Conclusie
12/00669
Mr. F.F. Langemeijer
15 maart 2013
Conclusie inzake:
Kwik-Fit Nederland B.V.
tegen
[Verweerder]
In deze ontslagzaak klaagt de werkgever over het passeren van zijn bewijsaanbod. Het incidenteel cassatiemiddel van de werknemer heeft betrekking op de mogelijkheid van cumulatie van een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en voorts op de wettelijke rente.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden arrest onder 1.1 - 1.10. Verkort weergegeven, houden deze het volgende in:
1.1.1. Verweerder in het principaal cassatieberoep (hierna: de werknemer) is in 1986 in dienst getreden bij eiseres tot cassatie (hierna: Kwik-Fit). Laatstelijk oefende hij de functie van filiaalmanager uit. Als zodanig was hij onder meer verantwoordelijk voor (het opmaken van) de kas.
1.1.2. Kwik-Fit houdt regelmatig audit-onderzoeken bij haar filialen. Uit zulk onderzoek is naar voren gekomen dat in 2008 binnen het filiaal waar deze werknemer werkzaam was een groot aantal verzamelfacturen is uitgeschreven - facturen waarop meerdere diensten of producten zijn vermeld die niet gelijktijdig zijn geleverd - waarop betalingen vanaf verschillende rekeningen hebben plaatsgevonden. De meeste van deze verzamelfacturen stonden op naam van autobedrijf [B], gevestigd in de nabijheid van dit Kwik-Fit-filiaal.
1.1.3. Naar aanleiding hiervan heeft Kwik-Fit onderzoek laten uitvoeren door [A]. Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van een onopvallend geplaatste, op de kassa gerichte camera met opnameapparatuur. Van 24 december 2008 tot en met 10 januari 2009 zijn opnamen gemaakt. De gemaakte opnamen zijn beoordeeld door de audit-afdeling van Kwik-Fit. Een door de audit-afdeling van Kwik-Fit gemaakte compilatie van de opnamen laat beelden zien waarop deze werknemer contante betalingen aanneemt en het geld niet aanstonds in de kassa doet en/of waarvoor niet aanstonds een factuur wordt opgemaakt en aan de klant wordt afgegeven. Ook zijn er beelden waarop deze werknemer een (of meer) geldbedrag(en) in de kassa stopt of uit de kassa neemt.
1.1.4. Van de opnamen is een selectie aan de werknemer getoond. Op 28 januari 2009 heeft Kwik-Fit de werknemer op staande voet ontslagen. Het ontslag is bij brief van Kwik-Fit van die datum schriftelijk bevestigd met opgaaf van de volgende reden:
"(...) omdat uit audit onderzoek is gebleken, dat u stelselmatig diverse diensten heeft geleverd welke u met klanten heeft afgerekend, maar waarvan u geen factuur heeft gemaakt. In bovenstaande zaken heeft u de opbrengst hiervan niet aan Kwik-Fit afgedragen, maar in eigen zak gestoken."
1.1.5. Bij brief van 31 januari 2009 heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen en doorbetaling van loon geëist(1).
1.1.6. Bij beschikking van de kantonrechter van 28 april 2009 is de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, per 1 mei 2009 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.
1.1.7. De werknemer heeft aan Kwik-Fit meegedeeld dat hij zich niet langer beroept op de vernietigbaarheid van het hem op staande voet gegeven ontslag(2).
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 20 mei 2009 heeft Kwik-Fit een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat de werknemer aansprakelijk is voor de schade die Kwik-Fit heeft geleden als gevolg van het door deze verduisteren van aan Kwik-Fit toebehorende gelden. Ook vorderde zij van de werknemer:
a. een schadevergoeding van € 9.516,72 ter zaken van het valselijk opmaken van verzamelfacturen en het ten onrechte verlenen van kortingen, te vermeerderen met wettelijke rente(3);
b. een schadevergoeding van € 23.310,- ter zake van contante verkopen die niet in de administratie zijn terug te vinden, te vermeerderen met wettelijke rente(4);
c. een schadevergoeding van € 7.854,00 ter zake van gemaakte externe onderzoekskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
1.3. Kwik-Fit heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij de werknemer op grond van art. 7:661 lid 1 BW Pro aansprakelijk houdt voor de schade die Kwik-Fit heeft geleden als gevolg van het feit dat hij tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden zich gelden heeft toegeëigend die aan Kwik-Fit toebehoorden.
1.4. De werknemer heeft verweer gevoerd. Hij heeft in reconventie gevorderd dat de kantonrechter:
a. voor recht zal verklaren dat het door Kwik-Fit gegeven ontslag onregelmatig is;
b. voor recht zal verklaren dat het door Kwik-Fit gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
c. Kwik-Fit zal veroordelen te voldoen tot betaling van een vergoeding van € 10.676,- bruto ter zake van de onregelmatige opzegging(5);
d. Kwik-Fit zal veroordelen tot betaling van een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag(6).
1.5. De werknemer heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het ontslag weliswaar in stand blijft, maar dat dit niet wegneemt dat de voorgeschreven opzegtermijn niet in acht is genomen, zodat het ontslag onregelmatig is. Gelet op de geldende opzegtermijn (28 januari 2009 - 1 juli 2009) is Kwik-Fit hem op grond van artikel 7:677 BW Pro in samenhang met art. 7:680 BW Pro een schadevergoeding verschuldigd van € 10.676,-. Gelet op de omstandigheid dat de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden, en mede gelet op de onevenredigheid tussen de belangen van Kwik-Fit en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor de werknemer, mede gelet op de duur van zijn dienstverband en zijn persoonlijke omstandigheden, acht de werknemer het ontslag bovendien kennelijk onredelijk.
1.6. In het vonnis van 24 november 2009 heeft de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad eerst de vordering in reconventie behandeld. De kantonrechter heeft beslist dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven (rov. 4 - 4.2 Ktr). Na een bespreking van de feiten en de wederzijdse standpunten, heeft de kantonrechter voldoende aannemelijk geacht dat de werknemer zich ten koste van Kwik-Fit heeft verrijkt en dat deze verrijking gepaard is gegaan met valsheid in geschrift of fraude, waardoor het vertrouwen dat Kwik-Fit in haar filiaalmanager moet kunnen stellen, onherstelbaar is geschonden (rov. 5 - 11 Ktr). De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen:
"Vaststaat dat [de werknemer] een groot aantal verzamelfacturen op naam van [B] heeft opgemaakt, waarop meerdere betalingen hebben plaatsgevonden. Een groot deel van deze facturen is door Kwik-Fit overgelegd. Verder staat vast dat op de gemaakte beelden is te zien dat [de werknemer] aan bepaalde klanten geen factuur, maar slechts een pinbon meegeeft, waarna hij een kopie van de pinbon naast de kassa neerlegt. Uit de beelden blijkt verder - zo staat vast - dat [de werknemer] later op de dag een verzamelfactuur opmaakt waaraan hij die kopiebonnen hecht. Ook tonen de beelden dat als klanten contant aan [de werknemer] betalen, zij geen factuur meekrijgen en dat hij het contant betaalde geld naast de kassa neerlegt. Tenslotte is op de beelden te zien dat [de werknemer] diverse malen geld uit de kassa haalt en dit in zijn broekzak en/of zijn portemonnee stopt. (rov. 6)"
Na een weging van de persoonlijke omstandigheden, kwam de kantonrechter tot het oordeel dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was en dat de vordering van de werknemer in reconventie niet kan worden toegewezen (rov. 12 - 13 Ktr). Wat betreft de vordering in conventie overwoog de kantonrechter dat de bewijslast van de stelling dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid in beginsel bij de werkgever ligt, evenals de bewijslast ten aanzien van de gestelde schade. Onder verwijzing naar het oordeel in reconventie, stelde de kantonrechter vast dat de werknemer opzettelijk heeft gehandeld in de zin van art. 7:661 BW Pro (rov. 18 Ktr). Na een bespreking van de diverse schadeposten (rov. 19 - 22 Ktr) heeft de kantonrechter de vordering van Kwik-Fit in conventie toegewezen.
1.7. De werknemer is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft zijn vordering in reconventie tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag herberekend(7).
1.8. Bij arrest van 18 oktober 2011 (LJN: BT8498) heeft het gerechtshof te Arnhem (zittingsplaats Leeuwarden) het vonnis van de kantonrechter in conventie en in reconventie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Kwik-Fit veroordeeld om aan de werknemer een bedrag van € 26.176,- bruto te betalen (€ 10.676,- wegens onregelmatige opzegging, zie rov. 26, plus € 15.500,- als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, zie rov. 37).
1.9. Anders dan de kantonrechter, heeft het hof eerst de vordering in conventie behandeld. Volgens het hof heeft Kwik-Fit tegenover de gemotiveerde betwisting door de werknemer onvoldoende onderbouwd dat ten aanzien van de verzamelfacturen sprake is geweest van malversaties (rov. 8 - 8.5). Wat betreft de gestelde onttrekkingen aan de kas, overwoog het hof dat deze niet zijn komen vast te staan (rov. 9 - 9.3). Vervolgens heeft het hof de vorderingen van de werknemer in reconventie behandeld. Volgens het hof volgt uit de beslissing in conventie dat niet is komen vast te staan dat de onrechtmatige onttrekkingen, die aan het ontslag ten grondslag lagen, hebben plaatsgevonden (rov. 17 - 18). De kwestie van de verzamelfacturen was door Kwik-Fit niet aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd (rov. 21). Het hof kwam tot de gevolgtrekking dat niet is komen vast te staan dat aan het ontslag een dringende reden ten grondslag heeft gelegen (rov. 22).
1.10. Kwik-Fit heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De werknemer heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 40, waarin het hof overweegt dat Kwik-Fit geen bewijs van haar stellingen heeft aangeboden; het hof achtte, gelet op de onvoldoende onderbouwing van haar stellingen door Kwik-Fit, geen termen aanwezig om Kwik-Fit een bewijsopdracht te geven. Volgens het middelonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk: Kwik-Fit heeft in de inleidende dagvaarding onder 21 - 23 immers een uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Bij conclusie van antwoord in reconventie onder 6 heeft Kwik-Fit haar bewijsaanbod nogmaals onder de aandacht gebracht en dit ook doen uitstrekken tot de procedure in reconventie. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt volgens het middelonderdeel mee dat het hof het in eerste aanleg gedane, en nadien niet prijsgegeven, bewijsaanbod van Kwik-Fit alsnog in behandeling had behoren te nemen.
2.2. Voor zover het hof in rov. 40 overweegt dat Kwik-Fit geen bewijsaanbod heeft gedaan, acht ik de klacht gegrond. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat, toen het hof de grieven van de werknemer gegrond had bevonden en de door Kwik-Fit gestelde tekortkomingen van de werknemer (kort gezegd: het valselijk opmaken van verzamelfacturen en de verduistering van kasgelden) opnieuw moest beoordelen, het hof ook acht had behoren te slaan op het in eerste aanleg door Kwik-Fit gedane bewijsaanbod(8), welk aanbod nadien door Kwik-Fit niet is prijsgegeven.
2.3. Indien onvoldoende feiten zijn gesteld om het beoogde rechtsgevolg te dragen, komt de rechter niet toe aan een bewijsaanbod. Voor zover het hof in rov. 40 van oordeel is dat Kwik-Fit haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd met feiten en omstandigheden, geldt het volgende. In de redenering van het hof wordt uitgegaan van het feit dat de werknemer de verzamelfacturen heeft opgemaakt op naam van [B], een naburig ander autobedrijf. De werknemer heeft een uitleg gegeven voor het opmaken van deze verzamelfacturen waaruit zou volgen dat zij niet valselijk zijn opgemaakt (zie rov. 7.1). Tegenover die gemotiveerde betwisting heeft Kwik-Fit volgens het hof onvoldoende ingebracht: zie rov. 8 - 8.5.
2.4. Ten aanzien van de valsheid van de verzamelfacturen is m.i. begrijpelijk wat het hof in rov. 40 heeft bedoeld. Het gaat hier niet om een bevrijdend verweer, maar om een gemotiveerde betwisting (een "neen, want ..."-verweer) die de bewijslast niet naar de werknemer doet verspringen. In de redenering van het hof gaat het erom dat Kwik-Fit tegenover de betwisting door de werknemer nader feiten en omstandigheden had moeten stellen waaruit de rechter de door Kwik-Fit beweerde valsheid van deze verzamelfacturen kan afleiden. Zo beschouwd geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zelfs als het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod geacht wordt zich mede uit te strekken over de beweerde valsheid (een kwalificatie), mag de rechter verlangen dat de partij die dit rechtsgevolg inroept, voldoende feiten en omstandigheden stelt waaruit de rechter de beweerde valsheid van de verzamelfacturen kan afleiden.
2.5. Wat betreft de door Kwik-Fit gestelde onttrekkingen aan de kas, heeft de werknemer hiervoor twee verklaringen gegeven: enerzijds dat door klanten aan Kwik-Fit opgedragen werkzaamheden werden uitbesteed aan een ander autobedrijf, Car-Las, zonder dat facturen van Car-Las in de boekhouding van Kwik-Fit werden opgenomen; volgens de werknemer werd het door de klant rechtstreeks aan Kwik-Fit betaalde bedrag doorbetaald aan Car-Las. Anderzijds heeft de werknemer aangevoerd dat het wegnemen van geld uit de kassa aan het eind van de werkdag te verklaren is door het feit dat hij bij aanvang van zijn werkzaamheden telkens uit eigen zak wisselgeld in de kassa stortte (zie rov. 7.2). Tegenover deze gemotiveerde betwistingen heeft Kwik-Fit volgens het hof onvoldoende ingebracht (rov. 9.3).
2.6. Wat betreft de betalingen aan Car-Las, is het hof in rov. 9.1 ervan uitgegaan dat een toenmalige directeur van Kwik-Fit toestemming heeft gegeven voor deze handelwijze bij het afrekenen van werkzaamheden die feitelijk door Car-Las zijn uitgevoerd ("Kwik-Fit heeft deze handelwijze als juist erkend"). Kwik-Fit heeft in reactie op dit verweer weliswaar aangevoerd dat het in dat geval de werknemer te verwijten is dat hij de facturen van Car-Las niet heeft ingeboekt. Echter ook op dit punt heeft de werknemer verweer gevoerd. Volgens het hof had van Kwik-Fit een toelichting mogen worden verwacht waarom zij, hoewel ermee bekend dat Car-Last werkzaamheden aan auto's van klanten van Kwik-Fit verrichtte, bij de periodieke controles nooit iets heeft gezegd over het niet verwerken van de nota's van Car-Las in de boekhouding van Kwik-Fit. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: het door Kwik-Fit gemaakte verwijt was immers de onttrekking van gelden. Bij gebreke van die nadere toelichting achtte het hof onvoldoende gesteld om daaraan het beoogde rechtsgevolg te verbinden; dus kwam het hof aan het bewijsaanbod niet toe.
2.7. Wat betreft het verweer omtrent het wisselgeld, acht ik de klacht gegrond. In wezen gaat het hier om een bevrijdend verweer: het wegnemen van het geld staat vast, maar volgens de werknemer is daarvoor een goede verklaring en zou hij gerechtigd zou zijn aan het eind van de dag geld uit de kassa te halen. Hoe dan ook, met het hof ervan uitgaand dat de bewijslast met betrekking tot het ongeoorloofd wegnemen van deze gelden bij Kwik-Fit lag, had het hof Kwik-Fit behoren toe te laten tot levering van het aangeboden bewijs door middel van (door Kwik-Fit met naam en toenaam aangeduide) getuigen. Uit het arrest volgt niet, op grond waarvan het hof van oordeel zou zijn dat Kwik-Fit ten aanzien van dit verwijt onvoldoende feiten zou hebben aangevoerd om haar toe te laten tot bewijslevering. De enkele overweging dat Kwik-Fit heeft nagelaten een bepaald bewijsmiddel in het geding te brengen (de video-opnamen, zie rov. 9.3), neemt uiteraard niet weg dat Kwik-Fit volgens de wet gerechtigd is met behulp van andere middelen, zoals de in eerste aanleg aangeboden getuigenverklaringen, het bewijs van haar stellingen te leveren(9). De bestreden beslissing kan om deze reden niet in stand blijven.
2.8. Onderdeel 2 bouwt voort op het vorige middelonderdeel. Het klaagt dat een gegrondbevinding van onderdeel 1 de grond wegneemt onder de hierop voortbouwende oordelen. Wat betreft de oordelen in reconventie, is Kwik-Fit van mening dat na gegrondbevinding van onderdeel 1 niet langer vaststaat dat het ontslag is gegeven zonder houdbare dringende reden, noch dat het kennelijk onredelijk is.
2.9. Indien de slotsom is dat de beslissing in conventie voor een gedeelte niet in stand kan blijven, zal na verwijzing opnieuw moeten worden onderzocht of in conventie de schadepost met betrekking tot de gestelde onttrekkingen toewijsbaar is. Met betrekking tot de vorderingen in reconventie zal m.i. opnieuw moeten worden beoordeeld of het ontslag d.d. 28 januari 2009 kennelijk onredelijk was. Het hof heeft in rov. 16 al gewezen op de rechtspraak over gevallen waarin de door de werkgever opgegeven reden(en) voor het ontslag slechts voor een gedeelte is/zijn komen vast te staan. Het oordeel in rov. 9.3, 10, 22, 24 - 26 en 27 - 27 komt bij gegrondbevinding van onderdeel 1 dus op losse schroeven te staan en zal, na verwijzing, opnieuw aan de orde kunnen komen.
2.10. Onderdeel 3 is gericht tegen de slotsom in rov. 41 en tegen de beslissing in rov. 42 over de proceskosten. Dit onderdeel mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.
3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
3.1. Onderdeel 1 van het incidenteel middel van de werknemer is gericht tegen rov. 36 - 37, waarin het hof overwoog:
"(...) Onder deze omstandigheden acht het hof een aanvulling tot zijn laatstverdiende salaris bij Kwik-Fit (inclusief de vaste bestanddelen) gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een billijke en passende schadevergoeding, waarop in mindering worden gebracht de vier maanden ter zake waarvan aan [de werknemer] hiervoor (in rov. 24-26) de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW Pro is toegewezen.
37. Het hof stelt de schadevergoeding derhalve vast op het verschil tussen de WW-uitkering waarop [de werknemer] in het geval van werkloosheid gedurende 22 maanden recht zou hebben en zijn laatstverdiende salaris. Kwik-Fit heeft niet betwist dat dit verschil over de periode van 1 januari 2010 tot 21 juni 2010 € 4.004,30 bruto bedraagt, zodat het hof dit tot uitgangspunt neemt voor de berekening. Aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag zal derhalve een bedrag van € 15.500,00 bruto (afgerond) worden toegewezen."
3.2. De rechtsklacht (onder 1.1.1) houdt in dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent aard en inhoud van de in de wet gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW Pro (gemist loon vanwege het niet in acht nemen van de opzegtermijn, ongeacht of werkelijk schade is geleden) en/of blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting van de schadevergoeding ex art. 7:681 BW Pro (vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als genoegdoening in overeenstemming met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij). Het hof zou hebben miskend dat beide vorderingen niet samenvallen, maar op verschillende gronden berusten. Door de toegepaste korting wordt het effect van de samenloop die in de jurisprudentie is toegestaan, ten onrechte en in aanzienlijke mate teniet gedaan. Subsidiair voegt het middel hieraan een motiveringsklacht toe (onder 1.1.2). Volgens de toelichting op deze klacht had het hof beide vergoedingen onverkort naast elkaar moeten toekennen.
3.3. Op zich is juist dat toekenning van de wettelijke schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en toekenning van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag elkaar niet uitsluiten. Beide vorderingen kunnen naast elkaar bestaan(10). Die regel is ook het uitgangspunt geweest voor het hof (zie rov. 28(11)). Voor zover de werknemer bedoelt dat het hof dit onderscheid geheel zou hebben miskend, mist de klacht daarom feitelijke grondslag. Voor zover de werknemer bedoelt te klagen dat het hof ten onrechte een korting heeft aangebracht op de wettelijk gefixeerde vergoeding als bedoeld in art. 7:680 in Pro verbinding met art. 7:677 lid 4 BW Pro, mist de klacht feitelijke grondslag: het hof heeft geen enkele korting of matiging toegepast ten aanzien van die vergoeding. In zijn arrest heeft het hof eerst de vordering tot vergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in art. 7:680 in Pro verbinding met art. 7:677 lid 4 BW Pro bepaald (rov. 24-26). Het hof heeft de (wettelijk gefixeerde) vergoeding toegekend tot het bedrag dat de werknemer had berekend, zulks op de grond dat Kwik-Fit die stellingen niet heeft bestreden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Eerst daarna heeft het hof de vordering tot vergoeding van schade op grond van kennelijk onredelijk ontslag beoordeeld (rov. 27-37).
3.4. In zijn vordering in reconventie was de werknemer in appel uitgegaan van een berekening overeenkomstig de zgn. 'XYZ-formule'. Het hof heeft die formule niet gevolgd(12). Het hof heeft met betrekking tot de hoogte van de vergoeding in rov. 35 vooropgesteld dat deze dient te worden gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van Kwik-Fit en de daaruit voor de werknemer voortvloeiende nadelen. Verder heeft het hof mede in aanmerking genomen dat de in art. 7:781 lid 1 BW Pro bedoelde schadevergoeding een bijzonder karakter heeft en dat deze er vooral toe dient, aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Vervolgens heeft het hof in rov. 36 de omstandigheden genoemd die bij de bepaling van de vergoeding een rol hebben gespeeld.
3.5. In de onderhavige zaak heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat een aanvulling van het inkomen tot het laatstverdiende salaris bij Kwik-Fit (inclusief de vaste bestanddelen daarvan) gedurende de maximale WW-periode van 26 maanden een passende vergoeding zou zijn. Om dit resultaat te bereiken, heeft het hof de periode van vier maanden ter zake waarvan de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 in Pro verbinding met art. 7:677 lid 4 BW Pro was toegekend, buiten beschouwing gelaten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de mogelijkheden van samenloop van beide soorten vergoedingen. Onbegrijpelijk is het oordeel evenmin. Om het door het hof beoogde resultaat te bereiken (suppletie tot het laatstverdiende loon gedurende 26 maanden) was het niet nodig de inkomstenderving in het tijdvak van de eerste vier maanden na het ontslag dubbel te vergoeden. Het oordeel dat dit nadeel (derving van inkomsten in deze periode van vier maanden) niet tweemaal vergoed behoeft te worden, is m.i. slechts een toepassing van de algemene regel dat na volledige schadeloosstelling er geen 'schade' meer is (indemniteitsbeginsel). Het staat de rechter vrij deze omstandigheid bij de beoordeling van de hoogte van de schadevergoeding te betrekken(13).
3.6. De steller van het middel is mogelijk uitgegaan van de veronderstelling dat de schade als gevolg van het kennelijk onredelijk geachte ontslag méér omvat dan alleen een vergoeding van de materiële (financiële) schade die de werknemer heeft geleden in de vorm van derving van inkomsten uit arbeid in dit tijdvak van vier maanden(14). Alsdan zou er geen sprake zijn van het dubbel vergoeden van dezelfde schade (inkomstenderving), maar van verschillende vormen van nadeel. Ook in deze ruime zin opgevat, treft de klacht geen doel. Weliswaar is juist dat een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag rechtens niet beperkt behoeft te blijven tot materiële schade als gevolg van derving van inkomsten uit arbeid en ook is juist dat een vergoeding voor die inkomstenderving niet meebrengt dat andere schade als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag niet langer behoeft te worden vergoed. Dit neemt niet weg, dat de werknemer de inkomstenderving aan dit deel van zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd (zie rov. 29) en dat de gestelde immateriële schade volgens de werknemer het gevolg zou zijn van gebeurtenissen die eerst na de datum van het ontslag hebben plaatsgevonden. Schade als gevolg van gebeurtenissen van na het ontslag komt volgens het hof niet aanmerking voor vergoeding op grond van art. 7:781 BW Pro, omdat deze niet het gevolg is van het kennelijk onredelijke ontslag. Onbegrijpelijk is die beslissing niet.
3.7. Het effect is inderdaad dat de suppletie op de WW-uitkering niet gedurende 26 maanden doch gedurende 22 maanden plaatsvindt. Die vrijheid kwam het hof rechtens toe: in de wet is de hoogte van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag niet gefixeerd op een suppletie gedurende 26 maanden. Zoals de Hoge Raad in het arrest van 12 februari 2010(15) heeft overwogen, heeft de rechter een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen. Art. 6:97 BW Pro geeft de algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is. Deze bepaling laat de rechter de vrijheid om de omvang van de schade te schatten wanneer deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Het oordeel behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De slotsom is dat dit middelonderdeel faalt.
3.8. In onderdeel 2 klaagt de werknemer dat onbegrijpelijk is waarom het hof geen wettelijke vertragingsrente heeft toegewezen over de aan hem toegekende vergoedingen (als bedoeld in rov. 26 en 37). Volgens de klacht volgt een daartoe strekkende vordering duidelijk uit het lichaam van de conclusie van eis in reconventie. Nu Kwik-Fit op dit punt geen verweer heeft gevoerd en het hof inderdaad de vergoedingen heeft toegewezen, was er volgens de klacht geen beletsel om ook de wettelijke rente over die vergoedingen toe te wijzen. Bovendien acht de werknemer onbegrijpelijk waarom het hof geen rente heeft toegekend over de schadevergoeding als bedoeld in art. 7:680 BW Pro. Uit lid 7 van dat artikel volgt immers dat over de gefixeerde schadevergoeding de wettelijke rente verschuldigd is.
3.9. In de conclusie van eis in reconventie onder nr. 86 heeft de werknemer gesteld dat hij de wettelijke rente vordert over al zijn vorderingen vanaf de datum van ontslag tot aan de datum der algehele voldoening. In het petitum in eerste aanleg heeft hij geen vordering tot betaling van wettelijke rente geformuleerd. In hoger beroep heeft de werknemer slechts gevorderd dat het in eerste aanleg in reconventie gevorderde alsnog zal worden toegewezen. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, houdt art. 7:680 lid 7 BW Pro niet in dat in een aanspraak op de wettelijk gefixeerde schadevergoeding een vordering tot toekenning van de wettelijke rente besloten ligt. Indien een werknemer aanspraak wil maken op wettelijke rente, moet dit gevorderd worden. Ook de regel dat de rechter een ingestelde vordering van wettelijke rente niet mag matigen(16), betekent niet dat de rechter wettelijke rente moet of mag toekennen indien deze niet gevorderd is. In zoverre faalt het onderdeel.
3.10. In beginsel eist art. 111, lid 2 onder d, Rv een als zodanig herkenbaar petitum. In HR 15 november 1991(17) is uitgemaakt dat de strekking van het petitum-vereiste is: te waarborgen dat voor de gedaagde voldoende duidelijk is wat van hem wordt verlangd, zodat hij zich daartegen behoorlijk kan verdedigen. Kwik-Fit is in het geding in de feitelijke instanties in het geheel niet op de stelling over de wettelijke rente ingegaan. In het bestreden arrest ligt het oordeel besloten dat de stelling in de conclusie van eis in reconventie onder nr. 86, waarop de werknemer nadien niet meer is teruggekomen, voor de wederpartij (Kwik-Fit) niet voldoende duidelijk maakt dat de werknemer ook toekenning van wettelijke vertragingsrente over de in reconventie toe te wijzen bedragen eiste, zodat Kwik-Fit zich daartegen niet naar behoren heeft kunnen verdedigen. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder is deze waardering voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, ook indien een andere waardering van de feiten mogelijk zou zijn geweest. Het oordeel behoefde, mede vanwege het ontbreken van discussie hierover, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De slotsom is dat deze klacht faalt.
3.11. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 32 en klaagt dat onbegrijpelijk is waarom het hof voorbijgaat aan de stelling "dat Kwik-Fit het ten onrechte doet voorkomen dat de [B]-facturen en het opmaken van verzamelbonnen in strijd was met het eigen bedrijfsbeleid, terwijl dit als een bestaande praktijk werd getolereerd", zulks op de grond dat deze feiten dateren van na de datum van het ontslag. Volgens de klacht is het gedogen van deze praktijk een omstandigheid die zich reeds vóór het ontslag heeft voorgedaan en had het hof deze omstandigheid bij de vaststelling van de schade behoren te betrekken.
3.12. Kwik-Fit heeft in de procedure bij de rechtbank en het hof aangevoerd dat het opmaken van verzamelfacturen niet was toegestaan(18). De werknemer heeft tegen die stelling ingebracht dat het opmaken van deze verzamelfacturen een bestaande praktijk was en dat Kwik-Fit deze praktijk altijd heeft getolereerd(19). Het hof is in conventie op die kwestie ingegaan in rov. 8.1, waar het hof vaststelde dat Kwik-Fit de stelling dat het opmaken van verzamelfacturen gebruikelijk was en daarover bij de controles nooit aanmerkingen zijn gemaakt, onvoldoende heeft weersproken. In reconventie heeft het hof de stelling van de werknemer dat Kwik-Fit hem nooit eerder heeft aangesproken op kastekorten of op het voorraadbeheer, in rov. 33 verdisconteerd bij het oordeel over een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. In rov. 32 gaat het om een andere vraag: blijkens de tussenzin ("het hof begrijpt: in de gevoerde procedures"), heeft het hof de stellingen van de werknemer in die zin opgevat, dat de werknemer de opstelling van Kwik-Fit in deze procedure naar voren wilde brengen als een argument ter ondersteuning van zijn schadevordering. Zo opgevat, is niet onbegrijpelijk waarom het hof aan dat argument geen zelfstandige betekenis heeft gehecht: de opstelling van Kwik-Fit in de procedure dateert immers van na het gegeven ontslag(20). Om deze reden leidt de klacht niet tot cassatie.
4. Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. In het incidenteel cassatieberoep strekt de conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Bij vonnis in kort geding van 28 april 2009 heeft de voorzieningenrechter een vordering tot doorbetaling van loon toegewezen op de grond dat het ontslag op staande voet niet onverwijld was gegeven.
2 Daarmee staat vast dat de dienstbetrekking door eenzijdige opzegging is geëindigd op 28 januari 2009. Wel heeft de werknemer de mogelijkheid een beroep te doen op de onregelmatigheid van de opzegging en op de kennelijke onredelijkheid van het gegeven ontslag. Vgl. HR 7 juni 2002 (LJN: AE0645), NJ 2003/125 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss.
3 Het bedrag is toegelicht in de inleidende dagvaarding onder 9 en 10. Volgens Kwik-Fit heeft de werknemer, om geen voorraadverschillen te krijgen, verzamelfacturen (op naam van [B]) opgemaakt en de pinbonnen van klanten die geen Kwik-Fit factuur ontvangen hebben daaraan gekoppeld.
4 Het bedrag is toegelicht in de inleidende dagvaarding onder 11 en gaat uit van de veronderstelling (op basis van twee weken videoregistratie) dat de werknemer per dag gemiddeld € 35,- aan contant betaalde leveringen en diensten in eigen zak gestoken heeft. Door extrapolatie over de periode 2006 - 2008 komt Kwik-Fit aan een geschat nadeel van € 23.310,-.
5 Zie art. 7:677 BW Pro.
6 Zie art. 7:681 BW Pro.
7 Zie onder punt 77 en 78 van de memorie van grieven.
8 Vgl. conclusie A-G Bakels voor HR 14 november 1997 (LJN: ZC2492), NJ 1998, 657 m.nt. WMK, alinea 2.8 - 2.9. In de beslissing van de Hoge Raad in die zaak was doorslaggevend dat in eerste aanleg reeds getuigen waren gehoord. Asser Procesrecht/Bakels-Hammerstein-Wesseling-van Gent, 2012, nrs 209-214.
9 Vgl. HR 9 juli 2004 (LJN: AO7817), NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser. Het bewijsaanbod geeft m.i. voldoende concreet aan op welke stellingen het betrekking heeft en wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. De verhoogde eisen die worden gesteld aan het bewijsaanbod in hoger beroep indien (in eerste aanleg) reeds getuigen zijn gehoord, doet zich in deze zaak niet voor.
10 De toelichting op de klacht verwijst naar HR 16 februari 1979 (LJN: AC6492), NJ 1979/454; HR 21 oktober 1983 (LJN: AG4667), NJ 1984/255.
11 Onder verwijzing naar HR 29 september 1995 (LJN: ZC1830), NJ 1996/90.
12 Vgl. HR 12 februari 2010, (LJN: BK4472), NJ 2010, 494 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; HR 27 november 2009 (LJN: BJ6596), NJ 2010/493 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss.
13 Zie ook Luttmer-Kat, Kluwer, Arbeidsovereenkomst, losbl., art. 681 boek Pro 7 BW, aant. 3.2; M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijke ontslagrecht, 1954, blz. 62-63.
14 Zie de s.t. namens de werknemer, punt 30.
15 NJ 2010/494, reeds aangehaald, rov. 3.5.5.
16 Zie HR 14 september 1984 (LJN: AG4861), NJ 1985/244 m.nt. PAS; HR 30 oktober 1998 (LJN: ZC2761), NJ 1999/268 m.nt. PAS.
17 HR 15 november 1991, (LJN: ZC0413), NJ 1992/724 m.nt. H.J. Snijders.
18 Pleitaantekeningen van de zijde van Kwik-Fit in eerste aanleg van 13 oktober 2009 onder 5; MvA in hoger beroep onder 8.
19 CvA conv./CvE reconv. onder 28 en 45 en MvG onder 20-26 en 91.
20 Vgl. HR 8 april 2011 (LJN: BP4804), JAR 2011/131 m.nt. G.W. van der Voet, rov. 5.1.3.