Uitspraak
Arrest d.d. 18 oktober 2011
Zaaknummer 200.057.295/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen,
die ook heeft gepleit,
tegen
Kwik-Fit Nederland B.V. ,
gevestigd te Harderwijk,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Kwik-Fit,
advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss, kantoorhoudende te Harderwijk,
voor wie gepleit hebben mr. F.B.A.M. van Oss en mr. S. Coerts, advocaat te Harderwijk.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 augustus 2009 en 24 november 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, hierna de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 februari 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 24 november 2009 met dagvaarding van Kwik-Fit tegen de zitting van 23 februari 2010.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt:
“Het vonnis van de rechtbank, waartegen beroep, te vernietigen en opnieuw rechtdoende in conventie geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren dan wel het in 1e instantie in conventie gevorderde af te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van de gedingen in beide instanties en in reconventie het in 1e instantie [het hof leest in: gevorderde] toe te wijzen waarbij de schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag wordt berekend als door [appellant] onder alinea 77 en 78 is aangegeven.”
Bij memorie van antwoord, met producties, is door Kwik-Fit verweer gevoerd met als conclusie:
“het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle d.d. 24 november 2009 met zaaknummer 452972 CV-EXPL 09-3034 tussen partijen gewezen, te bekrachtigen, zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, met veroordeling van appellant in de kosten van het geding in twee instanties.”
Voorts heeft appellant een akte genomen en vervolgens heeft geïntimeerde een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte heeft Kwik-Fit de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft elf grieven opgeworpen.
De beoordeling
met betrekking tot de feiten
1. Nu [appellant] een grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zal het hof de feiten zelfstandig vaststellen.
1.1. [appellant], geboren [in 1965], is op 5 juli 1986 in dienst getreden bij Kwik-Fit. De laatst door hem uitgeoefende functie is die van ‘filiaalmanager’ van het filiaal te Zwolle aan [adres] tegen een salaris van laatstelijk € 2.200,99 bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag en een bonus.
1.2. Als filiaalmanager is [appellant] onder meer verantwoordelijk voor (het opmaken van) de kas.
1.3. Kwik-Fit houdt tenminste eenmaal per twee maanden een (intern) audit onderzoek bij haar filialen.
1.4. Uit onderzoeken is naar voren gekomen dat in 2008 binnen het hiervoor onder 1.1. genoemd filiaal een groot aantal verzamelfacturen – dat wil zeggen: facturen waarop meerdere diensten of producten die niet gelijktijdig zijn geleverd en waarop betalingen vanaf verschillende rekeningen hebben plaatsgevonden - is uitgeschreven. De meeste van die verzamelfacturen staan op naam van autobedrijf [autobedrijf], gevestigd te Zwolle in de nabijheid van genoemd Kwik-Fit filiaal.
1.5. Kwik-Fit heeft naar aanleiding daarvan onderzoek laten uitvoeren door [naam bedrijfsrecherchekantoor] Bedrijfsrecherche. Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van een onopvallend geplaatste en op de kassa gerichte camera met daaraan verbonden opnameapparatuur. Van 24 december 2008 tot en met 10 januari 2009 zijn opnamen gemaakt. De (door de audit-afdeling van Kwik-Fit gemaakte) compilatie van cameraopnamen laat beelden zien waarop [appellant] contante betalingen aanneemt en niet aanstonds in de kassa doet en/of waarvoor niet aanstonds een factuur wordt opgemaakt en aan de klant afgegeven, als ook beelden waarop [appellant] een (of meer) geldsbedrag(en) in de kassa stopt of uit de kassa neemt.
1.6. De gemaakte opnamen zijn beoordeeld door de eigen audit-afdeling van Kwik-Fit; beoordelingsrapportage door [naam bedrijfsrecherchekantoor] Bedrijfsrecherche heeft niet plaatsgevonden. Van de opnamen is een selectie getoond aan [appellant].
1.7. Kwik-Fit heeft [appellant] op 28 januari 2009 op staande voet ontslagen, welk ontslag bij brief van Kwik-Fit van die datum schriftelijk is bevestigd:
“[…] omdat uit audit onderzoek is gebleken, dat u stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke u met klanten heeft afgerekend, maar waarvan u geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft u de opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken.”
1.8. Bij brief d.d. 31 januari 2009 heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen onder vordering tot doorbetaling van loon c.a.
1.9. Bij vonnis in kort geding d.d. 28 april 2009 is de loondoorbetalingvordering toegewezen op de grond dat het ontslag op staande voet niet onverwijld was gegeven. Bij beschikking van de Kantonrechter van dezelfde datum is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, ontbonden per 1 mei 2009, zonder toekenning van een vergoeding aan [appellant].
1.10. [appellant] heeft na het hiervoor genoemde vonnis en beschikking van 28 april 2009 aan Kwik-Fit meegedeeld dat hij zich niet langer beriep op de vernietigbaarheid van het hem op staande voet gegeven ontslag .
het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1. Kwik-Fit heeft in conventie – kort samengevat – betaling gevorderd van de schade die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van de handelwijze van [appellant]. Kwik-Fit heeft haar vordering gegrond op art. 7: 661 lid 1 BW.
2.2. [appellant] heeft de vordering van Kwik-Fit betwist en in reconventie een vordering tot schadevergoeding tegen Kwik-Fit ingesteld. [appellant] heeft zijn vorderingen gegrond op de onregelmatigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de kennelijke onredelijkheid van het hem gegeven ontslag.
2.3. In het bestreden vonnis is de door Kwik-Fit gevorderde schadevergoeding toegewezen en zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
met betrekking tot de grieven
3. Grief I richt zich tegen de vaststelling [in het bestreden vonnis onder de vaststaande feiten onder d.] dat de plaatsing van opnameapparatuur door [naam bedrijfsrecherchekantoor] Bedrijfsrecherche heeft plaatsgevonden na verkregen toestemming van de voorzitter van de ondernemingsraad.
4. Nu [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi alsnog heeft erkend, dat de voorzitter van de aan Kwik-Fit verbonden ondernemingsraad toestemming voor plaatsing van opnameapparatuur heeft gegeven, faalt deze grief.
5. Met de grieven II tot en met X beoogt [appellant] de geschillen in volle omvang ter beoordeling van het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling voor zover zij betrekking hebben op de vorderingen van Kwik-Fit dan wel [appellant].
De vorderingen van Kwik-Fit
6. Kwik-Fit heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [appellant] zich gelden heeft toegeëigend die haar (Kwik-Fit) toebehoorden. Uit de dubbele pinbetalingen en de daarbij behorende tijdstippen in combinatie met de beelden die in opdracht van Kwik-Fit door [naam bedrijfsrecherchekantoor] Bedrijfsrecherche zijn gemaakt, blijkt duidelijk dat [appellant] met opzet dan wel bewuste roekeloosheid zich schuldig heeft gemaakt aan malversaties in de administratie door diensten en producten aan klanten te leveren zonder daarvoor facturen op te maken teneinde daarvan zelf financieel beter te worden. Met name uit het feit dat [appellant] de administratie kloppend probeerde te houden door valse facturen op naam van [autobedrijf] op te maken, blijkt dat [appellant] opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelde, aldus Kwik-Fit. Op basis van in de administratie aangetroffen verzamelfacturen heeft Kwik-Fit een schadevergoeding van € 9.516,72 gevorderd. Ter zake van door klanten gedane maar door [appellant] niet afgedragen contante betalingen heeft Kwik-Fit een bedrag van € 23.310,-- gevorderd. Volgens Kwik-Fit blijkt uit de gemaakte opnamen dat [appellant] een van een klant ontvangen bedrag eerst onder de muntlade van de kassa legt en het later in zijn portemonnee en broekzak doet. [appellant] heeft gedurende de tien dagen dat er opnamen zijn gemaakt, ten minste € 350,-- niet afgedragen. Kwik-Fit heeft, rekening houdende met het aantal werkdagen en het aantal opnamedagen, de door haar uit dien hoofde geleden schade geëxtrapoleerd naar een periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 en haar schade aldus (geschat) berekend op € 23.310,--. Tenslotte vordert Kwik-Fit een bedrag van
€ 7.854,-- wegens de door haar aan [naam bedrijfsrecherchekantoor] Bedrijfsrecherche betaalde kosten van het onderzoek, zoals blijkend uit de door haar overgelegde productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg.
7. [appellant] heeft gemotiveerd bestreden dat hij heeft gehandeld in strijd met de gebruikelijke en tot dan toe correct bevonden wijze van werken.
7.1. Ter zake van de vordering ad € 9.516,72 heeft [appellant] aangevoerd dat werknemers van [autobedrijf] dagelijks en soms meerdere malen voor onderdelen bij het filiaal kwamen. Ook klanten van [autobedrijf] kwamen regelmatig onderdelen kopen. Het was gebruikelijk dat van deze aankopen een verzamelfactuur werd opgemaakt. Hij is tijdens de audits nooit op de verzamelfacturen aangesproken. Het was hem ([appellant]) toegestaan om klanten kortingen te geven en hij heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. [appellant] verwijst voor de onderbouwing van zijn stellingen naar de verklaring van [betrokkene] (prod. 10 bij akte van [appellant] d.d. 14 december 2010). [appellant] betwist de stelling van Kwik-Fit dat op de opname-beelden zou zijn te zien dat hij op 3 januari 2009 geen lampen verkocht maar deze wel factureerde. Uit het enkele feit dat er in de periode dat er opnamen zijn gemaakt, meer lampen zijn verkocht dan er blijkens de videobeelden uit de lampenkast zijn gehaald, kan geen malversatie worden afgeleid. In de lampenkast bevond zich namelijk niet de gehele voorraad lampen.
7.2. Met betrekking tot de vordering van Kwik-Fit ad € 23.310,-- heeft [appellant] aangevoerd dat het opmerkelijk is dat medewerkers van Kwik-Fit en - anders dan te doen gebruikelijk - niet [naam bedrijfsrecherchekantoor] Bedrijfsrecherche conclusies uit het onderzoek hebben getrokken. [appellant] wijst erop dat hij slechts een selectie van de opnamen heeft gezien en dat de gemaakte opnamen niet in het geding zijn gebracht. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat aan deze beelden de gevolgtrekkingen moeten worden verbonden als door Kwik-Fit gesteld. Zo heeft [appellant] gesteld dat op de opnamen niet alleen een aantal malen is te zien dat hij aan het einde van de dag geld uit de kassa in eigen zak stopte, maar ook dat hij op die ochtend uit eigen zak geld in de kassa stortte. Hij deed dit om ervoor te zorgen dat voldoende wisselgeld aanwezig was. Aan het einde van de dag corrigeerde hij deze storting weer, aldus [appellant]. Het was de laatste jaren beleid dat de betalingen aan Car-Las niet in de administratie van Kwik-Fit werden verwerkt. [appellant] verwijst voor de onderbouwing van deze stelling naar de verklaring van [betrokkene 2] (prod. 1 antwoord/eis).
8. Het hof constateert dat Kwik-Fit haar stelling dat [autobedrijf] alleen zaken deed met een dochteronderneming van Kwik-Fit en niet met het filiaal aan [adres] niet (met bescheiden) heeft onderbouwd, zodat van de juistheid van deze stelling niet kan worden uitgegaan.
8.1. Kwik-Fit heeft verder niet en in elk geval onvoldoende de stelling van [appellant] weersproken dat het opmaken van verzamelfacturen gebruikelijk was en dat daarover bij de controles van de door [appellant] gevoerde administratie nimmer aanmerkingen zijn gemaakt. De enkele verwijzing van Kwik-Fit naar de geldende arbeidsvoorschriften volstaat niet. De stellingen van [appellant] ten aanzien van het niet meegeven van facturen aan medewerkers en klanten van [autobedrijf] en het vervolgens opmaken van verzamelnota's ten name van [autobedrijf] worden daarentegen gestaafd door een schriftelijke verklaring van [betrokkene]. Kwik-Fit heeft vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze verklaring vals is.
8.2. Kwik-Fit heeft niet betwist dat [appellant] bevoegd was kortingen te geven maar wel aangevoerd dat in de door [appellant] gegeven kortingspercentages geen lijn te ontwaren valt. Ook indien van de juistheid van deze stelling van Kwik-Fit moet worden uitgegaan en er tevens van moet worden uitgegaan dat [appellant] Kwik-Fit met deze handelwijze schade heeft toegebracht, kan daaruit niet worden afgeleid dat [appellant] zichzelf ten koste van Kwik-Fit heeft bevoordeeld. Kwik-Fit heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant]. Dit laatste kan ook niet worden afgeleid uit het grote aantal pinbetalingen van verschillende bankrekeningen waarvan de bijbehorende facturen naderhand ten name van [autobedrijf] zijn gesteld.
8.3. [appellant] heeft ook de stellingen van Kwik-Fit ten aanzien van malversaties bij de verkoop van lampen gemotiveerd betwist. Kwik-Fit heeft om haar moverende redenen ervan afgezien de videobeelden in het geding te brengen. Uit (de beschrijving van) die beelden blijkt gelet op de betwisting van [appellant] echter niet dat [appellant] de door Kwik-Fit bedoelde opbrengsten, verkregen uit afrekeningen waarvoor niet aanstonds een factuur werd opgemaakt, 'in eigen zak heeft gestoken'.
8.4. Kortom, tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellant] heeft Kwik-Fit onvoldoende onderbouwd dat er ten aanzien van de '[autobedrijf]-facturen' sprake is geweest van malversaties door [appellant]. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat niet is betwist dat de totaalbedragen van de verschillende verzamelfacturen (giraal) zijn voldaan.
8.5. Voor zover [appellant] in zijn verklaringen over de verzamelfacturen niet steeds eenduidig is geweest, kan daaruit niet worden afgeleid dat hij met zijn verweer de stellingen van Kwik-Fit onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daar komt bij dat Kwik-Fit bepaald niet eenduidig is geweest in haar stellingen over de aanleiding om een onderzoek tegen [appellant] te starten.
9. Het hof overweegt ten aanzien van de gestelde onttrekkingen ad € 23.310,00 het volgende.
9.1. Vast staat dat de recent door Car-Las verzonden facturen voor door haar in opdracht van Kwik-Fit verrichte werkzaamheden niet in de administratie van Kwik-Fit zijn verwerkt. [appellant] heeft met een verwijzing naar een door [betrokkene 2] opgestelde verklaring (prod. 1 antwoord/eis) gesteld dat de laatste jaren als volgt werd gewerkt: Kwik-Fit verstrekte aan Car-Las een opdracht, Car-Las legde haar factuur in de auto van de betreffende klant, de klant rekende bij Kwik-Fit af en het verschuldigde bedrag werd vervolgens aan Car-Las betaald. Een toenmalige directeur zou voor deze handelwijze opdracht hebben gegeven. Kwik-Fit heeft deze handelwijze als juist erkend, maar gesteld dat [appellant] heeft nagelaten de factuur in te boeken. Waar [appellant] heeft betwist dat het gebruik was de facturen van Car-Las in de boekhouding te verwerken, had van Kwik-Fit een toelichting mogen worden verwacht waarom zij, hoewel ermee bekend dat Car-Las in opdracht van Kwik-Fit werkzaamheden aan auto's van klanten van Kwik-Fit verrichtte, over het niet verwerken van deze nota's in de boekhouding tijdens de tweemaandelijkse audits nimmer een opmerking heeft gemaakt. Verder moet in aanmerking worden genomen dat [appellant] met een verklaring van [betrokkene 2] heeft onderbouwd dat alle aan Car-Las gegeven opdrachten zijn betaald. De verklaringen van [appellant] met betrekking tot zijn op de opnamebeelden kennelijk zichtbare handelen met contante gelden komen het hof niet onaannemelijk voor. Dat sprake is geweest van verduistering van gelden door [appellant] is dan ook niet komen vast te staan.
9.2. Ten aanzien van het wegnemen van geld uit de kassa aan het einde van de dag wordt overwogen dat Kwik-Fit evenmin heeft betwist dat het gebruikelijk is dat [appellant] bij aanvang van de werkzaamheden uit eigen zak wisselgeld in de kassa doet en dat hij dat bij beëindiging van de werkzaamheden uit de kassa haalt.
9.3. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [appellant] de stellingen van Kwik-Fit gemotiveerd heeft betwist en dat de juistheid van de stellingen van Kwik-Fit niet zijn komen vast te staan. Hiervoor is reeds overwogen dat een verwijzing van Kwik-Fit naar de video-opnamen haar niet kan baten omdat Kwik-Fit heeft nagelaten deze opnamen in het geding te brengen.
10. Nu de aan [appellant] verweten handelingen die tot de gestelde schade zouden hebben geleid, niet zijn komen vast te staan, is daarmee de grondslag aan de vorderingen van Kwik-Fit komen te vervallen en dienen deze te worden afgewezen. De vordering met betrekken tot het onderzoek door [naam bedrijfsrecherchekantoor] Bedrijfsrecherche behoeft daarmee geen behandeling.
11. Voor zover de grieven II, IV, V, VI, VIII , IX en X op de vordering van Kwik-Fit betrekking hebben, treffen zij doel.
De vorderingen van [appellant]
12. De door [appellant] ingestelde vorderingen vloeien voort uit de berusting in de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst op en per 29 januari 2009. De opzegging is onregelmatig en kennelijk onredelijk en Kwik-Fit dient de daaruit voortvloeiende schaden aan hem te vergoeden, aldus [appellant].
13. Kwik-Fit heeft de vorderingen betwist en daartoe aangevoerd dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Tegen de gevorderde gefixeerde schadevergoeding en tegen de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijkheid van de opzegging – waaraan in dat geval niet kan worden toegekomen - is door Kwik-Fit geen zelfstandig verweer gevoerd.
Het ontslag op staande voet
14. Het hof overweegt als volgt. Kwik-Fit heeft als dringende reden voor het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet gesteld dat uit (haar) onderzoek is gebleken dat [appellant] “stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke hij met klanten heeft afgerekend, maar waarvan hij geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft hij de opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken.”
15. [appellant] heeft zulks, onder toelichting op de wijze waarop hij de administratie heeft gevoerd en de kas heeft beheerd, gemotiveerd betwist
16. Naar vaste rechtspraak (HR 1 september 2006, LJN: AX9387, JAR 2006/228) geldt als uitgangspunt bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet het volgende. Indien van een door de werkgever als dringende reden voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien (i) het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf als een dringende reden kan worden beschouwd, (ii) de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij – anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en (iii) dit laatste voor de werknemer in het licht van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.
17. Hiervoor is reeds overwogen dat de door Kwik-Fit aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen niet, althans niet overtuigend, uit haar stellingen en de door haar beschreven opnamebeelden noch uit de overigens overgelegde stukken kunnen worden afgeleid.
18. Hiervoor is tevens overwogen dat uit (de beschrijving van) die beelden niet valt af te leiden dat [appellant] de door Kwik-Fit bedoelde opbrengsten, verkregen uit afrekeningen waarvoor niet aanstonds een factuur werd opgemaakt, ‘in eigen zak heeft gestoken’. De verklaringen van [appellant] met betrekking tot zijn op de beelden kennelijk zichtbare handelen met contante gelden zijn onvoldoende weersproken en de stellingen van [appellant] komen het hof niet onaannemelijk voor. Dat sprake is geweest van verduistering door [appellant] is niet komen vast te staan.
19. Van betekenis is dan, dat Kwik-Fit niet heeft gesteld en dat ook overigens niet aannemelijk is geworden, dat zij [appellant] ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien zij daarvoor niet méér grond zou hebben gehad dan dat [appellant], zoals zij stelt, 'stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke hij met klanten heeft afgerekend, maar waarvan hij geen factuur heeft gemaakt'.
20. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [appellant] zulks had moeten begrijpen, hetgeen temeer klemt waar onweersproken door hem is gesteld dat zijn administratieve handelwijze – en dus ook het opmaken van verzamelfacturen - door Kwik-Fit gebruikelijk tweemaandelijks grondig werd gecontroleerd en niet eerder aanleiding tot kritiek of onderzoek had gegeven.
21. Het hof merkt daarbij op dat het (in de procedure uitvoerig aan de orde gestelde) verweten opmaken van verzamelfacturen geen feit is, dat blijkens haar schriftelijke bevestiging d.d. 29 januari 2009 aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd en mitsdien dat ontslag niet kan dragen.
22. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat niet aan de in voormelde rechtspraak gestelde eisen (cumulatief) is voldaan en dus, dat niet is komen vast te staan dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst op en per 29 januari 2009 (een) dringende reden(en) ten grondslag heeft/hebben gelegen.
23. De grieven II, IV, V en VI en VIII treffen mitsdien doel. Grief III, die ziet op de onverwijldheid van de opzegging, behoeft in dit verband geen verdere bespreking meer.
de onregelmatigheid van het ontslag
24. [appellant] heeft zijn beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet wegens het ontbreken van een dringende reden ingetrokken. Dat brengt met zich dat hij zich in beginsel op het standpunt kan stellen dat de opzegging d.d. 29 januari 2009 heeft geleid tot een onregelmatige en/of kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daaraan staan de eerdere uitspraken in kort geding en de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg, nu daarin geen onherroepelijke uitspraak over de geldigheid van het ontslag en de daaraan ten grondslag gelegde dringende reden is gedaan (HR 7 juni 2002, LJN: AE0645, JAR 2002/155).
25. Nu de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 29 januari 2009 met onmiddellijke ingang (een) dringende reden(en) ontbeert, is die opzegging onregelmatig. Kwik-Fit is derhalve schadeplichtig als bedoeld in art. 7:677, eerste lid, BW.
26. De door [appellant] ter zake gevorderde gefixeerde schade als bedoeld in art. 7:677, vierde lid, BW is op grond van het bepaalde in art. 7:680 BW Pro gelijk aan het loon, vermeerderd met vakantiebijslag en overige toeslagen, over de bij regelmatige opzegging jegens hem in acht te nemen opzegtermijn (van in casu 4 maanden) en door hem berekend op € 10.676,-- bruto. Die vordering en/of die berekening is/zijn door Kwik-Fit niet zelfstandig bestreden en de berekening komt het hof niet onjuist voor. Voor zover grief VII daarop betrekking heeft, slaagt zij. De vordering van [appellant] is in zoverre toewijsbaar.
de kennelijk onredelijkheid van het ontslag
27. [appellant] heeft tevens gesteld dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door Kwik-Fit kennelijk onredelijk is als bedoeld in art. 7:681 BW Pro.
28. Het hof overweegt volledigheidshalve dat de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn en de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, elkaar niet wederzijds uitsluiten (HR 29 september 1995, LJN: ZC1830, JAR 1995/232).
29. [appellant] stelt dat de aard en de ernst van het tekortschieten van Kwik-Fit volgen uit het niet zorgvuldig onderzoek doen, het vervolgens uiten van beschuldigingen en het geven van een ontslag op staande voet dat op basis van de vaststaande feiten niet houdbaar is. Deze feiten en omstandigheden, gevoegd bij de handelwijze van Kwik-Fit nadien, maken dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, aldus [appellant]. Ter zake van zijn schade als gevolg van het ontslag heeft [appellant] in de eerste plaats gewezen op het missen van salaris over de maanden februari tot en met april 2009, en [appellant] berekent zijn schade over die maanden op totaal € 7.828,51 (bruto). Over de maanden mei en juni 2009 heeft [appellant] een WW-uitkering (ter hoogte van 80%) ontvangen, waardoor hij stelt € 1.043,81 (bruto) schade te hebben geleden. Over het tijdvak van 1 juli 2009 tot januari 2010 beloopt zijn schade volgens [appellant] een bedrag van € 2.697,02 bruto, zijnde het verschil tussen zijn oude salaris en hetgeen hij verdiende op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Vanaf 1 januari 2010 tot 21 juni 2010 heeft hij een uitkering krachtens de Werkloosheidswet (ter hoogte van 70%) ontvangen, zodat de schade over die periode gelijk is aan het verschil tussen zijn oude salaris en de ontvangen uitkering, zijnde een bedrag van € 4.004,30 bruto. Vanaf 21 juni 2010 heeft [appellant] inkomsten uit een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar. [appellant] heeft gesteld dat zijn inkomsten op basis van die overeenkomst - indien deze wordt voortgezet - 10% lager zijn dan uit zijn arbeidsovereenkomst met Kwik-Fit, waar dan nog het gemis aan bonus bij komt. [appellant] berekent zijn loonverlies over de duur van 10 jaren op een bedrag van € 28.000,-- (bruto). Het gemis aan bonus over een periode van 10 jaren wordt door [appellant] begroot op € 27.903,60 (bruto). [appellant] heeft verder aangevoerd dat hij door het ontslag zijn jubileumuitkering is misgelopen, welke bij voortzetting van het dienstverband met Kwik-Fit in juli 2011 zou zijn uitbetaald ter grootte van een netto uit te keren bruto maandsalaris mist. Het gaat hierbij om een bedrag van € 2.200,90 netto. Voorts vordert [appellant] een vergoeding ter zake van immateriële schade.
30. Kwik-Fit heeft niet betwist dat [appellant] als gevolg van het hem kennelijk onredelijk gegeven ontslag schade heeft geleden. Zij is evenwel niet ingegaan op de door [appellant] begrote schade. Het hof constateert dat voor zover de nadere specificatie van de schade een vermeerdering van eis inhoudt, Kwik-Fit zich daartegen niet heeft verzet. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanleiding hieraan voorbij te gaan.
31. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat hij een beroep doet op het 'gevolgen criterium' van art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW. Bij de beoordeling van deze vordering dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, JAR 2010/155). Voor zover [appellant] een beroep heeft willen doen op een valse of voorgewende reden als bedoeld in art. 7:681, tweede lid onder a BW, oordeelt het hof dat dit beroep onvoldoende is geconcretiseerd of onderbouwd, zodat hij dit buiten beschouwing laat.
32. Het hof stelt voorop dat, anders dan [appellant] kennelijk meent, feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná het ontslag, bij de hier aan de orde zijnde beoordeling (te weten: de vraag of de gevolgen van het ontslag voor [appellant], gegeven de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Kwik-Fit bij beëindiging van de dienstbetrekking) geen rol kunnen spelen. Zulks behoudens het geval dat de nadien ingetreden omstandigheden aanwijzingen opleveren voor hetgeen niet later dan ten tijde van het ingaan van het ontslag kon worden verwacht (HR 3 maart 1995, LJN: ZC1648, NJ 1995, 451). Dat dergelijke, ten tijde van het ontslag voorzienbare omstandigheden zich in casu hebben voorgedaan is echter niet gesteld, noch is het hof daarvan gebleken. Dit betekent dat het hof bij zijn beantwoording van voormelde vraag voorbijgaat aan de stellingen van [appellant]:
- dat Kwik-Fit geen openheid wilde geven over het onderzoek door [naam bedrijfsrecherchekantoor] Bedrijfsrecherche;
- dat Kwik-Fit (het hof begrijpt: in de gevoerde procedures) het ten onrechte doet voorkomen dat de [autobedrijf]-facturen en het opmaken van verzamelbonnen in strijd was met het eigen bedrijfsbeleid, terwijl dit als een bestaande praktijk werd getolereerd;
- dat door c.q. namens Kwik-Fit over het uitbesteden van werk dingen zijn gezegd die niet overeenstemmen met de daarover afgelegde verklaringen;
- dat Kwik-Fit met twee maten heeft gemeten door een collega van [appellant], die heeft erkend een bedrag uit de fooienpot te hebben verduisterd, niet te ontslaan, maar zelfs in de functie van [appellant] te benoemen;
- dat het ontslag met voor [appellant] nadelige publiciteit gepaard is gegaan.
33. Onder verwijzing naar de 'gezichtspunten¬catalogus' zoals neergelegd in overweging 19 van het arrest van dit hof (als nevenzittingsplaats van hof Arnhem) d.d. 7 juli 2009 (LJN: BJ1688, JAR 2009, 188), neemt het hof de volgende omstandigheden, die als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, dan wel in hetgeen hiervoor is overwogen voldoende zijn komen vast te staan, in aanmerking: de duur van het dienstverband (23 jaar), de omstandigheid dat onder leiding van [appellant] het filiaal goed rendeerde, de eerdere positieve beoordelingen van zijn functioneren waarop niet eerder (bij de tweemaandelijkse controles) kritiek is uitgeoefend, noch opmerkingen zijn gemaakt over kastekorten of het voorraadbeheer, de diffamerende, aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen (verduistering), dat het geheel in de risicosfeer van Kwik-Fit ligt dat die redenen niet zijn komen vast te staan, de (te) beperkte aan [appellant] gegeven gelegenheid om zich buiten rechte tegen de door Kwik-Fit aangevoerde gronden te verweren, de leeftijd van [appellant] (44 jaar), de situatie op de arbeidsmarkt waardoor er - mede gelet op de leeftijd van [appellant] ten tijde van de datum waarop aan het dienstverband een eind is gekomen - niet van kon worden uitgegaan dat hij binnen een redelijke termijn erin zou slagen een andere werkkring te vinden, en het ontbreken van iedere vorm van opvang van de gevolgen van het ontslag. Dat is opgezegd zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn is, anders dan Kwik-Fit kennelijk meent, op grond van het hierboven genoemde arrest van de HR van 3 maart 1995, niet zonder betekenis. Dat [appellant] de opzegging uiteindelijk heeft geaccepteerd, doet hier - anders dan Kwik-Fit meent - niet aan af. Anderzijds is niet zonder belang dat Kwik-Fit voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij redenen had om een onderzoek naar de handelwijze van [appellant] in te stellen. Kwik-Fit heeft immers voldoende onderbouwd toegelicht dat sprake was van ongerijmdheden in de door [appellant] gevoerde administratie. In aanmerking nemend dat in de bedrijfsvoorschriften is opgenomen dat van alle diensten die worden verricht te allen tijde een factuur dient te worden opgemaakt, kan het door [naam bedrijfsrecherchekantoor] Bedrijfsrecherche verrichte onderzoek - anders dan [appellant] ingang wil doen vinden - niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat de hierop gebaseerde beschuldigingen van Kwik-Fit dat [appellant] geld in eigen zak zou hebben gestoken, in rechte niet zijn komen vast te staan, zoals hiervoor is geoordeeld.
34. In de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof is van oordeel dat Kwik-Fit, door de arbeidsovereenkomst met [appellant] met onmiddellijke ingang op te zeggen, onvoldoende rekening heeft gehouden met de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij de opzegging en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor [appellant] (HR 17-10-1997, LJN: AG7282, NJ 1999, 266). De opzegging van de arbeidsovereenkomst is mitsdien kennelijk onredelijk en geeft [appellant] in beginsel recht op vergoeding van de door hem ten gevolge van de opzegging geleden schade. Grief VII, voor zover daarop ziende, treft derhalve doel.
35. Ten aanzien van de hoogte van de schadevergoeding stelt het hof voorop dat hij niet gebonden is aan de schadebegroting van [appellant], maar dat de hoogte van de schadevergoeding dient te worden gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van Kwik-Fit en de daaruit voor [appellant] voortvloeiende nadelen. Verder moet in aanmerking worden genomen dat de in art. 7: 781 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding een bijzonder karakter heeft en dat deze er vooral toe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, JAR 2010/72).
36. Het hof neemt bij de begroting van de schade in aanmerking dat sprake is geweest van een langdurig dienstverband van [appellant] bij Kwik-Fit. Ook is van belang dat het functioneren van [appellant] steeds als goed is beoordeeld. Hiervoor is al overwogen dat aan het ontslag op staande voet een voor [appellant] diffamerende reden ten grondslag is gelegd, namelijk dat hij stelselmatig diensten heeft geleverd aan klanten zonder hiervan een factuur op te maken en dat hij de opbrengsten in eigen zak heeft gestoken, terwijls zulks niet is komen vast te staan. Het ligt bovendien in de risicosfeer van Kwik-Fit om [appellant] op staande voet te ontslaan en niet te proberen tot een andere oplossing van het conflict te komen. Daarvoor was gelet op de lange duur van het dienstverband en de goede beoordelingen in het verleden alle aanleiding geweest. Het vorenoverwogene neemt niet weg dat, zoals hiervoor ook al is overwogen, er sprake was van ongerijmdheden in de door [appellant] gevoerde administratie die voor Kwik-Fit aanleiding zijn geweest een onderzoek in te stellen. [appellant] heeft ter gelegenheid van het pleidooi de door Kwik-Fit gememoreerde ongerijmdheden niet volledig kunnen weerleggen. Verder neemt het hof in aanmerking dat [appellant] ten tijde van het hem gegeven ontslag 44 jaar was en dat er gezien de situatie op de arbeidsmarkt niet van kon worden uitgegaan dat [appellant] binnen redelijke termijn erin zou slagen een nieuwe betrekking te vinden die qua inkomsten vergelijkbaar is met zijn baan bij Kwik-Fit. Onder deze omstandigheden acht het hof een aanvulling tot zijn laatstverdiende salaris bij Kwik-Fit (inclusief de vaste bestanddelen) gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een billijke en passende schadevergoeding, waarop in mindering worden gebracht de vier maanden ter zake waarvan aan [appellant] hiervoor (in r.o. 24-26) de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW Pro is toegewezen.
37. Het hof stelt de schadevergoeding derhalve vast op het verschil tussen de WW-uitkering waarop [appellant] in het geval van werkloosheid gedurende 22 maanden recht zou hebben en zijn laatstverdiende salaris. Kwik-Fit heeft niet betwist dat dit verschil over de periode van 1 januari 2010 tot 21 juni 2010 € 4.004,30 bruto bedraagt, zodat het hof dit tot uitgangspunt neemt voor de berekening. Aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag zal derhalve een bedrag van € 15.500,00 bruto (afgerond) worden toegewezen.
38. Voor zover [appellant] immateriële schadevergoeding heeft gevorderd, overweegt het hof dat hij hiervoor als enige onderbouwing heeft gegeven de negatieve publiciteit rond het ontslag. Hiervoor is in r.o. 32 reeds overwogen dat dit een omstandigheid is die zich na het ontslag heeft voorgedaan en waarvan niet is gesteld dat deze redelijkerwijs voorzienbaar was, zodat deze omstandigheid geen rol speelt bij de vaststelling van de schadevergoeding. In zoverre wordt de vordering afgewezen.
39. Grief XI waarin tegen de proceskostenveroordelingen wordt opgekomen, zal hierna worden behandeld.
Algemeen
40. Kwik-Fit heeft geen bewijs van haar stellingen aangeboden en het hof acht gelet op de onvoldoende onderbouwing van haar stellingen door Kwik-Fit geen termen aanwezig Kwik-Fit een bewijsopdracht te verstrekken.
De slotsom
41. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van Kwik-Fit zal alsnog worden afgewezen terwijl de vordering van [appellant] tot het bedrag van € 26.176,00 (€ 10.676,00 plus € 15.500,00) bruto zal worden toegewezen. Nu [appellant] niet heeft toegelicht welk belang hij heeft bij de door hem gevorderde verklaringen voor recht, zullen deze als ongegrond worden afgewezen.
42. Kwik-Fit zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Het salaris van de gemachtigde van [appellant] zal in eerste aanleg worden begroot in conventie op 1,5 punt en in reconventie 1 punt en in hoger beroep op 3,5 punten tariefgroep IV.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Kwik-Fit om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 26.176,00 bruto;
veroordeelt Kwik-Fit in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg:
in conventie op nihil aan verschotten en € 600,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in reconventie op € 600,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 354,00 aan verschotten en € 5.708,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.D. Boon-Niks, voorzitter, R.E. Weening en R.J. Voorink, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare zitting van dit hof van dinsdag 18 oktober 2011 het bijzijn van de griffier.