Uitspraak
Arrest d.d. 7 juli 2009
Zaaknummer 200.015.431/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Impress B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
verder te noemen: Impress,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
verder te noemen [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 10 juli 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton locatie Deventer, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 30 september 2008 is door Impress hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 oktober 2008. De conclusie van het appelexploot luidt:
"te antwoorden op de vordering van Impress, op nader bij memorie van grieven aan te voeren gronden, welke vordering van Impress inhoudt dat het Gerechtshof zal vernietigen het vonnis waarvan beroep en opnieuw recht doende de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen alsnog volledig zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde], bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties, en tot terugbetaling aan Impress van al hetgeen Impress aan [geïntimeerde] heeft voldaan ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep."
De conclusie van de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis, waarbij één productie is overgelegd, luidt:
"I. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;
II. alsnog recht te doen door de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen volledig af te wijzen;
III. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan Impress terug te betalen al hetgeen Impress ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
IV. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan Impress te betalen de kosten van beide instanties, evenzeer te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis;
één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
Bij memorie van antwoord tevens akte uitlaten wijziging van eis is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"Impress in haar appèl niet ontvankelijk te verklaren, althans het door haar ingestelde hoger beroep af te wijzen en het door de rechtbank te Zwolle, sector kanton op 10 juni 2008 gewezen eindvonnis, uitgesproken tussen [geïntimeerde] en Impress, met verbetering van gronden, te bekrachtigen met veroordeling van Impress in de kosten van het appèl."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Impress heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
Wijziging van eis
1. Bij memorie van eis heeft Impress haar vordering in appel gewijzigd in die zin dat zij tevens aanspraak maakt op wettelijke rente over het door [geïntimeerde] terug te betalen bedrag en over de proceskosten. [geïntimeerde] heeft zich niet tegen de wijziging van eis verzet. Het hof ziet ook geen reden om de wijziging van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten. Het hof zal bij de beoordeling van het geschil tussen partijen dan ook uitgaan van de gewijzigde eis van Impress.
Vaststaande feiten
2. Omdat de kantonrechter, in rechtsoverweging 1 van zijn vonnis, heeft volstaan met een summiere vaststelling van de feiten, zal het hof de feiten opnieuw vaststellen. Het hof zal daarbij uitgaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, waartegen geen grieven zijn gericht, en van hetgeen overigens omtrent de feiten enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weersproken.
2.1. [geïntimeerde] (geboren op 28 april 1953) is op 25 september 1978 bij Impress in dienst gekomen. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.021,63 per maand.
2.2. [geïntimeerde] is op diverse (binnen- en buitenlandse) vestigingen van Impress werkzaam geweest. In 2002 bekleedde hij in de vestiging te Hoogeveen de functie van "monteur dekselafdeling". Omdat die functie kwam te vervallen, heeft Impress [geïntimeerde] voorgesteld de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van € 62.500,00 bruto. [geïntimeerde] is niet ingegaan op dit aanbod. Hij wilde bij Impress in dienst blijven.
2.3. Partijen kwamen overeen dat [geïntimeerde] per 10 maart 2003 zou worden overgeplaatst naar een vestiging van Impress te Deventer om daar de functie "coördinator sorteerafdeling" te vervullen. De tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een brief van Impress aan [geïntimeerde] van 10 maart 2003. De brief legt onder meer de volgende afspraak vast:
Gedurende een periode van 3 maanden kunnen zowel u als de organisatie van Deventer Zuid terugkomen op deze overplaatsing. Indien dit om welke reden dan ook aan de orde mocht zijn, zult u worden teruggeplaatst naar bedrijf Hoogeveen, alwaar opnieuw gezocht zal worden naar een passende oplossing of waar tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt overgegaan.
2.4. Op 3 november 2003 is [geïntimeerde] uitgevallen vanwege rug- en heupklachten. [geïntimeerde], die ook aan reuma lijdt, bleek een hernia te hebben. Met ingang van 12 januari 2004 hervatte hij zijn werkzaamheden op therapeutische basis voor halve dagen.
2.5. In de maanden augustus tot november 2003 vond een aantal gesprekken plaats tussen [geïntimeerde] en zijn leidinggevenden. Blijkens de verslagen van die gesprekken zijn de leidinggevenden van [geïntimeerde] ontevreden over diens inzet. Tevens volgt uit deze verslagen dat de verhouding tussen [geïntimeerde] en zijn directe leidinggevende [betrokkene 1] slecht is.
2.6. Op 26 januari 2004 trof [geïntimeerde] tijdens zijn werk bij Impress onder in zijn broodtrommel een kogel aan. [geïntimeerde] deed aangifte van bedreiging. De dader is niet gevonden. [geïntimeerde] heeft zich naar aanleiding van het kogelincident weer volledig ziek gemeld. Hij heeft zich vanwege psychische klachten
- overspannenheid - onder psychologische behandeling gesteld.
2.7. Op 13 mei 2004 vond een gesprek plaats tussen [geïntimeerde] en [betrokkene 2], hoofd personeelszaken van Impress. Naar aanleiding van dit gesprek schreef [betrokkene 2] in een brief aan [geïntimeerde] van 18 mei 2005 onder meer het volgende:
In dit gesprek is het volgende aan de orde geweest
- Plaatsing in ons bedrijf in Hoogeveen is na overleg met de afdeling P&O niet haalbaar.
- Terugkeer naar Deventer Zuid lijkt ook niet meer haalbaar gelet op alles wat er gebeurd is.
Conclusie:
Komen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in een vorm die we samen bespreken.
U bent met ons van mening dat terugkeer naar Impress BV, na alles wat er gebeurd is niet meer haalbaar is. U geeft aan dat u wilt blijven werken en daarom geeft u de voorkeur aan bemiddeling via een outplacementbureau. Op korte termijn zal ik een voorstel in deze doen.
2.8. Impress schakelde Care-Group in om [geïntimeerde] naar een baan buiten Impress te begeleiden. In het kader van de begeleiding door Care-Group stelde Care-Group voor dat [geïntimeerde] voor bepaalde tijd bij haar in dienst te treden. [geïntimeerde] kon daar niet mee instemmen.
2.9. Het UWV verklaarde [geïntimeerde] in december 2004 voor minder dan 15% arbeidsongeschikt. Volgens het UWV was [geïntimeerde] niet in staat zijn eigen werk te verrichten. Dit werk zou te zwaar voor hem zijn. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze beslissing, welk bezwaar ongegrond is verklaard.
2.10. In een brief van 14 januari 2005 aan [geïntimeerde] deelde Impress mee dat haar verplichting tot volledige loondoorbetaling per 31 oktober 2004 vervallen was, maar dat zij wel verplicht was de WW-uitkering van [geïntimeerde] aan te vullen tot 94% van het laatstverdiende salaris. Verder schreef Impress:
Uit de brief van [betrok[betrokkene 3], Arbeidsdeskundige van GAK/UWV, gedateerd 22 december 2004 blijkt dat terugkeer naar Impress BV Deventer niet wenselijk is. Op uw verzoek heb ik geïnformeerd, nogmaals of plaatsing in een van onze andere vestigingen mogelijk is, rekening houdende met uw fysieke beperkingen. Helaas is plaatsing daar niet mogelijk.
Sinds juni 2004 hebben wij u begeleiding in outplacement aangeboden via de Care Group. Tot op heden echter zonder resultaat.
2.11. Op 2 november 2005 heeft Impress het CWI toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen, kort gezegd vanwege de twee jaar durende arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde]. [betrokkene 3], arbeidsdeskundige van het UWV, stelde in het kader van de ontslagvergunningsaanvraag een onderzoek in. In haar rapport van 12 januari 2006 concludeerde zij:
Betrokkene is < 15% ao voor de WAO, hij is ao voor het maatmanwerk ogv staan en tillen bij het sorteerwerk. Herplaatsing zou "medisch gezien"wel mogelijk zijn, betrokkene heeft voldoende arbeidsmogelijkheden. Reden ontslag is dan ook niet ogv ziekte maar ogv functioneren cq verstoorde arbeidsverhouding.
Omdat geen sprake zou zijn van een ontslag op medische gronden liet [betrokkene 3] de vraag of Impress aannemelijk had gemaakt dat er (in de nabije toekomst) geen herplaatsingsmogelijkheden bij haar waren onbeantwoord.
2.12. Nadat de ontslagcommissie van de CWI aanvankelijk adviseert de ontslagaanvraag van Impress af te wijzen heeft de CWI, na overleg tussen de consulent juridische zaken van het CWI en het hoofdkantoor van de CWI, besloten om opnieuw advies te vragen van het UWV. Arbeidsdeskundige [betrokkene 3] adviseerde op 20 juni 2005. Zij concludeerde nu dat geen sprake was van herplaatsingsmogelijkheden bij Impress. Volgens [betrokkene 3] was [geïntimeerde] arbeidsongeschikt voor zijn maatmanfunctie, zouden andere functies fysiek haalbaar zijn maar was [geïntimeerde] vanwege onvoldoende opleiding en vaardigheden niet te herplaatsen in die functies en zou "de acceptatie gezien zijn functioneren in het verleden uitermate gering" zijn.
2.13. Op 27 juli 2006 verleende het CWI aan Impress toestemming de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. Impress maakte in een op
25 juli 2005 gedateerde brief van de haar verleende toestemming gebruik door de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen tegen 30 november 2006. In deze brief schreef Impress onder meer:
Voor wat betreft de gronden van deze opzegging verwijzen wij naar de ontslagaanvraag en de daarop door ons gegeven toelichting.
Procedure in eerste aanleg
3. [geïntimeerde] heeft betaling door Impress van een bedrag van € 62.500,00 gevorderd. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is, primair omdat het is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden (twee jaar arbeidsongeschiktheid in plaats van een verstoorde arbeidsverhouding) en subsidiair omdat de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn voor hem in vergelijking met het belang van Impress bij de opzegging. Voor de hoogte van de vordering sluit [geïntimeerde] aan bij het in 2002 door Impress aangeboden bedrag.
4. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen op de subsidiaire grondslag. De kantonrechter heeft aan deze beslissing ten grondslag gelegd dat partijen volgens Impress hebben afgesproken dat wanneer de overstap naar Deventer geen succes zou zijn zij konden terugvallen op de oorspronkelijke vertrekregeling. Omdat Impress van oordeel was dat de overstap geen succes was, had zij volgens de kantonrechter kunnen, en behoren te, kiezen om terug te vallen op de oorspronkelijke regeling. Door dat niet te doen heeft Impress volgens de kantonrechter bewust het risico aanvaard dat de arbeidsrelatie tussen partijen zou verslechteren en uiteindelijk zou ontsporen. Tegen die achtergrond komt de gevorderde schadevergoeding van € 62.500,00 bruto de kantonrechter redelijk voor.
Bespreking van de grief
5. Met haar grief komt Impress op tegen het hierboven onder 4 weergegeven oordeel van de kantonrechter. Blijkens de toelichting op de grief bestrijdt Impress dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is vanwege de gevolgen ervan. De grief legt de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging op die grond daarmee integraal aan het hof voor.
6. Voordat het hof op die vraag ingaat, zal het eerst de vraag beantwoorden of de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van de door [geïntimeerde] primair gekozen grondslag. Indien het hof immers met Impress van oordeel zou zijn dat de opzegging niet op deze grond kennelijk onredelijk is, dan wel geen toewijzing van een schadevergoeding van € 62.500,00 rechtvaardigt, dient het op grond van de devolutieve werking van het appel nog na te gaan of de primaire grondslag toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] wel rechtvaardigt.
7. In de opzeggingsbrief verwijst Impress naar de door haar in de procedure bij de CWI aangevoerde gronden. Aan de aanvraag voor een ontslagvergunning heeft Impress ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] gedurende twee jaar arbeidsongeschikt was en dat passend werk voor hem binnen haar bedrijf niet voorhanden is. Ofschoon Impress in haar eerste brief aan het CWI niet uitdrukkelijk heeft gesteld dat de verhouding tussen haar en [geïntimeerde] gecompliceerd is, volgt dat wel uit de aan die brief gehechte stukken en uit de later door haar in die procedure gegeven toelichting.
8. Dat [geïntimeerde] vanwege zijn medische beperkingen zijn werk als coördinator sorteerafdeling neer meer kon verrichten, staat tussen partijen niet ter discussie. Zijn stelling dat andere passende functies binnen de onderneming van Impress voorhanden waren, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft in de procedure bij de CWI weliswaar een aantal functies genoemd, maar uit het door de arbeidsdeskundige van het UWV uitgevoerde onderzoek volgt dat [geïntimeerde] niet beschikt over de voor deze functies vereiste opleiding en ervaring. Dat de arbeidsdeskundige dat pas in haar tweede rapport heeft vastgesteld, doet niet af aan de waarde van deze vaststelling. In haar eerste rapport heeft zij, zo volgt uit haar rapport, slechts onderzocht of de medische beperkingen van [geïntimeerde] in de weg staan aan het bekleden van deze functies, niet of [geïntimeerde] over de voor deze functies vereiste kwalificaties beschikt. Dat onderzoek is achterwege gebleven vanwege het oordeel van de arbeidsdeskundige over de ontslagreden. In het licht van het rapport van de arbeidsdeskundige had van [geïntimeerde], op wie stelplicht en bewijslast betreffende de kennelijke onredelijkheid van de opzegging rusten, verwacht mogen worden dat hij duidelijk zou uiteenzetten dat en op grond waarvan hij wel over de voor deze functies vereiste kwalificaties beschikte.
9. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] zijn stelling dat sprake is van een valse (een niet bestaande) reden voor de opzegging onvoldoende heeft onderbouwd.
10. [geïntimeerde] heeft tevens betoogd dat zijn arbeidsongeschiktheid niet de werkelijke reden voor de opzegging is. De werkelijke reden is volgens hem de slechte arbeidsrelatie tussen partijen. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd volgt dat de verhouding tussen hen gespannen was. Die gespannen verhouding leidde er in elk geval toe dat een eventuele terugkeer van [geïntimeerde] in Deventer niet of nauwelijks tot de mogelijkheden behoorde. Dat betekent echter niet dat Impress de arbeidsovereenkomst (alleen) vanwege de gespannen arbeidsrelatie en niet (ook) vanwege de langdurige arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] heeft opgezegd. Gesteld noch gebleken is dat Impress de arbeidsovereenkomst niet na twee jaar arbeidsongeschiktheid zou hebben opgezegd indien de verhouding tussen partijen optimaal zou zijn geweest.
11. Van een voorgewende reden in de zin van artikel 7:681 lid 1 sub a BW is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.
12. De slotsom is dat de primaire door [geïntimeerde] aangevoerde grond toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] niet kan dragen.
13. Thans ligt de vraag voor of de opzegging kennelijk onredelijk is op de subsidiaire grondslag, de kennelijke onredelijkheid op grond van het gevolgencriterium. Het hof stelt bij het antwoord op die vraag het volgende voorop.
14. Ofschoon dat niet zonder meer volgt uit de tekst van de in rechtsoverweging 2.3 aangehaalde brief zijn partijen het er over eens dat de eerste drie maanden na de overplaatsing naar Deventer zouden gelden als een proefperiode en dat zij in die proefperiode konden terugvallen op de oorspronkelijke vertrekregeling. Dat volgt uit de stelling van Impress in randnummer 3 van de conclusie van dupliek. Het staat vast dat Impress gedurende de proefperiode van drie maanden kritiek had op het functioneren van [geïntimeerde]. Anders dan [geïntimeerde] meent, en de kantonrechter heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de beslissing van Impress om het dienstverband met [geïntimeerde] desondanks te continueren haar niet kan worden tegengeworpen. Het stond Impress vrij om haar kritiek op het functioneren van [geïntimeerde] in gesprekken met hem aan de orde te stellen en om in overleg met hem te proberen verbetering te brengen in dit functioneren. Van een goed werkgever mag verwacht worden dat hij een werknemer die in zijn ogen niet optimaal functioneert de kans geeft om verbetering te brengen in dit functioneren. In dit kader is van belang dat [geïntimeerde] zelf van oordeel is dat hij wel naar behoren functioneerde. In de visie van [geïntimeerde] had Impress dan ook helemaal geen reden om terug te vallen op de getroffen regeling. Het feit dat Impress er niet voor gekozen heeft alsnog terug te vallen op de getroffen regeling leidt dan ook niet tot de conclusie dat de opzegging kennelijk onredelijk is en rechtvaardigt evenmin de gevolgtrekking dat indien (om andere redenen) sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging [geïntimeerde] aanspraak heeft op een schadevergoeding van € 62.500,00.
15. Voor zover Impress er zich in de grief over beklaagt dat de kantonrechter (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend aan de getroffen regeling, is de grief terecht voorgesteld. Of en in hoeverre dat Impress kan baten, zal hierna blijken omdat het hof nog dient te beoordelen of het ontslag om andere redenen kennelijk onredelijk is vanwege haar gevolgen.
16. Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.
17. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.
18. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
19. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.
1. Algemeen: dienstverband en opzegging
- opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer;
- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;
- de duur van het dienstverband;
- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;
- de wijze van functioneren van de werknemer;
- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen;
- de financiële positie van de werkgever;
- ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag;
- bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden:
o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk ;
o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid;
o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel);
o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie;
o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie;
o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).
2. Ander (passend) werk
- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);
- flexibiliteit van de werkgever/werknemer ;
- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen);
- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement);
- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.
3. Financiële gevolgen van een opzegging
- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.
4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
- reeds aangeboden/betaalde vergoeding;
- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;
- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).
20. Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.
Schadevergoeding = X * Y * Z
X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.
Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond.
Y-factor: laatstverdiende salaris.
Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus).
Z-factor: correctiefactor.
In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.
Afronding: De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag.
Maximering: De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.
21. Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.
22. Impress heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd vanwege de langdurige arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde]. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Impress deze opzeggingsgrond heeft kunnen en mogen gebruiken. Voor zover aan deze opzeggingsgrond de fysieke gebreken (hernia) ten grondslag hebben gelegen, liggen deze in de risicosfeer van [geïntimeerde]. Dat er sprake is van een directe causale relatie tussen die klachten en de aard van de werkzaamheden is gesteld noch gebleken. Dat laatste geldt niet voor de psychische klachten (mede ten gevolge van het kogelincident), die ook een rol hebben gespeeld bij het oordeel dat [geïntimeerde] niet langer geschikt werd bevonden voor zijn functie in Deventer. Hert hof tekent hierbij aan dat weliswaar niet is vast komen te staan dat Impress verantwoordelijk kan worden gehouden voor dit incident, maar dat het, nu het zich op de werkplek heeft voorgedaan, wel in de risicosfeer van Impress ligt.
23. [geïntimeerde] is ruim 28 jaar in dienst geweest bij Impress. Gesteld noch gebleken is dat Impress tot de overplaatsing van [geïntimeerde] naar Deventer enige kritiek heeft gehad op het functioneren van [geïntimeerde]. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [geïntimeerde] gedurende het overgrote deel van zijn dienstverband naar volle tevredenheid van Impress gefunctioneerd heeft. Dat volgt trouwens ook uit het feit dat [geïntimeerde] op verzoek van Impress opleidingen verzorgd heeft op diverse vestigingen van Impress.
24. [geïntimeerde] was ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst ruim 53 jaar oud. De stelling van [geïntimeerde] dat hij gelet op zijn leeftijd en arbeidshandicap weinig kans heeft op het vinden van ander werk, heeft Impress niet weersproken. Het hof zal daar dan ook vanuit gaan.
25. Tussen Impress en [geïntimeerde] is in de periode van het begin van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] een arbeidsconflict ontstaan. Naar het oordeel van het hof heeft Impress onvoldoende gedaan om dit arbeidsconflict op te lossen. Uit de overgelegde gespreksverslagen volgt dat de verhouding tussen [geïntimeerde] en zijn directe leidinggevende [betrokkene 1] slecht is. Gesteld noch gebleken is dat Impress pogingen heeft ondernomen om die verhouding te verbeteren. Daarnaast heeft Impress rond het kogelincident steken laten vallen. Het moge zo zijn dat zij heeft geprobeerd om de dader te achterhalen, maar van haar mocht ook verwacht worden dat zij concrete stappen ondernam om voor [geïntimeerde] een veilig klimaat te creëren binnen de vestiging in Deventer. In plaats daarvan kwam Impress tot de conclusie dat een terugkeer van [geïntimeerde] naar Deventer niet mogelijk was "gelet op alles wat er gebeurd was" (vergelijk de in rechtsoverweging 2.7 aangehaalde brief).
26. Er is sprake van een direct verband tussen de psychische klachten van [geïntimeerde] en het werk. Zoals hiervoor is overwogen, bestond tussen Impress en [geïntimeerde] een arbeidsconflict en heeft Impress onvoldoende gedaan om dit arbeidsconflict op te lossen. Dat het bestaan van dit conflict de re-integratie van Impress heeft bemoeilijkt, blijkt voldoende uit de processtukken. Het volgt ook uit het feit dat Impress heeft aangegeven dat een terugkeer van [geïntimeerde] naar Deventer niet mogelijk is, waardoor eventuele passende functies in Deventer bij voorbaar buiten beschouwing bleven.
27. Met betrekking tot de re-integratie valt op dat Impress al in een vroeg stadium er voor gekozen heeft om [geïntimeerde] te begeleiden naar een functie buiten de eigen onderneming. Voor deze begeleiding heeft Impress de Care-Group ingeschakeld, een organisatie die de werkwijze heeft dat de werknemer de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever opzegt en een overeenkomst voor bepaalde tijd met Care-Group aangaat. Dat [geïntimeerde] er, uiteindelijk, niet mee kon instemmen om de langdurige arbeidsovereenkomst met Impress te beëindigen voor een arbeidsovereenkomst met Care-Group valt hem, onder meer gelet op de problemen die hij mogelijk zou ondervinden bij het verkrijgen van een WW-uitkering, niet euvel te duiden. Impress valt wel te verwijten dat zij niet of nauwelijks initiatieven heeft ondernomen toen haar bleek dat de re-integratie van [geïntimeerde] niet wilde vlotten. Uit hetgeen zij dienaangaande zelf gesteld heeft, volgt dat zij heeft volstaan met het (sporadisch) onderhouden van contact met [geïntimeerde]. Ook indien, zoals Impress stelt, [geïntimeerde] zich vooral richtte op het verkrijgen van een WAO-uitkering, lag het op haar weg om het voortouw te nemen bij de re-integratie van [geïntimeerde]. Nu zij zelf nauwelijks activiteiten heeft ondernomen, kan zij [geïntimeerde] niet tegenwerpen dat hij zijn vizier richtte op het verkrijgen van een WAO-uitkering.
28. Impress heeft het salaris van [geïntimeerde] gedurende één jaar doorbetaald. Gedurende het daaropvolgende jaar heeft zij 24% van het salaris van [geïntimeerde] betaald.
29. [geïntimeerde] is na zijn ontslag aangewezen op een WW-uitkering en vervolgens, wanneer hij geen ander werk vindt, op een IAOW-uitkering. Hij heeft, onbetwist door Impress, berekend dat hij gedurende de eerste tien jaar na zijn ontslag in vergelijking met zijn laatstverdiende (volledige) salaris bij Impress een inkomens verlies van ruim € 91.000,00 heeft. Daarbij moet wel in aanmerking genomen worden dat [geïntimeerde] reeds voor zijn ontslag aangewezen was op een WW-uitkering van 70% van zijn volledige salaris, omdat Impress niet gehouden was het salaris van [geïntimeerde] door te betalen of aan te vullen. Dat het inkomensverlies het gevolg is van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, kan dan ook niet worden aangenomen. Wel kan er van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in vergelijking met een situatie waarin hij succesvol zou zijn gere-integreerd inkomensverlies lijdt.
30. Wanneer al het bovenstaande in aanmerking wordt genomen, is het hof van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is. Bij dit oordeel kent het hof vooral betekenis toe aan het feit dat Impress tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen en in haar verplichting om zich in te spannen het ontstane arbeidsconflict met een werknemer met een langdurige goede staat van dienst op te lossen. Deze omstandigheden brengen het hof er, het langdurige en vlekkeloze dienstverband van [geïntimeerde] in aanmerking genomen, toe om ondanks het feit dat de opzegging (uiteindelijk) gelegen is in de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde], de opzegging als kennelijk onredelijk aan te merken.
31. Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding ziet het hof geen reden om een correctiefactor toe te passen. De reden voor de opzegging - langdurige arbeidsongeschiktheid die grotendeels niet direct werkgerelateerd is -, pleit voor een Z-factor van minder dan 0,5. Daar staat echter tegenover dat Impress ernstig is tekortgeschoten bij de re-integratie van [geïntimeerde] en bij het oplossen, althans de-escaleren van het arbeidsconflict.
32. Toepassing van de formule leidt tot het volgende. Het aantal gewogen dienstjaren is 14 + 15 (10 * 1,5) + 8 (4 * 2) = 37. Het laatstverdiende salaris is € 2.021,63 * 1,08 = € 2.183,36. € 2.183,36 * 37 = € 80.784,32. € 80.784,32 * 0,5 =
€ 40.392,16, welk bedrag het hof afrondt op € 40.500,00.
33. De slotsom is dat de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is tot een bedrag van
€ 40.500,00 bruto. De grief slaagt derhalve gedeeltelijk.
34. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen voor zover meer is toegewezen dan € 40.500,00 bruto. Voor wat betreft de proceskosten geldt dat [geïntimeerde] ten aanzien van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is in het gelijk is gesteld. Voor wat betreft de omvang van de vergoeding is hij niet geheel in het gelijk gesteld, maar is hem wel een substantieel bedrag, ongeveer tweederde van het door hem gevorderde bedrag, toegekend. Het hof ziet hierin aanleiding om de proceskostenveroordeling van het geding in eerste aanleg in stand te laten en om Impress te veroordelen in de helft van de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat 1 punt, tarief IV).
35. De vordering van Impress tot terugbetaling van hetgeen door haar uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter (teveel) is betaald, is toewijsbaar tot een bedrag van € 62.500,00 -/- € 40.500,00 = € 22.000,00. Over dit bedrag is [geïntimeerde] vanaf de datum van betaling wettelijke rente verschuldigd, nu [geïntimeerde] vanaf dat moment in verzuim verkeert (vgl. Hoge Raad 19 mei 2000, NJ 2000, 603). Dat Impress er lang over heeft gedaan om een memorie van grieven in te dienen staat niet in de weg aan toewijzing van de vordering tot betaling van wettelijke rente, de gefixeerde schadevergoeding voor een vertraging in de betaling van een geldsom vanaf het ontstaan van verzuim.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter voor zover de kantonrechter Impress heeft veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 62.500,00 bruto en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Impress om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 40.500,00 bruto;
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Impress terug te betalen een bedrag van
€ 22.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van betaling door Impress aan [geïntimeerde] van dit bedrag tot aan het tijdstip van de terugbetaling;
veroordeelt Impress in de helft van de proceskosten en bepaalt deze helft, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 127,00 aan verschotten en op € 447,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af;
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 juli 2009 in bijzijn van de griffier.