relevante) onjuiste prognoses, zodat het beroep op dwaling faalt en ook geen sprake is van onrechtmatig handelen of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

9. Street One stelt dat [appellant] in eerste aanleg geen kritiek heeft geuit op haar weergave van de wijze van totstandkoming van de BWA/BEE en thans in hoger beroep haar vorderingen met nieuwe stellingen onderbouwt. Zij stelt dat deze stellingen tardief zijn (punten 7.2, 21.1, 21.2, 29,1, 31.1 MvA). Voor zover Street One daarmee wil betogen dat het hof om die reden aan die stellingen voorbij moet gaan, faalt het betoog, alleen al omdat het hoger beroep de gelegenheid biedt nieuwe stellingen aan te voeren en ook eigen tekortkomingen in eerste aanleg te herstellen.

10. [appellant] stelt dat de aan hem verstrekte prognoses voor de winkels in [plaats 1] en [plaats 2] ondeugdelijk waren. Hij stelt dat deze prognoses waren neergelegd voor [plaats 1] in de BWA [plaats 1] en de VPS [plaats 1] (producties 1a en 1b B ea) en voor [plaats 2] in de BEE [plaats 2] en de JUP [plaats 2] (producties 7a en 7b Bea).

In de BWA [plaats 1] zijn een bruto omzet van € 504.000 en een bruto totaal rendement van € 450.000 vermeld. In de VPS [plaats 1] wordt een “Planumsatz” van 455.000,00 € genoemd. [appellant] heeft met de winkel in [plaats 1] in het eerste jaar van exploitatie van 2 september 2010 tot 2 september 2011 een omzet behaald van € 406.141. In de periode van 1 januari tot en met 31 december 2011 heeft hij een omzet behaald van € 363.000.

In de BEE [plaats 2] zijn een bruto omzet van € 511.364 en een bruto totaal vermogen van € 450.000 genoemd. In de JUP [plaats 2] is een “Plan-Jahresumsatz” van € 450.000 genoemd. Met de winkel in [plaats 2] heeft [appellant] in de periode van 17 april 2011 tot en met 31 augustus 2011 een omzet behaald van € 114.594.

Partijen gaan ervan uit dat de relevante omzet is begroot op € 450.000,--. De daarboven genoemde hogere bedragen in de BWA/BEE betreffen de omzet zonder rekening te houden met aftrek van een percentage (voor afprijzingen, begrijpt het hof).

11. [appellant] stelt dat hij door de te gunstige prognoses heeft gedwaald bij het aangaan van de POS-overeenkomsten en dat hij deze overeenkomsten niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij geen onjuiste voorstelling van de te behalen omzet zou hebben gehad. Hij heeft op grond daarvan de overeenkomsten buitengerechtelijk vernietigd.

12. Vernietiging van een overeenkomst kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Nu een prognose naar zijn aard een verwachting is die een toekomstige omstandigheid betreft, is de enkele omstandigheid dat deze achteraf niet haalbaar is gebleken onvoldoende grond voor vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. Evenmin is die enkele omstandigheid voldoende om wanprestatie of aansprakelijkheid van Street One op een van de andere genoemde gronden aan te nemen. Er is echter geen sprake van dwaling die een
uitsluitendtoekomstige omstandigheid betreft indien de prognose is gebaseerd op een onjuiste voorstelling van ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestaande omstandigheden of verkeerde, op dat moment reeds bekende, uitgangspunten dan wel andere (ernstige) fouten in de onderbouwing en/of de berekening van de prognose. Indien daarvan sprake zou zijn, zou dat een grond kunnen zijn voor vernietiging van de overeenkomsten wegens dwaling en tevens voor aansprakelijkheid van Street One op een van de andere grondslagen, indien haar ter zake een verwijt valt te maken (vgl. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR: 1993: ZC0868 en HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329).

13. Het bovenstaande geldt, mede gelet op de aard van de overeenkomst – die ten minste veel overeenkomsten met een franchiseovereenkomst vertoont en ook als zodanig wordt aangeduid door Street One GmbH, in de procedure tegen de domeinnaamhouder van de domeinnaam streetone.nl bij het Arbitration and Mediation center van de World Intellectual Property Organization (WIPO) – , ongeacht het antwoord op de vraag of de POS-overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd als franchiseovereenkomsten. Incidentele grief 1, gericht tegen het oordeel dat sprake is van franchiseovereenkomsten, behoeft dan ook in zoverre geen behandeling.

Hetzelfde geldt voor het verweer van Street One dat geen sprake is van prognoses, maar van Business-analyses/ Betriebs Wirtschafts Analyses, waarbij het gaat om een inschatting van de potentiele omzet (punten 7.6, 10.9 MvA). Aan deze analyses – hierna ook aan te duiden als prognoses – kunnen naar het oordeel van het hof in casu dezelfde (voormelde) eisen worden gesteld als aan prognoses.

14. De – door Street One betwiste – stellingen van [appellant] dat Street One op verzoek van hem de prognose naar beneden heeft bijgesteld en eerder in 2008 een hogere schatting van de omzet van de Street One winkel in [plaats 1] had gemaakt en dat [medewerker K] van Street One heeft aangegeven dat een omzet van € 455.000 in ieder geval haalbaar zou moeten zijn, kunnen aan het bovenstaande onvoldoende afdoen. Niet (voldoende gemotiveerd) is gesteld dat Street One een omzet van € 450.000,-- of € 455.000 heeft gegarandeerd. De mededeling dat een omzet haalbaar zou moeten zijn, kan niet als een garantie worden opgevat. Street One heeft bovendien onbetwist gesteld dat de BWA/BEE (s) een disclaimer bevatten, zoals ook blijkt uit de desbetreffende documenten.

15. [appellant] verwijt Street One de prognoses te hebben gebaseerd op verkeerde, op dat moment reeds bekende, uitgangspunten, dan wel andere fouten in de onderbouwing/de berekening van de prognoses te hebben gemaakt. Concreet verwijt [appellant] Street One:

geen (deugdelijk) geïndividualiseerd vestigingsplaatsonderzoek te hebben gedaan;

geen rekening te hebben gehouden met de financiële crisis na 2008;

te zijn uitgegaan van een onjuist vloeroppervlak;

te zijn uitgegaan van te lage kosten;

te zijn uitgegaan van een te laag afprijzingspercentage (van 12%);

geen rekening te hebben gehouden met een lagere omzet in de aanloopfase en met de (in dat verband relevante) in [plaats 1] en [plaats 2] aanwezige negatieve marktruimtes.

16. Street One heeft deze stellingen betwist, althans betwist dat de gestelde omstandigheden geleid hebben tot een onjuiste prognose. Het hof is van oordeel dat de bewijslast van deze stellingen, waarop het beroep op dwaling in de zin van artikel 6:228, lid 1 BW (niet zijnde een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft in de zin van artikel 6:228, lid 2, BW), wanprestatie, onrechtmatig handelen en/of handelen in strijd met de redelijkheid en de billijkheid is gebaseerd, op [appellant] rust.

Ad a.
Geen (deugdelijk) geïndividualiseerd vestigingsplaatsonderzoek

17. [appellant] stelt dat geen geïndividualiseerd onderzoek is gedaan, maar slechts de eerdere prognose voor [Winkel M A] uit 2008 is gekopieerd.

18. In eerste aanleg heeft Street One, onder verwijzing naar haar ontbindingsbrief van 7 november 2011 (bijlage bij productie 1 S ea), uiteengezet hoe de omzetprognoses in het algemeen en (ook) ten aanzien van de winkels in [plaats 1] en [plaats 2] tot stand zijn gekomen. Kort gezegd geschiedt de totstandkoming van (deze) prognoses door het doen van een vestigingsplaatsonderzoek, waarbij de locatie en de omgeving daarvan worden bekeken en beoordeeld, alsmede het in aanmerking nemen van (omzet)gegevens van Street One winkels, die in het verleden zijn verzameld en die fungeren als benchmark (referentie). Daarna wordt, op basis van genoemde gegevens en ervaring, een inschatting gemaakt van de potentiële omzet per m2 en een plan opgesteld door de expansiemanager, in casu [medewerker K] , dat vervolgens aan de afdeling binnen het CBR-concern ter goedkeuring wordt voorgelegd.

In de memorie van antwoord heeft Street One dit verweer nader onderbouwd en onder meer door [medewerker K] gemaakte series foto’s van [plaats 1] en [plaats 2] , waaronder foto’s van de omgeving van de winkel, een loopplanschets voor [plaats 1] , overzichten van gegevens over [plaats 1] en [plaats 2] , een plattegrond van de winkel in [plaats 1] , een “Marketing Check – Store” betreffende [plaats 1] , waarin winkels in de nabijheid zijn opgenomen, een “GOAD-plan” betreffende [plaats 2] , waarin winkels in de omgeving zijn opgenomen (producties 3, 4, 5, 6, 8, 16, 21, 22, 28, 29 en 30 S hb) overgelegd. Daar in 2008 [Winkel M A] belangstelling had voor de winkel in [plaats 1] zijn ook gegevens van het in dat verband in 2008 verrichte onderzoek gebruikt. Voor zover het gaat om gegevens die niet zijn gewijzigd, is daar op zichzelf niets mis mee.

19. Gelet op het bovenstaande gaat het hof aan het verwijt van [appellant] dat geen geïndividualiseerd vestigingsplaatsonderzoek is gedaan, als onvoldoende onderbouwd voorbij.

Hieraan kan het door [appellant] opgestelde overzicht van tien (eigenlijk acht) vestigingen, waarvoor BWA’s waren afgegeven (productie 13 B hb), waarin ook een omzet van € 450.000,-- is vermeld, (en waarmee [appellant] wil zeggen dat er geen individueel onderzoek kan hebben plaatsgevonden) niet voldoende afdoen. Weliswaar heeft Street One niet gemotiveerd betwist dat de daarin genoemde omzetten overeenstemmen (zij betwist slechts concreet de daarin genoemde m2 en personeels- en huurkosten), maar zij heeft daarvoor de, naar het oordeel van het hof, ook gelet op de door Street One gehanteerde wijze van totstandkoming van BWA’s, aanvaardbare verklaring gegeven dat het gaat om vergelijkbare plaatsen (provinciesteden met 30.000 tot 60.000 inwoners), die een overeenkomstig “DNA” hebben wat betreft opbouw met bepaalde winkels. Dit is in ieder geval niet voldoende om aan te nemen dat geen geïndividualiseerd onderzoek is gedaan. Dit geldt ook voor de stellingen van [appellant] over de Street One winkel in [plaats 5] , waar ook (herhaaldelijk) dezelfde omzet was geprognotiseerd.

20. Voor zover [appellant] beoogt te stellen dat het vestigingsplaatsonderzoek niet deugdelijk was omdat geen rekening is gehouden met de negatieve marktruimte in [plaats 1] en [plaats 2] en een lagere omzet in de eerste jaren na opening van de winkels, zal het hof dat verwijt hieronder in rechtsoverwegingen 29 en 30, ad f, behandelen.

Ad b. Geen rekening gehouden met de crisis na 2008

21. [appellant] verwijt Street One bij het bepalen van de omzetten geen rekening te hebben gehouden met de economische crisis en, wat betreft [plaats 1] , te zijn uitgegaan van de cijfers over 2008. In dit verband beroept [appellant] zich op de voor [Winkel M A] opgestelde VPS van 29 november 2008.

22. In het door [appellant] overgelegde CBW-MITEX-rapport (productie 11 B ea) is vermeld dat in de damesmodebranche in 2009 sprake was van een omzetdaling van 2,3% en het omzetniveau in 2010 afsloot op 0% (pag. 5). Over 2011 is in het rapport vermeld dat CBW-MITEX een bescheiden omzetgroei verwachtte, maar in de eerste helft van 2011 sprake was van tegenvallende omzetcijfers in de modebranche, waarbij de damesmode achterbleef bij de totale branche. Uiteindelijk bleek dat sprake was van een (onverwachte) omzetdaling in de damesmodebranche van – 7,2% in de eerste helft van 2011. De prognose voor de winkel in [plaats 1] dateert van begin 2010, de prognose(s) voor de winkel in [plaats 2] van eind 2010 of januari 2011. Uit het door [appellant] overgelegde rapport valt af te leiden dat de crisis tot dat moment weinig gevolgen had gehad voor de damesmodebranche, terwijl toen bovendien nog de verwachting was dat er in 2011 weer sprake zou zijn van (bescheiden) omzetgroei. Hiervan uitgaande kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat de prognoses voor wat betreft de gevolgen van de economische crisis gebaseerd waren op een onjuiste voorstelling van ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestaande omstandigheden of bekende uitgangspunten door voor de periode na medio 2010 uit te gaan van dezelfde omzetten als in 2008, althans is het verwijt dat in de prognoses ten onrechte geen rekening is gehouden met de crisis onvoldoende onderbouwd.

Overigens wist [appellant] voor het aangaan van de POS-overeenkomt met betrekking tot de winkel in [plaats 1] dat de omzet in 2010 en 2008 op hetzelfde bedrag werd begroot en kan in zoverre zijn beroep op dwaling ook al niet slagen.

Ad c.
Uitgegaan van onjuist vloeroppervlak van de winkel [plaats 1]

23. [appellant] stelt dat
Street Oneaanvankelijk is uitgegaan van een onjuist vloeroppervlak van de winkel in [plaats 1] en dat hij, [appellant] , dat niet wist.

24. Street One erkent dat zij aanvankelijk ten onrechte is uitgegaan van een netto verkoopruimte/vloeroppervlak van de winkel in [plaats 1] van 130m2 in plaats van 100 m2 (punten 15.7, 15.8 en 26.3, MvA), maar stelt dat zij en [appellant] voor het aangaan van de POS-overeenkomst van het juiste vloeroppervlak op de hoogte waren en dat zij in juli 2010 een nieuwe BEE (productie 18 S hb) heeft opgesteld, waarbij is uitgegaan van 100 m2. Het hof begrijpt dat [appellant] stelt (punt 8.12 MvG) dat hij (zelf) steeds is uitgegaan van het juiste vloeroppervlak van 100 m2. Daargelaten dat niet valt in te zien dat [appellant] zich op dwaling door Street One zou kunnen beroepen, gaat het hof, gelet op voormelde betwisting, aan de stelling van [appellant] dat Street One op een relevant moment (ten tijde van de contractsluiting) gedwaald heeft over het vloeroppervlak als onvoldoende onderbouwd voorbij.

25. Street One heeft voorts de relevantie van haar aanvankelijke vergissing betwist, stellende dat dit verschil in vloeroppervlak geen invloed heeft gehad op de geprognotiseerde omzet, die immers in de BWA en de BEE betreffende [plaats 1] gelijk is. Op de vraag of uit de omstandigheid dat Street One aanvankelijk van een onjuist vloeroppervlak was uitgegaan conclusies kunnen worden getrokken over de deugdelijkheid van de prognose voor [plaats 1] , zal het hof hierna in rechtsoverwegingen 29 en 30, ad f, ingaan.

Ad d en e.
Te zijn uitgegaan van te lage kosten en een te laag afprijzingspercentage

26. [appellant] verwijt Street One een onjuiste voorstelling van zaken te hebben gegeven over de door [appellant] te maken huisvestings- en personeelskosten en het door hem te hanteren afprijzingspercentage (van 12%^[1]). Die kosten en dat percentage zouden in zijn winkels hoger zijn uitgevallen. Ten aanzien van het afprijzingspercentage stelt hij dat dat ook bij een aantal andere Street One winkels het geval is, waar het percentage tussen de 20 en 25% zou liggen.

27. Street One heeft onbetwist gesteld dat deze kosten door [appellant] zelf worden gemaakt en dus bepaald. Dat impliceert dat het gaat om gegevens (bedragen/percentages) waarvan [appellant] wist dat die onzeker waren; hij moest daar immers zelf (in de toekomst nog) invulling aan geven. Uitgaande van de geprognotiseerde bruto-omzetten (€ 504.000/ 511.364), zou een bepaald bedrag aan winst resteren als de in de BWA/BEE genoemde bedragen aan kosten zouden worden gemaakt en het genoemde afprijzingspercentage door [appellant] zou worden gehanteerd. [appellant] kan dan ook niet volhouden dat hij er bij het aangaan van de overeenkomst van uitging dat de door hem (nog) te bepalen kosten en het afprijzingspercentage gelijk zouden zijn aan de in de BWA genoemde kosten en percentages. Dat [appellant] zich dat ook wel realiseert blijkt uit diverse stellingen van [appellant] in de memorie van grieven, zoals

“De rechtbank gaat er ten onrechte vanuit dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat de prognoses onjuist zijn, omdat de huur- en personeelskosten hoog zijn (…)”(punt 8.72)

“Dat deze kosten hoger zijn is overigens geen primair verwijt dat [appellant] naar voren brengt. [appellant] verwijt Street One dat zij hem onjuist heeft voorgelicht over te realiseren omzetten (…)”(punten 8.75).

Uit de memorie van grieven blijkt zelfs dat [appellant] voor het sluiten van de POS-overeenkomsten wist dat zijn kosten hoger zouden zijn dan in de BWA/BEE vermeld (punten 8.74 en 8.78). Ook uit de door [appellant] overgelegde huurovereenkomst met betrekking tot [plaats 1] (prod 2c B ea) blijkt dat deze al in juni 2010 is gesloten en hij dus al voor het aangaan van de POS-overeenkomst op 10 augustus 2010 wist dat die huur – inclusief BTW – hoger was dan de huur waarvan in de BWA [plaats 1] werd uitgegaan.

Gelet op het bovenstaande kan het beroep op dwaling niet slagen.

28. Bovendien heeft Street One gemotiveerd betwist dat de in de BWA/BEE opgenomen afprijzingspercentages (van (ten minste) 12%) te laag waren, stellende dat het gemiddelde afprijzingspercentage in 2008 13%, in 2009 16% en in 2010 12 % was. [appellant] heeft de juistheid van deze gemiddelden niet gemotiveerd betwist. Zijn stelling dat hij en een aantal andere retailers hogere percentages hanteerden is daartoe onvoldoende, nu er in Nederland een groot aantal Street One verkooppunten/winkels is/was (volgens [appellant] 46 winkels; volgens Street One 450 retailers, waarvan circa 70 in de vorm van een “store”), zodat uit de percentages van een aantal retailers de onjuistheid van het gemiddelde niet valt af te leiden. Gelet op het bovenstaande gaat het hof aan het bewijsaanbod van [appellant] om een aantal retailers te horen over het door hen gehanteerde afprijzingspercentage als niet ter zake dienende voorbij.

Ad f.
Geen rekening gehouden met lagere omzet in aanloopfase en negatieve marktruimte

29. [appellant] heeft zich beroepen op het CBW-MITEX-rapport. Daarin wordt geconcludeerd dat de in de prognoses genoemde omzet op basis van de vloerproductiviteit van € 3.781,-- exclusief BTW/4.500,-- inclusief BTW per m2 in [plaats 1] en € 3.346,-- exclusief BTW/3.982,-- inclusief BTW in [plaats 2] (uitgaande van het in het CBW-MITEX-rapport genoemde vloeroppervlak van 113 m2) niet ongebruikelijk is en haalbaar moet zijn, maar dat door de aanwezigheid van een zogenaamde negatieve marktruimte (dit houdt in dat het omzetpotentieel kleiner is dan de omzetclaim/het aanbod) die in [plaats 1] beperkt en in [plaats 2] fors was, te verwachten was dat in [plaats 1] pas in het derde jaar en in [plaats 2] in het vierde of vijfde jaar de geprognotiseerde omzet zou kunnen worden gerealiseerd. Door de negatieve marktruimte moet een nieuwkomer zich invechten in de markt en zal het enige tijd duren voordat hij het voor de geprognotiseerde omzet benodigde marktaandeel verwerft. Street One heeft deze conclusies en de onderbouwing daarvan niet gemotiveerd betwist. Zij volstaat met blote betwistingen, mogelijke scenario’s en algemeenheden (zoals “De winkel kan een “vliegende start” hebben”, “Omzetten zullen altijd wisselen” en “Alles kan hierop invloed hebben” (punten 32.1 en 32.26 MvA)), en niet-inhoudelijke vage kritiek op het rapport van CBW-MITEX en haar opstellers ( zoals “Het negatieve ruimte-betoog laat Street one voor zijn rekening” en “Wat [appellant] bedoelt en in welke mate er een negatieve marktruimte was blijft onduidelijk” (vergelijk punten 26.4, 32.2, 32.3, 33.2 en 33.3 MvA)). Het hof is van oordeel dat van Street One, een bedrijf dat onderdeel uitmaakt van het CBR concern en een groot aantal retailers heeft, een gemotiveerde betwisting verwacht had mogen worden, bijvoorbeeld door een tegenrapport of het overleggen van gegevens van andere winkels in de eerste jaren na opening. Nu zij dat heeft nagelaten gaat het hof ervan uit dat er een negatieve marktruimte aanwezig was in [plaats 1] en [plaats 2] ten tijde van het aangaan van de POS-overeenkomsten, waardoor de geprognotiseerde omzet in de eerste twee jaar in [plaats 1] en de eerste drie/vier jaar in [plaats 2] niet haalbaar zou zijn geweest, zodat de prognose is gebaseerd op onjuiste of onvolledige uitgangspunten.

30. Ook heeft Street One de stelling van [appellant] dat hij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij ervan op de hoogte zou zijn geweest dat de geprognotiseerde omzet in de eerste jaren niet haalbaar was, niet (voldoende) gemotiveerd betwist.

31. Het bovenstaande brengt mee dat het beroep op dwaling slaagt, de POS-overeenkomsten door de buitengerechtelijke vernietiging zijn vernietigd en de primair gevorderde verklaringen voor recht dat [appellant] heeft gedwaald en de POS-overeenkomsten zijn vernietigd zullen worden toegewezen. Het ter onderbouwing van de dwaling geponeerde – door Street One betwiste – verwijt van [appellant] dat [medewerker K] gezegd heeft dat geen extra middelen nodig waren om aanloopverliezen op te vangen, hoeft, gelet op dit oordeel geen behandeling, zodat het hof ook niet toekomt aan bewijslevering van deze stelling.

Nu de daaropvolgende koopovereenkomsten niet zijn vernietigd, althans daarop geen beroep wordt gedaan in deze procedure, en daarvan ook geen vernietiging wordt gevorderd, zijn deze blijven bestaan.

32. Voor toewijzing van de voorts primair gevorderde verklaring voor recht dat Street One onrechtmatig heeft gehandeld en de veroordeling van Street One tot schadevergoeding alsmede van de meer subsidiaire, op redelijkheid en billijkheid gebaseerde vorderingen, is nodig dat Street One te verwijten valt dat zij geen rekening heeft gehouden met de lagere omzet in de aanloopfase en/of de negatieve marktruimte in [plaats 1] en [plaats 2] en de gevolgen daarvan.

33. Ten aanzien van de winkel in [plaats 1] heeft [appellant] concreet gesteld dat Street One laakbaar handelde door haar prognose voor deze winkel niet aan te passen terwijl zij vóór het sluiten van de overeenkomst ervan op de hoogte was dat zij een fout had gemaakt in haar berekening, waardoor de prognose te hoog was voor de aanloopfase. Dat Street One voor de winkel in [plaats 1] uitging van een lagere omzet in de aanloopfase valt af te leiden uit de door haar bij memorie van antwoord overgelegde mail van [medewerker K] aan [appellant] van 11 maart 2010 (productie 10 S hb). Hij schrijft daarin:

“Zoals met [medewerker L] afgesproken stuur ik je hierbij de BWA analyse voor een Street One store in [plaats 1] (…) De omzet per m2 heb ik voorzichtig aangehouden met 3.500 Euro per m2 voor het eerste jaar. (gemiddeld draaien we een omzet van 4.500 Euro per m2.”

Vervolgens komt hij in de bijgevoegde BWA tot een omzet van € 450.000,-- omdat hij toen nog (blijkens de bijgevoegde “Vereiste gegevens”, die betrekking hebben op de berekening voor [Winkel M A]), ten onrechte, uitging van een vloeroppervlak van 130m2 (130 x 3.500 = 455.000). Dit blijkt ook uit de door [appellant] ingeroepen mail van ene Carina Eggert aan [medewerker K] van 19 december 2008 (productie 12 B hb, die [medewerker K] aan [appellant] heeft gezonden op 15 maart 2011) over de in 2008 voor [Winkel M A] opgestelde VPS [plaats 1] , waarin ook werd uitgegaan van een omzet van € 450.000 op basis van een vloeroppervlak van 130m2 (en dus een vloerrendement van € 3.500 per m2). Hierover schrijft Eggert:
“If the store is smaller than 130 sqm we have to discuss it again”.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat Street One, die zelf uitging van een vloerrendement van € 3.500,-- voor de aanloopfase, te verwijten valt dat zij de prognose voor de winkel in [plaats 1] van € 450.000,--, niet naar beneden heeft bijgesteld toen haar bleek dat de winkel slechts een vloeroppervlak had van 100m2. Dit geldt temeer nu [medewerker K] in 2008 ook al op de mogelijkheid van deze fout was gewezen door Carina Eggert in de mail van 19 december 2008. Zowel uit de prognoses en e-mails van Street One als uit het rapport van CBW-MITREX valt af te leiden dat door Street One en door anderen in de branche het vloeroppervlak bepalend wordt geacht voor de berekening van de te prognotiseren omzet. In dit licht kan de enkele ongemotiveerde stelling van Street One dat het geen verschil maakte voor de prognose of de winkel in [plaats 1] een vloeroppervlak had van 130 m2 of 100m2, daaraan onvoldoende afdoen. Het bovenstaande brengt mee dat Street One naar het oordeel van het hof te verwijten valt dat zij bij haar prognose voor de winkel in [plaats 1] geen rekening heeft gehouden met de lagere omzet in de aanloopfase en zij aldus ook onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof acht aannemelijk dat schade is geleden door de dwaling. In zoverre zal het hof deze vorderingen toewijzen. De verweren van Street One dat geen sprake is van causaal ten aanzien van diverse schadeposten, dat sprake is van eigen schuld en verweren betreffende de omvang van de schade kunnen in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Dat naast de schade door de dwaling nog schade is geleden door het – op hetzelfde feitencomplex gebaseerde – onrechtmatig handelen is gesteld noch aannemelijk geworden. In zoverre zal de vordering tot schadevergoeding worden afgewezen.

34. Voor het overige heeft [appellant] slechts in algemene termen gesteld dat Street One hem moedwillig onjuist heeft voorgelicht, dat zij geen deugdelijk onderzoek heeft verricht, dat de prognoses niet zijn gebaseerd op deugdelijk onderzoek, dat sprake is van een handelen cq nalaten dat is te beschouwen als inbreuk op hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en dat zij fouten heeft gemaakt. Ten aanzien van de winkel in [plaats 2] zijn Street One, anders dan ten aanzien van de winkel in [plaats 1] , ter zake geen concrete verwijten gemaakt. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] niet voldoende concreet heeft gesteld dat Street One wist of had behoren te weten dat in [plaats 2] sprake was van een negatieve marktruimte en/of dat de geprognotiseerde omzet in de eerste jaren niet haalbaar was en/of haar anderszins een verwijt ter zake valt te maken. Het hof zal deze vorderingen met betrekking tot de prognose voor [plaats 2] afwijzen.

35. Gelet op het bovenstaande behoeft de stelling van [appellant] dat hij gedwaald heeft en/of Street One onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij aan de bank van [appellant] , de Rabobank (Rijk van) Nijmegen, onjuiste informatie (omzetgegevens van Street One winkels met een hogere omzet) heeft verschaft, geen behandeling. Overigens acht het hof dat verwijt onterecht. Street One heeft de Rabobank op 17 mei 2010 omzetgegevens van Street One winkels in de omgeving van [plaats 1] gezonden (productie 14 B hb en 13 S hb). [appellant] verwijt Street One dat zij ten onrechte geen, althans niet alleen maar, gegevens heeft gezonden van met de winkel te [plaats 1]
vergelijkbarewinkels van de categorie “Local” en dat zij de gegevens heeft gezonden zonder tussenkomst van en zonder toezending aan [appellant] . Bij mail van 12 mei 2010 verzoekt [appellant] [medewerker K] de Rabobank nadere informatie te verschaffen en zendt hij een mail van de Rabobank door, waarin de Rabobank vraagt om omzetten van andere Street One vestigingen in de omgeving [plaats 1] (productie 12 S hb). Aan dit verzoek heeft [medewerker K] voldaan in voormelde mail van 17 mei 2010, waarbij hij er nog op wijst dat het gaat om cijfers van Street One winkels rondom de plaats [plaats 1] . (productie 13 S hb) Hiermee heeft [medewerker K] aan het verzoek van de bank voldaan. Niet meer en niet minder. Daarvan valt Street One geen verwijt te maken. Onder de aan de bank gezonden gegevens bevond zich overigens informatie over de omzet van de winkel in Ede, die aanzienlijk lager was dan de omzet in de prognose voor [plaats 1] . Bij mail van dezelfde datum (productie 12 S hb) laat [medewerker K] [appellant] weten “de stukken” te hebben gemaild. De stelling van [appellant] dat de gegevens aan de bank zijn verschaft zonder tussenkomst van [appellant] kan het hof, gelet op het bovenstaande, dan ook niet volgen. Als [appellant] de informatie zelf had willen hebben had hij daarom kunnen en moeten vragen. Dat [medewerker K] niet uit zichzelf kopieën aan [appellant] heeft gezonden is, nu [appellant] op de hoogte was van de contacten tussen de bank en Street One, op zichzelf niet onrechtmatig.

36. Street One heeft nog aangevoerd dat [appellant] een eigen onderzoeksplicht en een eigen verantwoordelijkheid had. Nu sprake is van een onjuiste mededeling door Street One, staat deze stelling niet in de weg aan een geslaagd beroep op dwaling en onrechtmatig handelen. Wel kan bij het vaststellen van de schade rekening worden gehouden met onachtzaamheid en eigen schuld van [appellant] . Zo lijkt aannemelijk dat hij had kunnen weten dat Street One haar eerste prognose voor de winkel in [plaats 1] op een onjuist vloeroppervlak baseerde gelet op de in rechtsoverweging 30 genoemde mail van 11maart 2010 en de hem toegezonden VPS [plaats 1] . Dit kan nader worden beoordeeld in de schadestaatprocedure.

37. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven 6 tot en met 19 en 25 deels slagen en deels falen. Grief 20 ontbreekt.

38. De vernietiging van de POS-overeenkomsten wegens dwaling betekent dat de POS-overeenkomsten worden geacht niet te hebben bestaan en dat daaruit dus ook geen verplichtingen voor partijen zijn voortgevloeid, zodat de op die overeenkomsten gebaseerde vorderingen (over en weer betreffende ontbinding en schadevergoeding) niet voor toewijzing in aanmerking komen. Door geen van partijen is gesteld dat er, ondanks het wegvallen van de POS-overeenkomsten, een duurrelatie tussen partijen bestond, waaruit verplichtingen voor partijen voortvloeiden en welke relatie niet zonder meer beëindigd had mogen worden.

Het bovenstaande leidt ertoe

dat de principale grieven 21 tot en met 25 (deze laatste grief voor zover), gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Street One niet tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de POS-overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen tot advies en bijstand, geen behandeling behoeven;
dat de stelling van [appellant] dat Street One overigens in de nakoming van haar verplichtingen uit de POS-overeenkomsten tekort is geschoten door [appellant] te verplichten tot te veel afname of door haar leveringsverplichtingen niet na te komen geen behandeling behoeven en de daarop gebaseerde vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen;
dat Street One de POS-overeenkomsten niet kon ontbinden en [appellant] ter zake geen schadevergoeding verschuldigd is, zodat de in reconventie door Street One gevorderde verklaring voor recht dat de POS-overeenkomsten zijn ontbonden en veroordeling tot schadevergoeding ter zake alsnog dienen te worden afgewezen en

- dat de principale grieven 26 tot en met 40, gericht tegen toewijzing van deze reconventionele vorderingen in zoverre slagen;

- dat incidentele grief 3 (eiswijziging), voor zover deze betrekking heeft op de vaststelling van deze door Street One geleden schade, geen behandeling behoeft;

- dat incidentele grief 2, gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van Street One dat [appellant] ook in de nakoming van zijn verplichtingen uit de POS-overeenkomsten is tekortgeschoten door andere franchisenemers op een ontoelaatbare wijze te benaderen, faalt;

 dat de stelling van [appellant] dat Street One hem
als franchisenemer op grond van de POS-vereenkomstenniet mocht beperken in de mogelijkheden van passieve verkoop door hem te verbieden de domeinnaam streetone.nl (of een domeinnaam met streetone als bestanddeel) te gebruiken voor de exploitatie van een webshop, niet kan slagen en niet tot toewijzing van de daarop gebaseerde vordering kan leiden (nu [appellant] zich in dit verband slechts beroept op haar rechten uit de POS-overeenkomsten (zie punten 8.131 -133 en 8.141 ev MvG) en niet gemotiveerd heeft gesteld dat dat verbod ook ontoelaatbaar was bij gebreke van de POS-overeenkomsten), zodat deze stelling geen behandeling behoeft.

39. Het bovenstaande brengt mee dat nog beoordeeld moeten worden:

de stelling van Street One dat zij in haar eer en goede naam is aangetast en imagoschade heeft geleden door de becommentarieerde publicatie van het kort geding vonnis van 6 januari 2012 door de (toenmalige) advocaat van [appellant] en door negatieve uitlatingen van [appellant] tegenover derden over (vermeende) verkeerde prognoses en de daarop gebaseerde vordering [appellant] te veroordelen tot het vergoeden van de daardoor geleden schade (incidentele grieven 4 en 5);

de over en weer gestelde tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen uit de op 24 februari 2012 tussen partijen gesloten schikkingsovereenkomst en de daarop gebaseerde conventionele vorderingen van [appellant] tot betaling van € 11.007,50 (geen uitdrukkelijke grief) en € 7.7073,94 en de reconventionele vordering van Street One tot betaling van € 25.000,-- (incidentele grief 6);

de reconventionele vordering van Street One tot betaling van € 31.955,56 terzake van leveranties (incidentele grief 3/eiswijziging);

de reconventionele vordering van Street One tot betaling van € 50.433,77 terzake van juridische kosten (incidentele grief 6);

de conventionele vordering van [appellant] tot betaling van € 2.842, -- terzake van buitengerechtelijke kosten;

de vorderingen tot veroordeling van de wederpartij in de proceskosten.

Ad I. Imagoschade

40. Street One stelt dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door de becommentarieerde publicatie door de advocaat van [appellant] van het kort gedingvonnis van 6 januari 2012, omdat daarin gesuggereerd zou worden dat al was vastgesteld dat van een onrechtmatige prognose sprake was. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom deze publicatie, ook gelet op het hiervoor weergegeven oordeel van de voorzieningenrechter, onrechtmatig zou zijn. Het hof kan Street One voorts niet volgen in haar betoog dat [appellant] aansprakelijk zou zijn voor dit handelen van zijn advocaat. Op grond van dit verwijt kan de vordering tot vergoeding van imagoschade dus niet worden toegewezen. Dat geldt ook voor het verwijt dat [appellant] zich negatief heeft uitgelaten over verkeerde prognoses en de bedrijfsvoering van Street One in het algemeen tegenover Street One retailers en andere derden. Zonder toelichting, die ontbreekt, ook gelet op het oordeel van het hof over de prognoses, kan niet worden aangenomen dat [appellant] hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld. De incidentele grieven 4 en 5 falen derhalve.

41. Voor zover Street One nog heeft willen betogen dat zij ook, los van POS-overeenkomsten, (imago)schade heeft geleden doordat [appellant] door het gebruik van de domeinnaam voor een webshop of anderszins merk- en/of handelsnaaminbreuk heeft gemaakt (punt 22.2 MvA/MvE in rec), merkt het hof op dat geen grief is gericht tegen de afwijzing van die vordering. Bovendien heeft [appellant] onbetwist gesteld dat hij de domeinnaam nooit voor een webshop heeft gebruikt en heeft Street One het bestaan van schade door het gebruik dat wel heeft plaatsgevonden (als “digitaal reclamebord”) niet aannemelijk gemaakt. De vordering komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Overigens heeft Street One als licentiehouder niet gesteld dat zij de vereiste bevoegdheid van de merkhouder heeft bedongen en/of anderszins bevoegd is om deze vordering (zelf) in te stellen.

Ad II.
Over en weer tekortschieten in de nakoming van de schikkingsovereenkomst

42. Vaststaat dat de voorraad en de inventaris niet door Street One zijn overgenomen en [appellant] deze heeft laten afvoeren. Street One stelt dat zij de voorraad en de inventaris niet heeft opgehaald en overgenomen omdat [appellant] in strijd met de schikkingsovereenkomst, voor Street One niet acceptabele, (financiële) voorwaarden stelde aan afgifte en dat hij daarmee in de nakoming van de schikkingsovereenkomst is tekortgeschoten. [appellant] heeft betwist dat hij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en onbetwist gesteld dat hij Street One herhaaldelijk heeft verzocht de voorraad over te nemen en de inventaris te verwijderen en haar ter zake in gebreke heeft gesteld. Gelet op deze betwisting had het op de weg van Street One gelegen haar stelling dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming nader te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten gaat het hof aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij. Overigens heeft Street One daarvan ook geen concreet bewijs aangeboden. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellant] niet in de nakoming van de schikkingsovereenkomst is tekortgeschoten en dat (dus) Street One in haar verplichting de kledingvoorraad over te nemen en te verrekenen tegen inkoopprijs (wel) toerekenbaar is tekortgeschoten. Nu Street One de stelling van [appellant] dat zij gehouden was de inventaris over te nemen (punt 5.51 MvG en punt 45 CvA in rec), niet heeft betwist, gaat het hof ervan uit dat (al wordt in art 7 van Pro de schikkingsovereenkomst gesproken van “in de gelegenheid stellen” van Street One) Street One gehouden was de inventaris weg te halen en ook in die verplichting is tekortgeschoten.

43. Het bovenstaande brengt mee dat de vordering van Street One tot betaling van schade ten bedrage van € 25.000,-- omdat zij de inventaris niet heeft kunnen overnemen, dient te worden afgewezen en incidentele grief 6 in zoverre niet tot vernietiging kan leiden. Bovendien heeft [appellant] de door Street One gestelde schade, die zou bestaan uit het bedrag dat zij mogelijk voor de inventaris had kunnen krijgen van een geïnteresseerde aspirant partner voor de winkel in [plaats 2] , gemotiveerd betwist, stellende dat partijen zijn overeengekomen dat de restwaarde van de inventaris nihil was en dat er geen sprake was van een serieuze potentiële koper. Gelet daarop acht het hof de schade onvoldoende onderbouwd om voor toewijzing in aanmerking te komen.

44. Het bovenstaande brengt tevens mee dat de vorderingen van [appellant] tot vergoeding/ verrekening van de inkoopwaarde van de aanwezige voorraad en van de schade door het niet overnemen en weghalen van de voorraad en inventaris voor toewijzing in aanmerking komen. [appellant] heeft, onder overlegging van een factuur van D. van Lagen, Nieuw- en verbouwbedrijf van 3 juli 2012 (productie 19 B ea), voor het laten verwijderen en afvoeren van de voorraad en de inventaris, een bedrag van € 11.007,50 gevorderd. Nu Street One deze kosten niet heeft betwist, komt het gevorderde bedrag voor toewijzing in aanmerking. Voorts heeft [appellant] , onder overlegging van een brief van Bons Accounting van 29 juni 2012, gesteld dat de waarde van de aanwezige kledingvoorraad, inclusief retouren en vermeerderd met niet geleverde (wel gefactureerde, begrijpt het hof) kleding € 39.029,50 bedroeg. Nu Street one ook deze stelling niet heeft betwist, komt ook dit bedrag voor verrekening/toewijzing (zie hierna ad III) in aanmerking.

Ad III De vordering van Street One van € 31.955,56 ter zake van leveranties.

45. [appellant] betwist niet dat Street One voor een bedrag van € 31.955,56 producten heeft geleverd en dat hij dit bedrag niet heeft betaald. Hij beroept zich op verrekening met het hiervoor genoemde, door Street One verschuldigde bedrag van € 39.029,50. Nu tegen de verrekening op zichzelf geen verweer is gevoerd, zal het hof de ter zake gevorderde verklaring voor recht, alsmede de gevorderde betaling van het restant van € 7.073,94 toewijzen.

Ad IV Juridische kosten Street One

46. Het gaat hier om juridische kosten die Street One stelt te hebben gemaakt in verband met aansprakelijkstellingen door andere partners/retailers wegens beweerdelijk verkeerde prognoses en kosten in verband met een (tweede) tussen partijen gevoerd kort geding, dat geresulteerd heeft in een vonnis van 13 februari 2012.

47. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof geen reden waarom [appellant] aansprakelijk zou zijn voor de kosten die Street One heeft gemaakt in geschillen met andere partners, ook al zouden zij door (de acties van) [appellant] daartoe zijn aangemoedigd.

48. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat de overige kosten volledig betrekking hebben op het tweede kort geding, stellende dat de kosten deels betrekking hebben op de onderhavige (bodem)procedure, waarop op grond van artikel 241 Rv Pro alleen de regels betreffende de proceskosten in deze procedure van toepassing zijn, alsmede op het ingetrokken hoger beroep van het tweede kort geding, waarover partijen in de schikkingsovereenkomst zijn overeengekomen dat ieder de eigen kosten draagt. Nu Street One op dit verweer niet is ingegaan, gaat het hof uit van de juistheid daarvan en dient de vordering in zoverre al op grond daarvan te worden afgewezen. Ook voor zover de kosten betrekking hebben op het tweede kort geding (in eerste aanleg) heeft [appellant] betwist dat die voor vergoeding in aanmerking komen, stellende dat het hier gaat om de proceskosten als bedoeld in artikel 241 Rv Pro in die zaak. Nu ook deze stelling niet gemotiveerd is betwist gaat het hof daarvan uit, zodat de vordering ook in zoverre zal worden afgewezen en grief 6 ook in zoverre faalt.

Ad V Buitengerechtelijke kosten [appellant]

49. Nu deze vordering niet separaat is bestreden, zal het hof haar toewijzen.

Ad VI Proceskosten

50. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal Street One in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en reconventie (te begroten op het bedrag dat door de rechtbank is begroot, te vermeerderen met de dagvaardingskosten) en in principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Bij de begroting van de kosten in hoger beroep zal het hof, evenals de rechtbank, uitgaan van tarief V.

51. Voor zover de bewijsaanbiedingen hiervoor nog niet zijn behandeld gaat het hof daaraan als onvoldoende concreet of als niet ter zake dienende voorbij.

Beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 september 2012

en opnieuw rechtdoende:

in conventie

verklaart voor recht dat [appellant] heeft gedwaald en dat de POS-overeenkomsten tussen partijen buitengerechtelijk zijn vernietigd;

verklaart voor recht dat Street One onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door een ondeugdelijke prognose te verstrekken betreffende de winkel in [plaats 1] ;

veroordeelt Street One tot vergoeding van de door hem door de dwaling met betrekking tot de winkel in [plaats 1] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgen de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat de vordering van Street One tot betaling van € 31.955,56 ter zake van onbetaalde leveranties verrekend is met het aan [appellant] verschuldigde bedrag ad € 39.029,50;

veroordeelt Street One om aan [appellant] te betalen

een bedrag van € 7.073,94;
een bedrag van € 11.007,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
een bedrag van € 2.842, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

wijst af het meer af anders gevorderde

in reconventie

wijst het gevorderde af

in conventie en in reconventie

veroordeelt Street One in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie, te begroten op € 6.310,31, bij niet betaling binnen 14 dagen na dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 juni 2015 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Street One in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, tot op heden te begroten op € 2.180,17;

veroordeelt Street One in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, tot op heden te begroten op € 710,50;

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. A. D. Kiers-Becking, M.C.M. van Dijk en C.J.J.C. van Nispen; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep over dwaling en vernietiging POS-overeenkomsten wegens onjuiste omzetprognoses