ECLI:NL:GHARL:2026:3743

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.350.541/01

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 203158

arrest van 9 juni 2026

in de zaak van

1.[appellant1] B.V.

die is gevestigd in [vestigingsplaats]

2. Malotte Beheer B.V.

die is gevestigd in Driebergen-Rijsenburg

advocaat: mr. N.E. Koelemaij

1.Kaan Bouwgroup B.V.

die is gevestigd in Groningen

advocaat: mr. M. Schuring

2. F.D. Bouw B.V.

die is gevestigd in Haren en die in hoger beroep niet is verschenen

Partijen worden hierna [appellant1] , Malotte Beheer, Kaan en FD Bouw genoemd.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Door [appellant1] en Malotte Beheer (hierna samen ook: [appellanten] ) is hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen op 8 februari 2023 respectievelijk 14 februari 2024 tussen partijen heeft gewezen.

1.2

Kaan is in dit hoger beroep verschenen. Dat geldt niet voor FD Bouw. Tegen deze partij is 'verstek' verleend.

1.3

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van Kaan
de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellanten]
de akte overlegging productie van [appellanten]
het verslag (proces-verbaal) van de in Zwolle op 15 april 2026 gehouden mondelinge behandeling.

1.4

Hierna hebben partijen het hof gevraagd om arrest te wijzen.

2.De feiten

2.1

[appellant1] is een holdingvennootschap, waarvan de heer [naam1] (hierna:

[naam1] ) enig bestuurder/aandeelhouder is.

2.2

Malotte Beheer is een vennootschap die zich bezighoudt met de handel in onroerend goed en projectontwikkeling. Bestuurder van Malotte Beheer is [naam2] (hierna: [naam2] ), de dochter van [naam1]

2.3

FD Bouw voert een onderneming die zich met bouwactiviteiten bezig houdt.

2.4

Kaan voert een onderneming die zich eveneens bezig houdt met bouwactiviteiten en daarnaast met projectontwikkeling en de handel in onroerend goed.

2.5

[appellant1] en Malotte Beheer, als opdrachtgevers, hebben op 9 januari 2019

een aanneemovereenkomst gesloten met FD Bouw, als aannemer, voor de bouw van een

dertiental recreatiewoningen op recreatiepark 't Hart van Drenthe in Zwiggelte (hierna ook: het project), voor een bouwsom van € 114.000,- per woning, te vermeerderen met 21% btw. Inclusief btw komt de totale aanneemsom daarmee op een bedrag van € 1.793.220,-.

2.6

De aanneemovereenkomst vermeldt dat de woningen in één fase worden gebouwd en opgeleverd.

2.7

In de aanneemovereenkomst staat onder meer vermeld:

“Betalingsschema per woning

l. Fundering gereed € 28.500,00

2. Start casco TEK montage € 22.800,00

3. Wind en waterdicht € 28.500,00

4 Cementdekvloeren en tegelwerk gereed € 28.500,00

5. Oplevering € 5.700,00

……………

€ 114.000,00

Betalingen en factureringen geschieden per woning afzonderlijk, en facturen worden per omgaande betaald na goedkeuring architect.

Levertijden en planning geschiedt in nader overleg. (…)”

2.8

In februari 2019 hebben [appellanten] , als verkopers, een notarieel vastgelegde koopovereenkomst gesloten met FD Bouw, als koper, inzake een achttiental bouwkavels op voornoemd recreatiepark, elk bestaande uit een appartementsrecht omvattende de bevoegdheid tot het gebruik van een (nog te bouwen) recreatiebungalow met bijbehorende grond. De koopprijs van alle bouwkavels samen bedroeg € 400.000,-, te vermeerderen met 21 % btw, derhalve in totaal € 484.000,-.

2.9

In de koopovereenkomst staat onder meer vermeld:

“Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete

Artikel 13

1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare

tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.

2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:

a uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of

b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.

(…)

Twee of meer (ver)kopers

Artikel 15

Ingeval twee of meer personen (ver)koper zijn, geldt het volgende:

a (ver)kopers kunnen slechts gezamenlijk de voor hen uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten uitoefenen, met dien verstande dat (ver)kopers elkaar bij deze onherroepelijk volmacht verlenen om namens elkaar mee te werken aan de juridische levering.

b. alle partijen zijn hoofdelijk verbonden voor de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.”

2.1

FD Bouw heeft Kaan benaderd voor het verlenen van ondersteuning bij de bouw van

de recreatiewoningen, omdat FD Bouw niet in staat bleek om het bouwproject alleen te draaien. Kaan en FD Bouw hebben hierna een ongedateerde samenwerkingsovereenkomst

gesloten, waarin onder meer is bepaald:

“KAAN BOUWGROUP B.V

(…)

F.D. BOUW B.V.

Nemen in overweging dat:

• F.D. in opdracht van de heer [naam1] , handelend voor hemzelf en voor [naam1]

Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] en voor Malotte Beheer B.V., gevestigd te Utrecht,

heeft aangenomen de nieuwbouw van 13 stuks recreatiebungalows op het recreatiepark

'"t Hart van Drenthe" te Zwiggelte, hierna te noemen opdrachtgever.

• F. D. de wens heeft uitgesproken in dit project te willen worden ondersteund door Kaan door middel van het geven van advies en begeleiding alsmede het organiseren en verzorgen van de inkoop ten behoeve van het project.

Komen het volgende overeen:

• F.D. zal Kaan tijdig informeren omtrent de kwaliteit en de kwantiteit van de benodigde

inkoop en de termijn wanneer en de plaats waar de materialen aanwezig moeten zijn.

(...)

• De inkoop zal worden verricht door Kaan en vervolgens aan F.D. worden gefactureerd.

• F.D. zal de facturen binnen de gestelde termijn aan Kaan voldoen, hetzij rechtstreeks, hetzij

via de opdrachtgever, hetzij via de notaris.

• F.D. zal haar opdrachtgever conform het in de tussen die partijen gesloten overeenkomst

vermelde factuur- en betalingsschema factureren.

(…)

• Van de winst die na aftrek van de kosten, voor belasting, is overgebleven, zal 50% aan Kaan toekomen.

• Kaan zal deze 50% aan F.D. factureren als de kosten van advies en begeleiding gedurende

het bouwproces.

• Kaan is niet verantwoordelijk voor vertraging van het bouwproces en eventuele kosten,

schade en/of boete, die hiermee gepaard gaan, behalve als deze vertraging, kosten, schade

en/of boete rechtstreeks aan Kaan is te wijten.

• Kaan is niet verantwoordelijk voor de daadwerkelijke bouw van de bungalows en niet

aansprakelijk voor iedere vorm van schade en/of boete, dan wel garantie.

• F.D. bouwt behoudens bovenstaande voor eigen rekening en risico.”

2.11

Kaan heeft aan FD Bouw in het kader van hun samenwerking bouwmaterialen en

personeel ten behoeve van de bouw van de recreatiewoningen ter beschikking gesteld.

2.12

[appellanten] zijn bij de bouw begeleid door architect [naam3] (hierna: [naam3] ).

2.13

Kaan, FD Bouw en [appellanten] hebben op 9 juli 2019 een meerpartijenovereenkomst gesloten (door hen de ‘driepartijenovereenkomst’ genoemd, bij welke benaming het hof zal aansluiten) waarin onder meer is bepaald:

“(…)

nemen in overweging dat

• tussen [appellant1] en F.D. Bouw per 09 januari 2019 een overeenkomst is getekend met

betrekking tot het bouwen van 13 recreatiebungalows op het recreatiepark 't Hart van

Drenthe te Zwiggelte. Tussen partijen bekend als 'projectnummer 20180362'. Hierna

aangeduid als CONTRACT 1.

• er tussen dezelfde partijen een betalingsschema is overeengekomen, waarin de verschillende fasen van de bouw afzonderlijk worden gefactureerd door F.D Bouw aan [appellant1] :

• dit schema er uit ziet als volgt:

1. factuur bij stand 'Fundering gereed' € 370.500,00

2. factuur bij stand 'Start casco TEK montage’ € 296.400,00

3. factuur bij stand ‘Wind- en waterdicht' € 370.500,00

4. factuur bij stand 'Cementdekvloer en tegelwerk gereed’ € 370.500,00

5. factuur bij stand 'Oplevering' € 74.100,00

Totaalbedrag van verrekening € l.482.000,00

Alle bedragen zijn exclusief BTW.

• tussen [appellant1] en F.D. Bouw per 16 februari 2019 ten overstaande van [notaris] te

[postcode] [plaats1] , [adres1] , een koopovereenkomst is gesloten waarbij [appellant1] aan

F.D. Bouw verkoopt en F.D. Bouw van [appellant1] koopt een achttiental percelen bouwgrond,

bestaande uit een appartementsrecht voor het uitsluitend gebruik van een (nog te bouwen)

recreatiebungalow met grond, eveneens gevestigd op het recreatiepark 't Hart van Drenthe

te Zwiggelte. Dit voor een koopsom van € 400.000,00. te vermeerderen met de verschuldigde

BTW. Hierna aangeduid als CONTRACT 2.

(...)

• tot op heden van een afname door F.D. Bouw nog geen sprake is geweest.

• tussen F.D. Bouw en Kaan een samenwerkingsovereenkomst is getekend, waarin Kaan

F.D. Bouw ondersteunt met advies en begeleiding, in de organisatie en het verzorgen van de

inkoop ten behoeve van dit project. Hierna aangeduid als CONTRACT 3.

komen het volgende overeen dat:

1. de uit CONTRACT 1 door F.D. Bouw aan [appellant1] verschuldigde koopsom gefaseerd

verrekend zal worden met de door [appellant1] aan F.D. Bouw verschuldigde bedragen uit

CONTRACT 2.

2. dit schema van verrekening er als hieronder vermeld uit ziet

1. bij factuur 'Fundering gereed' € 200.000,00

2 bij factuur 'Start casco TEK-montage' € 50.000,00

3. bij factuur 'Wind- en waterdicht' € 50.000,00

4 bij factuur 'Cementdekvloer en tegelwerk gereed' € 50.000,00

5. bij factuur 'Oplevering' € 84.000,00

----------------

Totaalbedrag van verrekening € 484.000,00 inclusief BTW

3. [appellant1] zal de afzonderlijke facturen tijdig en volledig als volgt overmaken.

3.1.

de hierboven onder punt 2 vermelde bedragen zullen worden gestort op de

derdengeldenrekening van [notaris] te [plaats1]

3.2.

het meerdere zal worden voldaan op de onder Kaan voor F.D. Bouw gehouden depotrekening.

Het bankrekeningnummer van Kaan is

(…)

4. de onder punt 2 genoemde bedragen door de notaris onder zich gehouden worden, totdat de laatste factuur tijdig en volledig is voldaan.

5. tussen partijen Kaan en F.D. Bouw is overeengekomen dat Kaan tezamen met F.D. Bouw en elk voor de helft eigenaar wordt van de 18 percelen als genoemd in CONTRACT 2.

6. Partij [appellant1] verklaart zich door ondertekening van deze overeenkomst akkoord met deze wijziging op de oorspronkelijke koopovereenkomst;

(…)

8. op het moment dat de factuur 'Oplevering' tijdig en volledig is voldaan aan [notaris] te [plaats1] , deze alle partijen in deze overeenkomst zal oproepen om te verschijnen, teneinde de akte van levering van de percelen grond uit CONTRACT 2 te ondertekenen.

9. na levering van de percelen en gebruikelijke controles op beslagen etc. door de notaris, zal

deze, de onder zich gehouden bedragen vrijgeven aan [appellant1] .”

2.14

[appellanten] hebben de eerste drie termijnen van de bouwsom aan FD Bouw voldaan. FD Bouw had in totaal een bedrag van € 1.037.400,- exclusief btw (€ 1.255.240,- inclusief btw) aan [appellanten] gefactureerd. Daarvan is een bedrag van € 930.254.- inclusief btw door betaling per bank voldaan. Een bedrag van € 325.000,- is ter verrekening met de koopsom van de bouwkavels ingehouden. Deze inhoudingen zijn door [appellanten] niet onder de notaris gestort, zoals in de driepartijenovereenkomst bepaald is.

2.15

Kaan heeft [naam1] bij brief van 28 april 2020 onder meer geschreven:

"(…)

Op 09 juli 2019 is er een drie-partijen overeenkomst gesloten tussen u, handelend namens uzelf, [appellant1] B.V. en Malotte Beheer B.V., F.D. Bouw B.V en ons.

In deze overeenkomst is door F.D. Bouw en ons overeengekomen en door u en de uwen geaccordeerd, dat wij voor de helft eigenaar worden van de 18 percelen grond, waarover in de koopovereenkomst tussen [appellant1] B.V, Malotte Beheer en F.D. Bouw wordt gerept.

In deze overeenkomst is tevens vastgelegd, dat de koopsom van die percelen bouwgrond, zijnde € 484.000 inclusief BTW, gefaseerd betaald wordt en ingehouden mag worden op de facturen die F.D. Bouw u stuurt vanwege de bouw van 13 recreatiebungalows op het park 't Hart van Drenthe te Zwiggelte.

In eerste instantie was overeengekomen dat de ingehouden bedragen op de derdengeldenrekening van [notaris] te [plaats1] zouden worden gestort en bij transport van de gronden zouden worden verrekend in de nota van afrekeningen. Echter zijn de ingehouden bedragen niet bij de notaris gestort, maar deze onder u gebleven.

U hebt dus feitelijk al gedeeltelijke betaling gekregen van de koopsom, belast met BTW.

Zie het overzicht van facturen, voor zover bij ons bekend:

Factuur Ingehouden bedrag BTW bedrag

2019-021 € 200.000,00 € 34.740,74

2019-027 € 50.000,00 € 8.677,69

2020-03 € 75.000.00 € 13.016,53

…………… …………….

Totaal €325.000,00 inclusief BTW € 56.404,96 aan BTW

Van F.D. Bouw en ons elk € 162.500,00 inclusief BTW €28.202,48 aan BTW

Kennelijk heeft niemand eraan gedacht, maar gezien het feit dat u ons geen (deel)facturen heeft doen toekomen met betrekking tot deze inhoudingen op de termijnen, lopen wij, maar wellicht ook F. D. Bouw B.V. de voorbelasting van de BTW mis.

Wij verzoeken u daarom ons voor onze administratie een factuur te doen toekomen, waaruit het totaal van de door ons verschuldigde en door middel van verrekening reeds voldane bedragen blijkt, zodat wij de BTW kunnen meenemen in onze aangifte.

Ook voor de nog resterende twee verrekeningen van de verschuldigde koopsom zien wij de facturen graag tegemoet op het moment dat u deze bedragen in mindering brengt. (...)"

2.16

Kaan heeft bij FD Bouw meermaals aangedrongen op facturering van de vierde bouwtermijn aan [appellanten] FD Bouw heeft in reactie hierop Kaan bij e-mail van 6 oktober 2020, 13.22 uur, onder meer het volgende geschreven:

"Al een paar week vraag jij mij voor het indienen van factuurnummer 4 voor het project Zwiggelte.

Als je het contract leest zie je dat termijn 4 nog niet eens betaalbaar is, zelfs de werkzaamheden uit termijn 3 die [appellant1] al betaald heeft zijn nog niet eens afgerond.'

Ik heb [appellant1] hedenochtend via de whats app gevraagd of hij termijn 4 al wil voldoen, antwoord: nee, de werkzaamheden uit termijn 3 en 4 zijn bij lange na nog niet gereed.

Dan ga ik hem dus nog geen factuur sturen [naam4]

Pas als de werkzaamheden die onder termijn 3 en 4 vallen zijn voltooid en goed gekeurd wil [naam5] de nota voldoen.

Zover is het dus nog niet. (...)”

2.17

Kaan heeft FD Bouw bij e-mail van 6 oktober 2020, 13.43 uur, het volgende

geschreven:

"Wij hebben met [naam3] afgesproken en hij heeft met [naam5] besproken.

Zoals je weet hebben wij meer in voren betaald, vanaf vrijdag zou jij factuur sturen maar doet het niet.”

2.18

FD Bouw heeft Kaan bij e-mail van 6 oktober 2020, 15.05 uur, onder meer het

volgende geschreven:

"Lees mijn mail en vorige mails eens beter.

Ik heb [appellant1] al diverse malen gevraagd of hij termijn 4 al wil voldoen, hij zegt van nee en wijst op de overeenkomst.

(…)

Als je de bouw plat gooit vanwege de reden dat [appellant1] termijn 4 nog niet wilt betalen is dat zeer onterecht.

Ik ga geen factuur van termijn 4 versturen als opdrachtgever toch niet voornemens is deze te voldoen.

Hij geeft duidelijk aan het contract te willen volgen en dat moeten wij ook doen.

Het werk moet gewoon netjes opgeleverd worden en de termijnbetalingen lopen gewoon volgens het contract (...)"

2.19

Kaan heeft op 7 oktober 2020 haar werkzaamheden ten behoeve van het bouwproject

stilgelegd. Zij heeft toen het door haar ter beschikking gestelde personeel teruggetrokken.

2.2

Kaan heeft [appellant1] bij brief van 7 oktober 2020 onder meer geschreven:

"(…) Graag wil ik uw toezegging ontvangen dat FD Bouw bv fase 4 van het project Zwiggelte aan u kan factureren. Er is in deze kennelijk sprake van een communicatiestoring. Wij horen namelijk dat u een aanstaande factuur niet meer wenst te betalen, waardoor FD Bouw bv bij monde van de heer [naam5] aangeeft de factuur niet eens te zullen opstellen.

Volgens de heer [naam5] heeft het te maken met de opleveringen van de tussenfasen van de bouw en de daaraan gekoppelde facturatie. Het is ons niet helemaal duidelijk, reden om u deze brief te schrijven.

Zoals u weet verzorgt Kaan Bouwgroup de inkoop voor het project Zwiggelte en betaalt deze ook.

Vanwege het uitstellen door F.D. Bouw bv van het verzenden van de factuur voor de vierde fase, blijft uw betaling daarvan uit. De voorfinanciering door ons loopt groot gevaar.

Voor wat betref het verrichte werk en de fasen die gefactureerd mochten worden, het volgende.

Aangezien de bouwwerkzaamheden tijdens de vakanties en op laste van de VvE, zoals het u bekend is, niet uitgevoerd mochten worden en daarmee de bouw stil zou komen te staan, is besloten om de werkzaamheden aan de binnenzijde van de recreatiewoningen uit te voeren voor zover mogelijk.

Als er dus sprake zou zijn van een vertraging in het cascowerk, hebben we dus een voorsprong op de binnen-werkzaamheden. Zo zijn een vijftal woningen al gespackt, zijn nagenoeg alle woningen reeds van glas voorzien en zijn in een aantal de keukens reeds geplaatst. Alle keukens zijn al ingekocht en betaald.

De heer [naam3] , uw architect, heeft overigens zijn goedkeuring gegeven aan de

bouwwerkzaamheden tot nu toe. Dus ook op dat vlak is er geen belemmering om te factureren.

Wij zijn dus van mening dat de factuur van de vierde fase, groot € 370.500, exclusief omzetbelasting door F.D. Bouw b.v. opgesteld en aangeboden kan worden.

Op die factuur zal dan, overeenkomstig de gemaakte kosten, een bedrag van € 75.000 ingehouden worden, als deelbetaling in de aankoop van 18 kavels grond. Het resterende bedrag, groot € 375.305 dient - eveneens volgens afspraak, overgemaakt worden op onze rekening.

(…)

Voor wat betreft de gemaakte afspraken in de drie partijen overeenkomst, nog het volgende. Op elke factuur wordt een bedrag ingehouden, bedoeld als betaling van de aankoop van 18 bouwpercelen, eveneens op het park Hart van Drenthe in Zwiggelte.

Over deze inhoudingen is afgesproken dat u deze op de derdengeldrekening van [notaris] in [plaats1] zou storten. Dit totdat de akte van levering opgemaakt wordt, de eigendom van de percelen wordt overgedragen aan F D. Bouw bv en ons en u recht heeft op het geld. Het betreft hier immers de bouwsom van die bouwpercelen.

Van de notaris hebben wij begrepen, dat de inhoudingen niet op zijn derdengeldenrekening zijn bijgeschreven. U hebt deze kennelijk nog onder u. Ik wil u verzoeken de gelden alsnog onder de notaris te storten, conform de in de overeenkomt van 09 juli 2019 gemaakte afspraak. Het totaalbedrag aan inhoudingen bedraagt € 325.000.

Zoals hiervoor aangegeven loopt de voorfinanciering door ons van het project Zwiggelte groot gevaar.

Zo erg zelfs, dat wij hebben moeten besluiten om de werkzaamheden voor het moment stop te moeten zetten.

Ik zie uw akkoord met betrekking tot de facturatie van de vierde fase daarom graag op korte termijn tegemoet. (...)"

2.21

FD Bouw heeft Kaan bij e-mail van 7 oktober 2020 onder meer geschreven:

"Ik kom net van Zwiggelte.

Jij hebt dus daad bij het woord gevoegd en de bouw stil gelegd, zie je email van gisteren.

Dit doe je vanwege het feit omdat [appellant1] termijn 4 van de overeenkomst nog niet wenst te voldoen. Zo heb jij mij dat uitgelegd in je email.

Ik kan mij hier absoluut niet in vinden. [appellant1] hoeft pas termijn 4 te voldoen nadat geheel volgens overeenkomst de werkzaamheden die onder deze termijn en termijn 3 zijn voltooid.

(...)

Met deze actie, het onterecht stil leggen van hel werk berokken jij [appellant1] veel schade en daar door ook FD Bouw bv. ( ..)"

2.22

FD Bouw heeft [naam1] bij e-mail van 9 oktober 2020 geadviseerd om de door

Kaan verlangde betaling van de vierde termijn niet te verrichten.

2.23

Kaan heeft FD Bouw bij e-mail van 12 oktober 2020 gesommeerd om de factuur

voor de vierde fase van het bouwproject op te stellen en aan [appellant1] toe te zenden.

2.24

Kaan heeft [naam1] bij e-mail van 15 oktober 2020, 09.33 uur, onder meer

geschreven:

“(…) Wij hebben meerdere keren met elkaar gesproken en gezamenlijk de werkzaamheden bekeken. Je hebt toen toegezegd, dat jij de factuur van de vierde fase zou gaan betalen als F.D. Bouw die zou versturen.

Nu F.D. Bouw in de persoon van [naam5] weigert om die factuur op te maken was besproken dat je een voorschot op die nog te ontvangen factuur zou voldoen. Wij hebben je daarvoor een overeenkomst gemaild waarin de gemaakte afspraken zijn vastgelegd.

In plaats van te betalen app je mij het door jouw ontvangen bericht met betalingsvoorstel. Wij weten niet van wie het voorstel komt dat je het hebt ontvangen, maar dit is niet wat wij al eerder hebben afgesproken.

Zoals je weet financiert Kaan Bouwgroup de werkzaamheden van F.D. Bouw en daarmee al het materiaal en manuren. De balans is al meer dan € 300.000 in het nadeel van Kaan Bouwgroup. Een verdere ophoging van deze negatieve balans is niet meer mogelijk. Wij hebben het daarover gehad. Vandaar ook onze afspraak dat vanwege het feit dat F.D. Bouw niet factureert, [appellant1] een voorschot op de factuur aan ons zou overmaken. Dat je daar nu op terug lijkt te komen vinden wij erg jammer.

De consequentie daarvan hebben we ook besproken. Dat was geen dreigement, maar pure noodzaak. Kaan Bouwgroup kan puur uit bedrijfsbehoud geen werkzaamheden meer uitvoeren die niet worden betaald.

Indien dus niet uiterlijk 15:00 uur vandaag het voorschot van € 373.000 op onze rekening wordt overgemaakt, zullen de werkzaamheden niet worden hervat en zal er ook geen inkoop meer worden gefinancierd.

Dat betekent, dat de status quo van de bouw in project Zwiggelte blijft zoals door ons bekeken. (…)”

2.25

In vervolg hierop heeft Kaan [naam1] bij e-mail van 15 oktober 2020, 14.05 uur,

geschreven:

"Als ik een bedrag van € 373.000 vandaag op de rekening van Kaan Bouwgroup heb ontvangen, kunnen de werkzaamheden maandag worden hervat.

[naam5] had eerder al aangegeven er van uit te gaan dat de woningen voor het einde van het jaar gereed zullen zijn. Ik sluit mij daarbij aan, ijs- en weder dienende en zonder verdere ander oponthoud.

(…)"

2.26

[appellanten] hebben op 16 oktober 2020 van het verlangde bedrag van € 373.000,-

een bedrag van € 345.576,- aan Kaan betaald. Een gedeelte van € 27.729,- is niet meteen

betaald in verband met een discussie over de verwerking van btw. Op 20 oktober 2020 hebben [appellanten] ook laatstgenoemd bedrag betaald. Een bedrag van € 75.000,- is ingehouden door [appellanten] ter verrekening met de koopsom van de bouwkavels. Dit

bedrag hebben [appellanten] niet onder de notaris gestort. Met laatstgenoemde inhouding was

in totaal een bedrag van € 400.000,- met de koopsom verrekend.

2.27

Kaan heeft [naam1] bij e-mail van 20 oktober 2020 geschreven:

(…) In de overeenkomst van 9 juli 2019 is vastgelegd dat de inhoudingen op de facturen van FD Bouw BV gestort zouden worden op de derdengeldenrekening van [notaris] te [plaats1] . Ondanks die afspraak is dat niet gebeurd. Wij spraken daar al eerder over.

Om aan het einde van het project niet voor verrassingen te komen te staan, verzoeken wij je hierbij vriendelijk, maar dringend om het bedrag, dat inmiddels is ingehouden op alle vier te betalen bedragen, over te boeken op de bewuste rekening bij de notaris.

De gegevens van de derdenrekening zijn je eerder al eens door de notaris kenbaar gemaakt, zo werd ons verteld.

Wij verzoeken je ons deze week nog het bewijs van de overschrijving van het totaal aan ingehouden gelden, zijnde een bedrag van € 400.000 als PDF te mailen. (...)"

2.28

De advocaat van [appellanten] heeft, stellende dat Kaan de bouwwerkzaamheden ten

onrechte heeft gestaakt en een toezegging om deze te hervatten niet is nagekomen, Kaan bij

brief van 27 oktober 2020 gesommeerd om de bouwwerkzaamheden uiterlijk de volgende dag in volle omvang te hervatten. Daartoe schrijft hij onder meer:

"(…) Kaan Bouwgroep B.V, is gezamenlijk met de besloten vennootschap FD Bouw B.V. alsmede cliënten, d.d. 9 juli 2019 een driepartijenovereenkomst overeengekomen.

In deze overeenkomst is een vijftal bouwtermijnen vastgesteld waaruit blijkt op welk moment cliënten delen van de aanneemsom dienen te voldoen. Op basis van de overeenkomst is bouwtermijn 3 nog niet opeisbaar, vanwege het feit dat de 13 te bouwen recreatiebungalows nog niet wind- en waterdicht zijn.

Tevens is op basis van de driepartijenovereenkomst bouwtermijn 4 evenmin opeisbaar. De

cementdekvloeren alsmede het tegelwerk is nog niet gereed.

Niettemin zijn cliënten overgegaan tot betaling tot en met termijn 4. De reden daarvan is dat de heer [naam4] namens Kaan Bouwgroup B.V. heeft aangegeven dat met ontvangst van deze termijnen Kaan Bouwgroup B.V. zo spoedig mogelijk tot afronding van alle werkzaamheden zou overgaan.

Partijen zijn derhalve afgeweken van de inhoud van de driepartijenovereenkomst.

Tussen partijen [appellanten] en FD Bouw B.V. is per 16 februari 2019 eveneens een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop en levering van een achttiental percelen bouwgrond ten behoeve van het bouwen van recreatiebungalows. Zulks voor een koopsom van € 400.000 te vermeerderen met BTW.

Partijen hebben in de driepartijenovereenkomst aanvankelijk vastgelegd dat cliënten in termijnen een bedrag gelijk aan de koopsom in depot dienden te storten. In de overeenkomst aangeduid als schema van verrekening" Nadien zijn alle partijen overeengekomen dat ook deze verplichting is komen te vervallen. Ook ten aanzien van dit punt zijn partijen derhalve afgeweken van de inhoud van de driepartijenovereenkomst. Ten onrechte wijst Kaan Bouwgroup B.V. in haar latere correspondentie cliënten op deze vervallen verplichting.

Thans is de situatie aldus dat Kaan Bouwgroup B.V. nagenoeg de gehete aanneemsom heeft ontvangen terwijl de werkzaamheden bij lange na niet zijn afgerond, en evenmin deugdelijk zijn afgerond en bovendien nog bouwmaterialen (spackmateriaal, laminaat, keukens etc ..) dienen te worden geleverd.

Op dit moment is sprake van een groot aantal bouwkundige tekortkomingen en ontstaat er schade doordat de recreatiewoningen nog niet wind- en waterdicht zijn. Er is onder andere geen sprake van enige (noemenswaardige) voorsprong op het binnenwerk en evenmin heeft de heer [naam3] , de architect die toezicht houdt op de bouwwerkzaamheden, zijn goedkeuring gegeven aan de bouwwerkzaamheden tot nu toe.

Ik heb aan de heer [naam3] opdracht gegeven om de stand van het werk vast te leggen. Hij zal u Kaan Bouwgroup B.V. benaderen om bij die plaatsopneming aanwezig te zijn.

Voor nu is relevant dat Kaan Bouwgroup B.V. is gestaakt met haar werkzaamheden, terwijl namens Kaan Bouwgroup B.V. is toegezegd dat de werkzaamheden zo spoedig mogelijk zouden worden hervat en afgerond.

Ik verzoek en voor zover nodig sommeer Kaan Bouwgroup B.V. derhalve om uiterlijk morgen 28 oktober a.s. 08.00 wederom de werkzaamheden te hervatten in volle omvang (derhalve met het gebruikelijk aantal werknemers) te hervatten en mij dit schriftelijk/per email op (…) te bevestigen. (…)”

2.29

Kaan heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven. In een brief aan de advocaat

van [appellanten] van 28 oktober 2020 schrijft Kaan:

"(...) Ten tweede zijn wij van mening dat u zich tot de verkeerde partij richt. Kennelijk bent u in het bezit van de driepartijenovereenkomst van 09 juli 2019, gezien het feit dat u hiernaar verwijst. In deze overeenkomst wordt verwezen naar de overeenkomst van opdracht tot het bouwen van een 13tal recreatiewoningen op het recreatiepark "Hart van Drenthe". Opdrachtgever is uw cliënt, opdrachtnemer, in de overeenkomst (…) 'ondernemer' genoemd, is FD Bouw B.V. te Groningen.

In de driepartijenovereenkomst staat vermeld dat tussen F.D Bouw B.V. en Kaan Bouwgroup B.V., hierna te noemen Kaan, eveneens een overeenkomst is gesloten, waarin is vastgelegd, dat Kaan F.D. Bouw ondersteunt met advies en begeleiding in de organisatie en het verzorgen van de inkoop ten behoeve van het project. In die samenwerkingsovereenkomst staat verder vermeld, dat

• kosten en schade vanwege vertragingen in de levertijd niet aan Kaan toe te rekenen zijn;

• de inkoop zal worden verricht door Kaan en vervolgens aan F.D. Bouw B.V. zal worden

gefactureerd;

• F.D. Bouw de facturen binnen de gestelde termijnen zal voldoen;

• Kaan niet verantwoordelijk is voor kosten, schade en / of boete.

Verantwoordelijk voor de bouw en voortgang van het project is dus F.D. Bouw bv en dient zij de door u aangesproken partij te zijn.

Ten derde en voor wat betreft de diensten die wij vanuit de samenwerkingsovereenkomst aan F.D. Bouw leveren, het volgende.

Kaan factureert F.D. Bouw B.V. wekelijks haar diensten. Conform de overeenkomst dienen die facturen binnen de gestelde termijnen te worden voldaan. In plaats daarvan is in de driepartijenovereenkomst vastgelegd dat uw client de facturen van F.D Bouw B.V. aan Kaan overmaakt onder inhouding van de 'aflossingen' op de koopsom van die bouwpercelen.

Gezien het feit, dat de werkzaamheden aan de recreatiebungalows vanwege het bij alle drie de partijen bekende door de Vereniging van Eigenaren verordonneerde, maar naar nu blijkt onterechte, verbod moest worden stilgelegd tijdens de vakantieperioden, is getracht deze vertragingen op te vangen door, waar kan werkzaamheden van de vierde fase naar voren te trekken. Daardoor is de situatie ontstaan dat Kaan al inkoop ten behoeve van de vierde fase heeft moeten uitvoeren en heeft gefactureerd aan F.D. Bouw BV, terwijl daar geen betaling tegenover stond. Kaan heeft dus behoorlijke bedragen voorgefinancierd in dit project. Een en ander is bij alle drie de partijen ruimschoots bekend.

Uw client heeft aangegeven wel te willen betalen voor de vierde fase maar daarvoor een factuur nodig te hebben. Duidelijk werd gemaakt door Kaan - en dat was geen dreigement, maar uit puur bedrijfsbehoud - dat als voor een bepaalde datum niet zou worden betaald, niet gegarandeerd kon worden dat de leveringen van materiaal en inleen van personeel kon worden gecontinueerd. Die datum was 15 oktober 2020.

Een betaling van de uiteindelijk wel door F D. Bouw B.V. gestuurde factuur van de vierde fase geschiedde in twee termijnen. Een eerste bedrag werd op 16 oktober ontvangen, het restant op 20 oktober 2020.

De toezegging die Kaan heeft gedaan met betrekking tot de start van de werkzaamheden op een zo spoedig mogelijke termijn, blijft bestaan. Echter zijn de bouwvakkers die eerder op het terrein werkzaam waren aan een andere opdracht begonnen en niet beschikbaar. F.D. Bouw B.V., de opdrachtnemer van uw client weet dat.

Zou FD Bouw B.V. willen dat de werkzaamheden eerder werden herstart, had het op de weg van F.D. Bouw B.V. gelegen om zelf een andere bouwploeg te contracteren, dan wel dit te overleggen met Kaan. Dit is niet gebeurd. Spijtig voor alle partijen, maar niet aan Kaan te verwijten.

In de bijlage treft u de e-mail aan, die de heer [naam4] uw client op 15 oktober jl. heeft gestuurd. Dit ter onderbouwing van het door ons gestelde. In dat mailbericht geven wij al te kennen, dat elke aansprakelijkheid voor de ontstane situatie wordt afgewezen.

U geeft aan dat de situatie thans zo is, dat Kaan nagenoeg de gehele aanneemsom heeft ontvangen. Dat is incorrect. Juist is, dat nagenoeg de gehele aanneemsom is gefactureerd. Ontvangen en betaald is € 400.000 minder.

Dat brengt mij op uw opmerking omtrent de vermeend vervallen verplichting om de koopsom in depot bij de notaris te storten U schrijft daarover ‘dat alle partijen overeen zijn gekomen dat ook deze verplichting is komen te vervallen’. Wij wijzen u erop, dat u verkeerd bent geïnformeerd. Kaan heeft nimmer ingestemd met een dergelijke wijziging op de driepartijenovereenkomst. De transporterende [notaris] , heeft aangegeven dat de afspraak is gemaakt tussen uw cliënt en de heer [naam5] . De heer [naam5] ontkent bij ons een dergelijke afspraak gemaakt te hebben.

Wat daarvan zij, duidelijk is dat Kaan niet bij de ‘afwijking van de overeenkomst’ was betrokken en het besluit dus niet unaniem genomen is. Wij blijven dus bij ons standpunt, dat uw client de ingehouden termijnen dient te storten op de derdengeldrekening van het notariskantoor. Uw brief en sommatie sterkt ons in dat standpunt."

2.3

In opdracht van [appellanten] heeft [naam3] op 5 november 2020 een opnamerapport

opgesteld, waarin hij aangeeft dat er gebreken aan het uitgevoerde werk kleven.

2.31

De advocaat van [appellanten] heeft Kaan (met cc naar FD Bouw) bij brief van

11 november 2020 laten weten dat [appellanten] Kaan (ook) verantwoordelijk houden voor

de voortgang (en kwaliteit) van de bouwwerkzaamheden en Kaan én FD Bouw gesommeerd

om de bouwwerkzaamheden te hervatten. Hiertoe schrijft hij onder meer:

"(…) Hierdoor constateer ik dat door Kaan Bouwgroup B.V. geen gevolg is gegeven aan mijn verzoek/sommatie d.d. 27 oktober 2020. Daardoor is Kaan Bouwgroup B.V. (zo nog nodig) in verzuim getreden, daargelaten dat zij aldus cliënten al langer in verzuim verkeerden.

(…)

Kaan Bouwgroup B.V. geeft verder aan dat FD Bouw B.V. verantwoordelijk is voor de bouw en voortgang van het project (de bouw van dertien vakantiewoningen te Zwiggelte). Naar het kennelijke standpunt van Kaan Bouwgroup B.V. biedt zij blijkbaar "slechts" ondersteuning met advies en begeleiding in de organisatie en het verzorgen van de inkoop aan FD Bouw B.V.

Dit moge op zich zo volgen uit de "samenwerkingsovereenkomst" tussen Kaan Bouwgroep B.V. en FD Bouw B.V. (waar cliënten geen partij bij zijn). (...) Echter heeft zich vervolgens een feitelijke situatie ontwikkeld waarin Kaan Bouwgroep B.V. feitelijk optreedt als aannemer die de dertien voor cliënten te bouwen vakantiewoningen bouwt (en daarvoor al het nodige bouwpersoneel inschakelt en aanstuurt).

Cliënten stellen zich dus op het standpunt dat zij Kaan Bouwgroep B.V. ook verantwoordelijk kunnen houden voor de voortgang (en kwaliteit) van de bouwwerkzaamheden.

(…)

Gelet op de door Kaan Bouwgroep B.V. gedane toezeggingen vertrouwden cliënten erop dat na betaling van deze vierde termijn, de werkzaamheden onverwijld voortgezet en volbracht zouden worden. Dit is echter - tot verbazing van cliënten - niet gebeurd.

Kaan Bouwgroep B.V. stelt verder enerzijds dat de toezegging tot de start van de werkzaamheden op een zo kort mogelijke termijn, blijft bestaan. Anderzijds stelt zij dat de bouwvakkers die eerder op het bouwterrein aanwezig waren, niet meer beschikbaar zouden zijn. Cliënten vernamen evenwel dat zowel de installateur als de timmerlieden wel degelijk beschikbaar zijn, maar klaarblijkelijk op andere klussen worden ingezet om het werk in Zwiggelte stil te laten liggen. In een (eventuele) procedure zal dit zo nodig middels getuigenbewijs worden aangetoond.

(…)

Hoewel cliënten op zich op het punt staan de daartoe relevante overeenkomst(en) te ontbinden (of anders zo nodig op te zeggen) en de bouw door (een) andere aannemer(s) te laten voortzetten, zullen zij nog eenmaal de gelegenheid geven de bouw naar behoren te voltooien.

Ik verzoek en voor zover nodig sommeer Kaan Bouwgroup B.V. derhalve om;

- binnen vierentwintig uur nadat dit schrijven bij e-mail aan u is bezorgd, wederom de werkzaamheden in volle ontvang (derhalve met het gebruikelijke aantal werknemers) te hervatten en mij dit schriftelijk/per e-mail op (…) te bevestigen;

- binnen acht dagen nadat dit schrijven bij e-mail aan u is bezorgd, een plan van aanpak aan te leveren (schriftelijk/per e-mail op (…)) hoe de door de heer [naam3] van HV Bouwontwikkeling Meppel B.V. geconstateerde gebreken zullen worden verholpen en binnen welke termijn(en), onverminderd het hiernavolgende:

- de werkzaamheden steeds zonder vertraging (in volle omvang, derhalve met het gebruikelijk aantal werknemers) voort te zetten tot de vakantiewoningen volledig zijn afgebouwd en alle gebreken hieraan volledig zijn hersteld, en steeds de nodige maatregelen worden getroffen om het verrichte werk voor achteruitgang te behoeden;

- ervoor zorg te dragen dat de dertien in aanbouw zijnde vakantiewoningen zo spoedig mogelijk volledig zijn afgebouwd - met herstel van alle gebreken - en worden opgeleverd aan cliënten. Hierbij dient de modelwoning uiterlijk over veertien dagen opgeleverd te worden en dienen overigens ten minste drie woningen per twee weken (1,5 woning per week) te worden opgeleverd. Cliënten behouden zich het recht voor om hiervoor alsnog een kortere termijn te stellen indien een vordering (of buitengerechtelijke sommatie) van de VvE daartoe aanleiding geeft.

Ter voorkoming van discussies over de vraag welke partij welke andere partij kan aanspreken, wordt namens cliënten ook aan FD Bouw B.V. verzocht, en wordt deze voor zover nodig gesommeerd, ervoor zorg te dragen dat de bouw overeenkomstig het voorgaande - en met inachtneming van de hiervoor genoemde termijnen - wordt voortgezet. Ik ga ervan uit dat FD Bouw B.V. dit verzoek/deze sommatie eveneens zal "doorleggen" aan Kaan Bouwgroup B.V.

Indien en zodra aan enig onderdeel van deze verzoeken/deze sommatie geen gevolg wordt gegeven, zullen ogenblikkelijk en zonder nadere aankondiging vooraf namens cliënten de benodigde juridische maatregelen worden getroffen, waarbij aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van alle door cliënten gemaakte en te maken gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten.

In het bijzonder behouden cliënten zich nadrukkelijk het recht voor om in zodanig geval (c.q. steeds in elk van zodanige gevallen) onverwijld over te gaan tot ontbinding van alle in deze zaak relevante overeenkomsten (met inbegrip van de driepartijenovereenkomst tussen cliënten, FD Bouw B.V. en Kaan Bouwgroep B.V), alle door cliënte betaalde bedragen terug te vorderen, de dertien vakantiewoningen door een (andere) aannemer(s) naar keuze van cliënten af te doen bouwen, en alle schade op Kaan Bouwgroep B.V. te verhalen. (…)"

2.32

Kaan heeft bij brief aan de advocaat van [appellanten] van 12 november 2020

gereageerd. Daarin schrijft Kaan onder meer:

"(…) Uw mededeling dat wij in verzuim zouden zijn getreden enkel vanwege het feit, dat de

werkzaamheden niet op de door u in uw brief van 27 oktober jl. en 15.49 ontvangen, genoemde datum, zijnde 28 oktober 2020, 08.00 uur zijn gestart, beschouwen wij niet als correct. U hebt ons, namens uw cliënten, geen redelijke termijn gesteld om de werkzaamheden te hervatten. De termijn was immers slechts 15 uren lang.

Het betrof hier geen halszaak waarbij sprake was van het naar redelijkheid stellen van een dergelijke korte termijn. Van een intreden van een verzuim per 28 oktober 2020 is daarom geen sprake.

(…)

Het is ons onbekend van wie uw cliënten hebben vernomen dat de installateur en de timmerlieden “wel degelijk beschikbaar zijn, maar klaarblijkelijk bewust op andere klussen worden ingezet om het werk in Zwiggelte stil te leggen". De bewering is eenvoudig onjuist.

Daarbij is de installateur reeds vanaf dinsdag 03 november jl. weer op het project aanwezig. De heer [naam3] weet dat, aangezien hij de installateur ten tijde van zijn opname met de heer [naam5] , groette. Aannemelijk is dat uw cliënten en daarmee ook u, kennis hebben van die aanwezigheid. De overige bezetting zal ook binnenkort weer beschikbaar zijn, zoals is toegezegd. (…)”

2.33

Kaan heeft FD Bouw bij e-mail van 16 november 2020 geschreven:

"Wil jij ons laten weten hoeveel mensen en in welke disciplines er nodig zijn voor de werkzaamheden op het vakantiepark in Zwiggelte?

Wim Wieringa is inmiddels al op het park aan het werk, zoals je zult weten.”

2.34

In reactie op deze e-mail heeft FD Bouw Kaan bij e-mail van 17 november 2020

onder meer geschreven:

"(…) Alle tot op heden door FD Bouw bv voorgestelde en ingezette werknemers en/of bedrijven zijn door [naam4] uit het project gehaald.

Zelfs [naam6] en [naam7] mochten van hem het liefst zo snel mogelijk de bouw Zwiggelte verlaten ze waren allen of te langzaam of te duur.

(...)

Op gegeven moment heeft [naam4] de werknemers allemaal weer van het project gehaald en heeft slechts op mijn verzoek Wim weer teruggezet op het werk om reparaties aan de meterkasten uit te voeren. De overige werknemers zijn sedert 4 week niet meer op het werk verschenen, hoe zit dat? Waar zijn deze werknemers?

Lijkt me zinvol dat [naam4] contact met mij opneemt zodat we een afspraak kunnen maken om gezamenlijk een plan van aanpak te maken.

En daarin te bepalen hoe verder. "

2.35

Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland hebben [appellanten] op 4 december 2020 ten laste van Kaan en FD Bouw diverse conservatoire derdenbeslagen doen leggen.

2.36

Op 16 december 2020 hebben [appellanten] de dagvaarding in de onderhavige

procedure aan Kaan en FD Bouw doen uitbrengen. In de dagvaarding is tevens een aantal

aanzeggingen aan het adres van Kaan en FD Bouw opgenomen, die hierna verkort en voor

zover van belang worden omschreven. [appellanten] hebben Kaan en FD Bouw gesommeerd

om ervoor zorg te dragen dat de dertien in aanbouw zijnde recreatiewoningen uiterlijk in de

maand februari 2021 volledig zullen zijn afgebouwd en vrij van gebreken of schade worden

opgeleverd. Verder hebben [appellanten] Kaan en FD Bouw aangezegd dat indien niet tijdig

en volledig aan deze sommatie gevolg wordt gegeven, [appellanten] de overeenkomsten met

ingang van 1 maart 2021 gedeeltelijk zullen ontbinden, in die zin dat de overeenkomsten in stand

blijven voor zover zij zien op uitgevoerd werk en worden ontbonden voor zover zij zien op

werk dat nog niet is uitgevoerd, betalingen die zijn verricht voor werk dat feitelijk nog niet is

uitgevoerd en nog niet verrichte betalingen voor niet uitgevoerd werk. Ook is aan Kaan en

FD Bouw aangezegd dat voor het geval de ontbinding van de aanneemovereenkomst intreedt, Kaan en FD Bouw alsnog in de gelegenheid worden gesteld om de bouwpercelen onder de koopovereenkomst af te nemen, in het kader waarvan [appellanten] Kaan en FD Bouw sommeren om de koopsom ten bedrage van € 484.000,- uiterlijk op 15 maart 2021 onder de notaris te voldoen, alsmede dat wanneer Kaan en FD Bouw aan deze sommatie geen gevolg geven de koopovereenkomst met ingang van 16 maart 2021 door [appellanten] wordt ontbonden.

2.37

De bouwwerkzaamheden zijn sinds oktober 2020 niet (in volle omvang) door Kaan

en FD Bouw hervat. [appellanten] hebben na de ontbinding van de aanneemovereenkomst op

enig moment een andere aannemer ingeschakeld voor het verrichten van herstelwerkzaamheden en het voltooien van het werk.

2.38

Tussen FD Bouw en [appellanten] is overleg geweest over een regeling van hun

geschilpunten. [naam1] heeft in dat kader op 15 oktober 2021 een conceptovereenkomst

aan FD Bouw toegestuurd. FD Bouw en [appellanten] hebben naar aanleiding hiervan over

een aantal punten nader gesproken, waarna [naam1] op 5 november 2021 een aangepaste

conceptovereenkomst aan FD Bouw heeft toegezonden, waarin bepalingen zijn opgenomen

over de verdere uitvoering van het werk alsook een kwijtingsbepaling, die als volgt luidt:

“10. Met de ondertekening van deze overeenkomst verklaren partijen, behoudens de uitvoering daarvan, waaronder begrepen de verplichting tot levering en afname van de kavels, afbouw van de recreatiewoningen door B en de betaling daarvan door A. over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben uit welken hoofde dan ook en verlenen zij elkaar over en weer finale kwijting. (...)”

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellanten] hebben bij de rechtbank, samengevat en vereenvoudigd

weergegeven, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat Kaan en FD Bouw toerekenbaar tekortgeschoten zijn in

de nakoming van de aannemingsovereenkomst en de driepartijenovereenkomst met

[appellanten] , in welk kader Kaan en FD Bouw hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens

[appellanten] , dat Kaan voorts aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen van

haar kant jegens [appellanten] , dat Kaan en FD Bouw in verzuim zijn geraakt en ten

slotte dat Kaan en FD Bouw hoofdelijk gehouden zijn tot vergoeding van de hierdoor

door [appellanten] geleden schade;

II. voor recht te verklaren dat [appellanten] de onder I. bedoelde overeenkomsten op

goede gronden hebben ontbonden, althans dat de rechtbank deze overeenkomsten bij

vonnis ontbindt, zulks gedeeltelijk, in die zin dat de overeenkomsten in stand worden

gelaten voor zover zij zien op al uitgevoerd werk (en betalingen die hieraan

toegerekend kunnen worden voor zover het uitgevoerde werk de betalingen

rechtvaardigde), maar worden ontbonden ten aanzien van:

- het werk dat nog niet is uitgevoerd,

- de betalingen die zijn verricht voor werk dat feitelijk nog niet uitgevoerd is,

- de afspraak tot verrekening in termijnen van ingehouden bedragen op de

bouwtermijnen met de koopsom van de verkochte (appartementsrechten

op) achttien andere bouwkavels (terwijl overigens de koopovereenkomst

en de verbondenheid van Kaan daaraan krachtens de driepartijenovereenkomst

en de daarbij gemaakte afspraak dat deze registergoederen

aan Kaan en FD Bouw ieder voor de onverdeelde helft worden geleverd,

door deze ontbinding niet worden getroffen)

en dat Kaan en FD Bouw hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ten gevolge van deze

ontbinding door [appellanten] geleden en nog te lijden schade en dat ter zake deze

ontbinding geen ongedaanmakingsverbintenissen of verbintenissen tot

schadevergoeding op [appellanten] rusten;

III. voor recht te verklaren dat [appellanten] ook de overeenkomst betreffende de verkoop

en levering van de achttien bouwkavels op het recreatiepark op goede gronden hebben

ontbonden, althans dat de rechtbank deze bij vonnis geheel ontbindt, alsmede dat

Kaan en FD Bouw hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ten gevolge van deze

ontbinding door [appellanten] geleden en nog te lijden schade (en de schade ter zake

de niet-nakoming en dat Kaan voorts uit hoofde van onrechtmatige daad

aansprakelijk is) en dat ter zake deze ontbinding geen

ongedaanmakingsverbintenissen of verbintenissen tot schadevergoeding op

[appellanten] rusten;

IV. Kaan en FD Bouw hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een

bedrag van € 373.005,-, te vermeerderen met wettelijke rente;

V. Kaan en FD Bouw hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een

bedrag van € 48.400,-, te vermeerderen met wettelijke rente;

VI. Kaan en FD Bouw - ter zake hetgeen naar aanleiding van het gevorderde onder I., II.

en III. wordt beslist - hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding

aan [appellanten] (voor zover nog niet begrepen in het gevorderde onder IV.), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

VII. Kaan en FD Bouw hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 3.883,53 aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen

met wettelijke rente;

VIII. Kaan en FD Bouw te veroordelen in de kosten van de gelegde beslagen, te

vermeerderen met wettelijke rente;

IX. Kaan en FD Bouw te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te

vermeerderen met wettelijke rente.

3.2

Kaan heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart dat Kaan op goede gronden de koopovereenkomst met [appellant1]

c.s. heeft ontbonden, dan wel deze koopovereenkomst ontbonden zal verklaren;

b. [appellanten] hoofdelijk veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van het

vonnis aan Kaan te betalen een bedrag van € 224.000,00, te vermeerderen met de

wettelijke rente op grond van artikel 6: 119a BW over dit bedrag, vanaf de datum van

de conclusie van eis in reconventie tot aan de dag van algehele voldoening;

c. [appellanten] beveelt om over te gaan tot opheffing van de gelegde conservatoire

beslagen, onder toezending van afschriften van de door [appellanten] in dat kader te

verzenden mededeling aan de derde-beslagene. dit alles binnen veertien dagen na

betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [appellanten] in gebreke zullen blijven

aan deze veroordeling te voldoen;

d. [appellanten] in de proceskosten veroordeelt.

3.3

FD Bouw heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat tussen FD Bouw en [appellanten] conform de inhoud van de

als productie 9 door FD Bouw overgelegde overeenkomst overeenstemming is

bereikt c.q. een gave overeenkomst tot koop, levering en overdracht tot stand is

gekomen met betrekking tot de achttien kavels als gespecificeerd in de als productie

6 bij de dagvaarding overgelegde koopovereenkomst en dat [appellanten] op grond

daarvan gehouden zijn tot nakoming, althans een in goede justitie te bepalen verklaring

voor recht geeft;

2. voor recht verklaart dat (i) een bedrag van € 400.000,00, althans een bedrag van

€ 325.000,00, althans een bedrag van € 250.000,00, dan wel een door de rechtbank

in goede justitie te bepalen bedrag middels verrekening/inhouding op de

bouwsomtermijnen is betaald, (ii) FD Bouw zich ten aanzien van eventuele in

conventie aan [appellanten] toe te wijzen bedragen - hoe ook genaamd - rechtsgeldig

kan beroepen op verrekening met hetgeen middels verrekening/inhouding op de

bouwsomtermijnen is voldaan en (iii) [appellanten] hoofdelijk veroordeelt - al dan

niet na verrekening als hiervoor bedoeld - tot terugbetaling aan FD Bouw van

hetgeen middels verrekening/inhouding op de bouwsomtermijnen is voldaan, althans

50% daarvan, althans tot betaling aan FD Bouw van een in goede justitie door de

rechtbank te bepalen bedrag;

3. [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten en de nakosten veroordeelt, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het

vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

3.4

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 14 februari 2024

in conventie:

- voor recht verklaard dat FD Bouw toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van

de aannemingsovereenkomst met [appellanten] en dat FD Bouw aansprakelijk is en gehouden tot vergoeding van de hierdoor door [appellanten] geleden schade;

- voor recht verklaard dat Kaan jegens [appellanten] aansprakelijk is voor haar

onrechtmatig handelen en gehouden is om de schade die daardoor is ontstaan voor [appellanten] te vergoeden;

- voor recht verklaard dat de aannemingsovereenkomst door [appellanten] op goede grond

gedeeltelijk is ontbonden, namelijk voor zover deze nog niet was uitgevoerd en dat FD Bouw aansprakelijk is voor de ten gevolge van de ontbinding geleden schade;

in reconventie:

voor recht verklaard dat een bedrag van € 400.000,- door [appellant1] c s aan FD

Bouw is betaald door verrekening en dat FD Bouw zich jegens [appellanten] hierop kunnen beroepen;

in conventie en reconventie:

- het anders of meer door partijen gevorderde afgewezen en de proceskosten tussen

partijen gecompenseerd.

4.De vorderingen en grieven van [appellanten] en Kaan

4.1

[appellanten] vorderen in hoger beroep dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen^[1]waarvan beroep zal vernietigen voor zover hun vorderingen in conventie zijn afgewezen en de vorderingen in reconventie van FD Bouw zijn toegewezen. Zij vorderen ook dat het hof de afgewezen vorderingen van [appellanten] alsnog zal toewijzen en de toegewezen vorderingen van FD Bouw alsnog zal afwijzen, met veroordeling van FD Bouw en Kaan in de kosten van het geding, alles conform het petitum van de hoger beroepsdagvaarding d.d. 1 mei 2024. Verder vorderen [appellanten] dat het hof FD Bouw en Kaan zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van € 46.464,04, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de roldatum van indiening van de memorie van grieven tot aan de dag der algehele voldoening.

4.2

In incidenteel hoger beroep heeft Kaan gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen voor zover de vorderingen van Kaan daarin zijn afgewezen, die vorderingen alsnog toe zal wijzen en de vonnissen voor het overige zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.

4.3

[appellanten] hebben de vonnissen waarvan beroep bestreden met een twaalftal grieven, die tot de door hen gewenste beslissing van het hof moeten leiden. Door Kaan zijn twee grieven tegen de vonnissen geformuleerd.

4.4

Het hof zal hierna de grieven van partijen zoveel mogelijk thematisch/gebundeld behandelen.

5.De beoordeling

De verstekverlening jegens FD Bouw

5.1

Bij de behandeling van de grieven van [appellanten] stelt het hof het volgende voorop.

5.2

Als uit het dictum van een vonnis volgt dat een procespartij ten aanzien van bepaalde onderdelen van het aan de rechter voorgelegde geschil in het ongelijk is gesteld, brengt het grievenstelsel mee dat zij daartegen in hoger beroep moet opkomen. Voor zover tegen een uitspraak geen rechtsmiddel wordt ingesteld, gaat die uitspraak in kracht van gewijsde. Als (het niet bestreden deel van) de uitspraak berust op een beslissing over de rechtsbetrekking in geschil, krijgt die beslissing bij het in kracht van gewijsde gaan van (dat deel van) de uitspraak gezag van gewijsde, aldus art. 236 Rv Pro. Uit het derde lid van deze wetsbepaling volgt dat de rechter dit gezag van gewijsde niet ambtshalve mag toepassen.

5.3

In het dictum van het eindvonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat (i) FD Bouw jegens [appellanten] te kort is geschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst, (ii) deze overeenkomst door [appellanten] op goede grond gedeeltelijk is ontbonden en dat (iii) FD Bouw aansprakelijk is jegens [appellanten] voor de in verband met dit tekortschieten en deze ontbinding door [appellanten] geleden schade. De hiervoor in rov. 3.3 onder 1 weergegeven, door FD Bouw in reconventie gevorderde verklaring voor recht heeft de rechtbank afgewezen.

5.4

FD Bouw is, als opgemerkt, in hoger beroep niet verschenen en heeft dus ook niet geappelleerd tegen de genoemde, voor haar nadelige beslissingen in het dictum van het eindvonnis. Daarmee staan deze beslissingen van de rechtbank - tezamen met de dragende overwegingen^[2]daarvan in het tussenvonnis - tussen [appellanten] en FD Bouw vast en dienen deze tot uitgangspunt voor de (verdere) beoordeling van de stellingen van [appellanten] in hoger beroep. Het hof leidt uit de stukken en het verhandelde ter zitting af dat [appellanten] zich op dit gezag van gewijsde ook hebben willen beroepen.^[3]

5.5

Daarmee is echter niet gezegd dat de door de rechtbank in eerste aanleg afgewezen vorderingen van [appellanten] jegens FD Bouw in hoger beroep zonder meer toewijsbaar zijn. Weliswaar geldt ingevolge art. 353 lid 1 Rv Pro ook in hoger beroep de in art. 139 Rv Pro neergelegde regel dat bij verstek tegen een niet verschenen procespartij de rechter de tegen deze partij ingestelde vordering toewijst, tenzij die vordering hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt, maar de werking daarvan is niet steeds dezelfde als in eerste aanleg. Om te beginnen moet de appelrechter door beoordeling van de daartoe aangevoerde grieven nagaan of de appellant met succes opkomt tegen de in eerste aanleg gedane uitspraak. Is dat niet het geval, dan blijft die uitspraak in stand, ook indien een geïntimeerde niet is verschenen. Indien een of meer grieven slagen in een geval waarin een in hoger beroep niet verschenen geïntimeerde in eerste aanleg gedaagde was en in die instantie wel is verschenen, dient de appelrechter op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het door die geïntimeerde in eerste aanleg gevoerde verweer in zijn beoordeling te betrekken.^[4]

5.6

Het hof zal de in dit hoger beroep door [appellanten] in relatie tot FD Bouw betrokken stellingen behandelen met inachtneming van het voorgaande.

Is tussen [appellanten] en Kaan een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen?

5.7

De rechtbank is [appellanten] niet gevolgd in hun betoog dat (ook) tussen [appellanten] en Kaan een overeenkomst van aanneming is ontstaan. Met hun eerste grief komen zij tegen dat oordeel op. Naar het hof begrijpt, brengt volgens [appellanten] (dynamische) uitleg van de onderlinge betrekkingen tussen henzelf, FD Bouw en Kaan met zich dat Kaan ten opzichte van [appellanten] de positie van aannemer van het werk van FD Bouw heeft overgenomen dan wel naast deze partij een positie als nevenaannemer van het werk op zich heeft genomen.

5.8

Met dynamische uitleg – in de doctrine ook wel gekenschetst als een ‘voortschrijdende toepassing’ van de Haviltex-maatstaf - wordt allereerst bedoeld het verschijnsel dat een overeenkomst (of andere rechtshandeling) na verloop van tijd in een andere zin moet worden begrepen (uitgelegd) dan aanvankelijk, op de grond dat in verband met na contractsluiting ingetreden feiten en omstandigheden de redelijke verwachtingen van de contractspartijen aangaande hetgeen hun overeenkomst inhoudt, zijn gewijzigd.^[5]Daarnaast kan dynamische uitleg tot de gevolgtrekking nopen dat op enig moment na contractsluiting een andere dan een van de oorspronkelijke contractspartijen de plaats van die oorspronkelijke contractspartij heeft ingenomen.^[6]Een dergelijke uitleg kan soms ook tot de conclusie voeren dat een bij een overeenkomst betrokken derde op andere wijze daarbij partij geworden is. Bij de beantwoording van de vraag of een van deze situaties zich in een concreet geval heeft voorgedaan, komt het – nu het hier een toepassing van de Haviltex-maatstaf betreft – aan op de redelijke verwachtingen van partijen over en weer, bezien in het licht van de omstandigheden van het geval (waaronder mede begrepen hetgeen de betrokken partijen aanvankelijk met elkaar zijn overeengekomen en de wijze waarop zij zich nadien met elkaar hebben verstaan en ten opzichte van elkaar hebben gedragen).

5.9

Met inachtneming van dit normatief kader is het hof net als de rechtbank van oordeel dat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat Kaan de positie van aannemer van het werk van FD Bouw heeft overgenomen dan wel ten opzichte van [appellant1] als nevenaannemer naast FD Bouw moet worden aangemerkt. Daarvoor is het volgende redengevend.

5.1

Tussen partijen staat niet ter discussie dat het project begin 2019 enkel aan FD Bouw is opgedragen en dat Kaan bij het destijds maken van de afspraken hierover niet betrokken is geweest. Evenmin is een punt van discussie dat Kaan pas in de loop van het project door FD Bouw als onderaannemer bij het werk betrokken is geraakt en dat in de tussen partijen op 9 juli 2019 gesloten driepartijenovereenkomst niet wordt gerept over het door Kaan (gaan) overnemen van de positie van de aannemer van het werk of het op zich (gaan) nemen van een rol als nevenaannemer naast FD Bouw. Weliswaar kan uit de stukken en het verhandelde ter zitting bij het hof worden afgeleid dat Kaan gaandeweg het project bij het reilen en zeilen daarvan in toenemende mate betrokken is geraakt, maar dat op zichzelf is onvoldoende om te concluderen dat Kaan op een van de hiervoor genoemde wijzen tot aannemer van het werk is ‘gepromoveerd’. Dit te minder omdat door Kaan ook in haar contacten met [appellanten] herhaaldelijk is beklemtoond dat niet zij maar FD Bouw contractspartner en aanspreekpunt is van [appellanten] voor het project en om die reden [appellanten] naar FD Bouw heeft verwezen. Verder blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting dat Kaan voor het ontvangen van gelden uit het project zich afhankelijk wist van de wijze en frequentie van factureren door FD Bouw richting [appellanten] als opdrachtgevers en dat zij herhaaldelijk haar frustratie en onmacht heeft kenbaar gemaakt in verband met (de naar haar opvatting voor haar onderneming schadelijke gevolgen van) het uitblijven van facturering door FD Bouw aan [appellanten] Ook blijkt uit de in het geding gebrachte correspondentie tussen Kaan en FD Bouw dat [appellanten] aan FD Bouw (en op haar beurt FD Bouw aan Kaan) te kennen hebben gegeven vast te willen houden aan het in het contract van [appellanten] en FD Bouw afgesproken facturatieproces. Tot slot neemt het hof in aanmerking dat door Kaan bij monde van de heer [naam4] ter zitting bij het hof is aangegeven dat FD Bouw steeds bij het bouwproces betrokken is gebleven en ook in een laat stadium van de bouw nog zelfstandig werkzaamheden voor [appellanten] heeft uitgevoerd. Dit alles, in onderlinge samenhang beschouwd, brengt ook het hof tot het oordeel dat Kaan niet als (neven-) aannemer van het werk kan worden beschouwd maar enkel als onderaannemer en als partij bij de driepartijenovereenkomst uit juli 2019. Grief 1 faalt in zoverre.

Is Kaan uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [appellanten] ?

5.11

In haar eindvonnis heeft de rechtbank op vordering van [appellanten] voor recht verklaard dat Kaan jegens [appellanten] aansprakelijk is uit onrechtmatige daad en de schade die daarvan het gevolg is aan [appellanten] moet vergoeden. Blijkens het tussenvonnis van 8 februari is deze beslissing gegrond op het (in rov. 4.36 van dit vonnis weergegeven) oordeel dat Kaan als onderaannemer in de gegeven omstandigheden onzorgvuldig jegens [appellanten] als opdrachtgevers van het bouwproject heeft gehandeld door haar werkzaamheden ten behoeve van het project stop te zetten en ondanks herhaalde sommatie niet te hervatten, alsmede door niet over te gaan tot herstel van de door [naam3] vastgestelde - en door Kaan niet betwiste - gebreken in het reeds uitgevoerde werk.

5.12

Nu het hier een voor Kaan nadelige beslissing in het dictum van het eindvonnis betrof, lag het op haar weg om daartegen in incidenteel appel (op voor het hof en de processuele wederpartij voldoende kenbare wijze) op te komen. Het hof is het met [appellanten] eens dat dit niet door Kaan is gedaan en licht dat toe als volgt.

5.13

Als grieven worden volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad aangemerkt alle gronden die de (incidenteel) appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) ‘grief’. Die gronden moeten echter wel behoorlijk naar voren zijn gebracht in het geding, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij. Die partij moet immers kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren. Mede in het licht van de wijze waarop het petitum van de memorie van grieven in incidenteel appel is geformuleerd en hetgeen daarover (en over de rest van dit processtuk van Kaan) in de memorie van antwoord in het incidenteel appel door [appellanten] is opgemerkt, valt de enkele, terloops door Kaan in genoemd processtuk gemaakte (en niet van enige uitwerking voorziene) opmerking dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld, niet aan te merken als een behoorlijk naar voren gebracht bezwaar (en dus: grief) tegen de genoemde beslissing va de rechtbank. Het hof leidt uit de stellingen van [appellanten] daarover af dat zij zich te dezen op het gezag van gewijsde beroepen. Dit een en ander betekent dat de onder 5.11 hiervoor genoemde beslissing van de rechtbank - tezamen met de dragende overwegingen daarvan in het tussenvonnis - tussen partijen vaststaat en dat het door de rechtbank onrechtmatig geoordeelde handelen van Kaan jegens [appellanten] tot uitgangspunt dient voor de (verdere) beoordeling van de stellingen van partijen in hoger beroep. Gelet hierop behoeven grief 1 en 2 zijdens [appellanten] in zoverre geen behandeling meer.

Schadevergoedingsverplichtingen FD Bouw en Kaan, hoofdelijkheid

5.14

Met hun derde en achtste grief komen [appellanten] onder meer op tegen hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld omtrent de verplichting van FD Bouw en Kaan tot betaling van schadevergoeding aan [appellanten] Voor zover die grieven berusten op de stelling dat (ook) Kaan als (neven-)aannemer van het werk moet worden beschouwd, falen zij op grond van wat hiervoor in rov. 5.7 e.v. al is overwogen. Voor zover die grieven mede zouden inhouden (erg duidelijk is dat niet voor het hof) dat Kaan naast FD Bouw door [appellanten] tot schadevergoeding kan worden aangesproken in verband met de door FD Bouw gepleegde wanprestatie en de daarop volgende ontbinding daarvan, volgt het hof [appellanten] daarin evenmin. Zonder behoorlijke toelichting, die door [appellanten] niet gegeven is, valt niet in te zien dat schending door Kaan van een algemene (‘kale’) rechtsplicht, in dit geval om jegens [appellanten] niet te handelen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, een gehoudenheid voor haar oplevert om naast FD Bouw ‘op te draaien’ voor de rechtsgevolgen die door de wet zijn vastgeknoopt aan de ontbinding van een overeenkomst, waar zij geen partij bij is (geworden) en voor de uitvoering waarvan zij (dus) in beginsel geen verantwoordelijkheid draagt. Hierover zou wellicht anders kunnen worden geoordeeld, ingeval Kaan FD Bouw zou hebben aangezet tot wanprestatie of een dergelijk wanpresteren jegens [appellanten] anderszins zou hebben bevorderd of uitgelokt, maar dat dit het geval zou zijn geweest, is gesteld noch gebleken.^[7]Het voorgaande brengt mee dat het hof, net als de rechtbank, van oordeel is dat de gehoudenheid van Kaan tot schadevergoeding beperkt is tot de gevolgen van enkel haar eigen onrechtmatig handelen en zich niet mede uitstrekt tot de financiële consequenties voor [appellanten] van de afwikkeling, na ontbinding, van de aanneemovereenkomst tussen [appellanten] en FD Bouw.

5.15

Waar het gaat om de verplichting van FD Bouw tot vergoeding van door [appellanten] geleden schade, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rov. 5.5 is opgemerkt. Indien een of meer grieven slagen in een geval waarin een in hoger beroep niet verschenen geïntimeerde in eerste aanleg gedaagde was en in die instantie wel is verschenen, dient de appelrechter op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het door die geïntimeerde in eerste aanleg gevoerde verweer in zijn beoordeling te betrekken. Die situatie doet zich in deze zaak voor. De rechtbank heeft in haar eindvonnis alle vorderingen van [appellanten] jegens FD Bouw afgewezen, voor zover deze waren gericht op betaling van schadevergoeding, die door deze partij zou zijn verschuldigd in verband met de door haar gepleegde wanprestatie respectievelijk in verband met de ontbinding van de aanneemovereenkomst. Mede in het licht van het in eerste aanleg door FD Bouw gevoerde verweer ten aanzien van de wijze waarop [appellanten] de omvang van hun vorderingen op FD Bouw hebben becijferd, is ook het hof van oordeel dat bij die becijfering zoveel vraagtekens kunnen worden geplaatst dat een begroting (eventueel middels schatting) daarvan niet goed mogelijk is. Het hof is het echter met [appellanten] eens dat een integrale afwijzing van hun vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding te ver voert. Zij wijzen er terecht op dat de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure een lage is: voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, hetgeen niet inhoudt dat aannemelijk moet zijn dat enige schade is geleden.^[8]Tegen dit licht bezien had het in de rede gelegen dat deze zaak in eerste aanleg zou zijn verwezen naar de schadestaat, opdat het debat van partijen over de omvang van de door toedoen van FD Bouw door [appellanten] geleden schade aldaar zou worden voortgezet.

5.16

Het voorgaande geldt evenzeer voor de integrale afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [appellanten] , voor zover die gericht waren op verkrijging van schadevergoeding uit onrechtmatige daad zijdens Kaan. Weliswaar heeft laatstgenoemde partij bij memorie van antwoord in het principaal appel de hoogte van de door [appellanten] gestelde schade betwist, maar deze betwisting wijst er niet op dat de mogelijkheid van schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van Kaan niet aannemelijk kan worden geacht.

5.17

Gegeven dat het ook voor het hof niet goed mogelijk is gebleken om op basis van de in beide instanties gewisselde processtukken en de daarin door partijen gegeven informatie, de schade van [appellanten] te begroten, zal het met gebruikmaking van de in art. 612 Rv Pro gegeven bevoegdheid de zaak alsnog verwijzen naar de schadestaat. Zulks acht het hof in dit geval ook om een andere reden gewenst; de ervaring leert dat als de rechter eenmaal heeft uitgemaakt dat een verbintenis tot vergoeding van de schade bestaat, partijen vervolgens in veel gevallen in staat zijn om het – onder de ‘dreiging’ van een tweede procedure, die uitsluitend over de schadeomvang zal gaan - over de omvang van de te vergoeden schade alsnog eens te worden.^[9]

5.18

In zoverre slagen de grieven 3 en 8 van [appellanten]

5.19

Mede met oog op de hiervoor door het hof gesuggereerde mogelijkheid voor partijen om ten aanzien de schadeomvang zelf tot een vergelijk te komen, geeft het hof hen de raad om bij het berekenen van de hoogte van de schade een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen de schade die het gevolg is van het hiervoor in rov. 5.11 e.v. genoemde onrechtmatige handelen van Kaan enerzijds en de schade die het gevolg is van de wanprestatie van FD Bouw onder de aanneemovereenkomst respectievelijk die het gevolg is van de ontbinding daarvan door [appellanten] anderzijds. Bij de berekening van de schade die het gevolg is van de wanprestatie van FD Bouw en ontbinding van de aanneemovereenkomst zal tevens helder moeten worden onderscheiden tussen de verschillende schadetypen die de wet kent en zal ook inzichtelijk moeten worden gemaakt welke schadepost aan welke type schade is gekoppeld^[10], een en ander met inachtneming van de door partijen in de hoofdzaak getrokken grenzen van de rechtsstrijd.

5.2

Nu uit het voorgaande volgt dat zowel FD Bouw als Kaan jegens [appellanten] aansprakelijk zijn tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade die het gevolg is van het stopzetten van de werkzaamheden ten behoeve van het bouwproject en het ondanks herhaalde sommatie niet hervatten daarvan, is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat in zoverre moet worden geacht sprake te zijn van ‘dezelfde schade’ als bedoeld in art. 6:102 BW Pro en dus ook van hoofdelijke aansprakelijkheid van FD Bouw en Kaan tot vergoeding daarvan. Dat de aansprakelijkheid van de ene partij een contractuele grondslag heeft en die van de ander berust op onrechtmatige daad en dat de positie van partijen in het project (dus) niet identiek was, staat daar niet aan in de weg.^[11]Ook in zoverre slaagt de derde grief van [appellanten]

Rechtsgevolgen en financiële afwikkeling ontbinding aanneemovereenkomst

5.21

Met hun derde en achtste grief komen [appellanten] ook op tegen hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld omtrent de verplichting van FD Bouw en Kaan tot betaling van de door [appellanten] van elk van hen gevorderde bedragen in verband met de afwikkeling van de aanneemovereenkomst op de voet van art. 6:271 en Pro 272 BW. Voor zover die grieven berusten op de stelling dat (ook) Kaan als (neven-)aannemer van het werk moet worden beschouwd, falen zij op grond van wat hiervoor in rov. 5.9 e.v. al is overwogen. De in beide wetsbepalingen aangeduide rechtsgevolgen van ontbinding zijn dus enkel van belang in de relatie tussen [appellanten] en FD Bouw. Kaan staat hierbuiten. In zoverre falen de grieven 3 en 8.

5.22

Het hof acht zich op dit moment nog onvoldoende voorgelicht omtrent de vraag in hoeverre [appellanten] op de voet van de hiervoor genoemde wetsbepalingen jegens FD Bouw recht hebben op bepaalde bedragen. Dat heeft met het volgende van doen.

5.23

Tussen [appellanten] en FD Bouw staat niet ter discussie dat de aanneemovereenkomst per 1 maart 2021 is ontbonden, en wel gedeeltelijk, in die zin dat (in de woorden van de rechtbank) “die overeenkomst in stand blijft voor zover deze ziet op al uitgevoerd werk en wordt ontbonden voor zover die ziet op werk dat nog niet is uitgevoerd, betalingen die zijn verricht voor werk dat feitelijk nog niet is uitgevoerd en nog niet verrichte betalingen voor niet uitgevoerd werk”. Indachtig het bepaalde in art. 6:271 BW Pro (“Een ontbinding bevrijdt de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen.”) brengt het voorgaande mee dat er een ‘knip’ moet worden gemaakt tussen reeds uitgevoerd en nog uit te voeren werk:

Reeds uitgevoerd werk wordt - gegeven de door [appellanten] gekozen vorm van ontbinding - door de ontbinding niet ‘geraakt’: prestaties die door partijen al zijn geleverd, blijven in stand en hoeven niet ongedaan te worden gemaakt.
Conclusie:

o [appellanten] hebben geen recht op terugbetaling van voor uitgevoerd werk al betaalde facturen (art. 6:271 BW Pro)

o FD Bouw heeft geen recht op een waardevergoeding voor het al uitgevoerde werk (art. 6:272 BW Pro)

Nog niet uitgevoerd werk (inclusief nog te verrichten herstelwerk) wordt door de ontbinding wel ‘geraakt’: prestaties die partijen te dien aanzien op grond van de overeenkomst van aanneming aan elkaar zijn verschuldigd geworden, hoeven niet meer te worden uitgevoerd. Al verrichte betalingen voor nog niet uitgevoerd werk moeten worden ‘teruggedraaid’.
Conclusie:

o nog niet nagekomen verbintenissen van FD Bouw tot afbouw en herstel zijn komen te vervallen (art. 6:271 BW Pro)

o reeds door FD Bouw van [appellanten] ontvangen bedragen voor nog uit te voeren werk moeten aan [appellanten] worden terugbetaald (art. 6:271 BW Pro)

5.24

Kort en goed: de hiervoor omschreven, door [appellanten] gekozen vorm van ontbinding in combinatie met het bepaalde in art. 6:271 BW Pro brengt mee dat zij jegens FD Bouw slechts recht hebben op terugbetaling van reeds betaalde bedragen die corresponderen met door FD Bouw nog niet uitgevoerd werk. De in eerste aanleg door partijen gevoerde en niet in helderheid uitblinkende discussie over waardevergoedingen, waardevermeerdering, waardevermindering etc. doet vermoeden dat zij zich van het voorgaande onvoldoende rekenschap hebben gegeven. Het gevolg van een en ander is dat het hof uit het dossier (nog) niet goed kan opmaken welke van de door [appellanten] aan FD Bouw betaalde factuurbedragen daadwerkelijk betrekking hebben op werk dat niet is uitgevoerd (inclusief te verrichten herstelwerk) en daarmee behoren tot de door de ontbinding getroffen verbintenissen en welke op werk dat al wel is uitgevoerd (waarop de ontbinding dus geen betrekking heeft). Het hof zal [appellanten] in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten. Het hof wijst [appellanten] erop dat, als zij deze gelegenheid niet te baat neemt en/of de door het hof verlangde duidelijkheid niet verkregen wordt, zij riskeert dat haar vorderingen op dit punt door het hof niet toewijsbaar zullen worden geoordeeld.

Ontbinding koopovereenkomst, depot, schadevergoeding en boete

5.25

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellanten] niet het recht hadden om de koopovereenkomst ten aanzien van de bouwpercelen te ontbinden. Ook heeft de rechtbank hun vorderingen tot schadevergoeding en betaling van een boete afgewezen. Tegen die oordelen komen [appellanten] met hun grieven 4, 5 en 10 op.

5.26

[appellanten] , FD Bouw en Kaan zijn het erover eens dat zij alle drie partij zijn (geworden) bij deze koopovereenkomst.^[12]De rechtbank heeft geoordeeld dat niet FD Bouw of Kaan tekort zijn geschoten in de nakoming daarvan, maar juist [appellanten] zelf en dat dit betekent dat [appellanten] dus niet gerechtigd waren om deze overeenkomst te ontbinden en dat voor toewijzing van de door hen gevorderde schadevergoeding en boete daarom evenmin plaats is. Redengevend voor dit oordeel is dat [appellanten] zich volgens de rechtbank vergeefs hebben beroepen op een van de koopovereenkomst en de driepartijenovereenkomst afwijkende nadere afspraak, waarmee de eerder tussen partijen gemaakte afspraken over het door [appellanten] in depot storten van ingehouden bedragen ter zijde zouden zijn gesteld. Daarmee staat vast dat het [appellanten] zelf zijn geweest die zich niet aan de koopovereenkomst hebben gehouden, aldus de rechtbank.

5.27

De hiertegen gerichte grieven treffen doel. Uit de door [appellanten] gegeven toelichting op deze grieven en hetgeen daarover door het hof ter zitting met partijen is besproken, mede in relatie tot de in rov. 2.15 hiervoor geciteerde brief van 28 april 2020, maakt het hof op dat partijen destijds genoegzaam bekend waren met het feit dat de door [appellanten] ingehouden bedragen niet op de derdengeldenrekening van de notaris werden gestort. Met [appellanten] is het hof het eens dat uit genoemde brief niet van enig protest blijkt tegen deze gang van zaken, maar juist dat daarmee is ingestemd, mede gegeven het verzoek aan het slot van de brief om “voor de nog resterende twee verrekeningen van de verschuldigde koopsom (…) facturen (te sturen) op het moment dat u deze bedragen in mindering brengt.” Gelet op dit een en ander, in samenhang met hetgeen op dit punt in eerste aanleg door [naam1] als getuige is verklaard, is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het door [appellanten] niet in depot gestort zijn van op de aanneemsom ingehouden bedragen niet kan worden beschouwd als een handelen in strijd met de gemaakte afspraken en dat dit handelen dus ook niet aan het door [appellanten] inroepen van de ontbinding van de koopovereenkomst en het aanspraak maken op schadevergoeding en de boete in de weg heeft gestaan.

5.28

Gelet op het slagen van deze grieven van [appellanten] dient het hof zich tevens (zie rov. 5.5 hierboven) te buigen over het in eerste aanleg niet inhoudelijk behandelde verweer van FD Bouw ten aanzien van deze vorderingen van [appellanten] Dat verweer berust, naar het hof begrijpt, op twee pijlers:

( a) de koopovereenkomst waarop de vorderingen van [appellanten] zijn gebaseerd, is vervangen/’overruled’ door de in november 2021 nieuw tot stand gekomen en door FD Bouw als productie 9 overgelegde overeenkomst van koop en aanneming met betrekking tot dezelfde percelen. Nu daarin geen fatale data zijn opgenomen, is van verzuim aan haar zijde geen sprake;

( b) bij FD Bouw ontbraken de middelen om de kavels af te nemen. Betaling van de koopsom

diende om die reden plaats te vinden middels verrekening met op de termijnen ingehouden

bedragen. In plaats van daadwerkelijk te verrekenen, hebben [appellanten] in de richting van FD Bouw ‘niet willen verrekenen’. [appellanten] hebben de niet-nakoming van de koopovereenkomst zijdens FD Bouw zelf bewerkstelligd dan wel nakoming ervan door FD Bouw verhinderd. Naar het hof begrijpt, beroept FD Bouw zich in dit kader op het ontbreken van toerekenbaarheid (art. 6:74 en Pro 75 BW) en/of op het leerstuk van eigen schuld (art. 6:101 BW Pro) en/of op het leerstuk van schuldeisersverzuim (art. 6:58 e.v.).

5.29

Het hof overweegt hierover als volgt. Blijkens rov. 4.16 van het tussenvonnis en het dictum van het eindvonnis is de rechtbank FD Bouw niet gevolgd in haar betoog omtrent het in november 2021 gesloten zijn van de onder (a) genoemde overeenkomst van koop en aanneming en heeft zij de op dat betoog gebaseerde reconventionele vordering van FD Bouw afgewezen. Nu het ook hier een voor FD Bouw nadelige beslissing in het dictum van het eindvonnis betrof, had het op haar weg gelegen om daartegen in incidenteel appel op te komen. Nu zij in hoger beroep niet is verschenen en dat dus niet is gebeurd, moet in hoger beroep van de gebondenheid van FD Bouw aan enkel de in rov. 2.8 genoemde koopovereenkomst te worden uitgegaan. Ook de onder (b) weergegeven stellingen van FD Bouw worden door het hof gepasseerd, nu deze geen ‘handen en voeten’ hebben gekregen, terwijl het samenstel van leerstukken waarop FD zich kennelijk wenst te beroepen, juist vraagt om een (per leerstuk) deugdelijk uitgewerkte feitelijke grondslag. Het ontbreken daarvan betekent dat ook de tweede pijler onder het verweer van FD Bouw wegvalt.

5.3

Nu blijkens het voorgaande het verweer van zowel Kaan als FD Bouw tegen de door [appellanten] ingestelde vorderingen tot betaling van schadevergoeding en de boete wordt gepasseerd, komt het van hen gevorderde bedrag aan boete voor toewijzing in aanmerking. Ook hebben [appellanten] recht op schadevergoeding, met dien verstande dat het hof om dezelfde redenen als genoemd in rov. 5.17 hiervoor, met gebruikmaking van de hem in art. 612 Rv Pro gegeven bevoegdheid de zaak met het oog op de vaststelling van de omvang van ook deze schade zal verwijzen naar de schadestaat.

De verklaring voor recht over het ingehouden bedrag van € 400.000,-

5.31

Het voorgaande brengt tevens mee dat over de merites van grief 7 van [appellanten] op dit moment door het hof nog geen oordeel kan worden gegeven. Deze grief richt zich tegen de in het eindvonnis door de rechtbank gegeven verklaring voor recht, die door het hof aldus wordt begrepen dat:

(i) de inhoudingen op de aanneemsom door [appellanten] ten belope van in totaal € 400.000,- in mindering hebben gestrekt op de aan hen verschuldigde koopsom voor de percelen en dat deze koopsom in zoverre al is voldaan;

(ii) nu die koopovereenkomst is ontbonden, de bedoelde inhoudingen een vordering van FD Bouw hebben opgeleverd, die op de voet van art. 6:127 BW Pro kan worden ‘weggestreept’ tegen (lees: in mindering kan worden gebracht op) hetgeen [appellanten] van FD Bouw te vorderen hebben of zullen blijken te hebben.

5.32

Dat de onder (i) bedoelde inhoudingen op de aanneemsom hebben plaatsgevonden, is tussen partijen geen punt van discussie, getuige onder meer de erkenning daarvan in de toelichting op de zevende grief van [appellanten] In hoeverre het totaal aan inhoudingen op de aanneemsom ook (of vooral, zoals [appellanten] lijken te betogen) betrekking had op werk dat niet is uitgevoerd, is voor het hof echter niet duidelijk. Het antwoord op deze vraag is echter wel van belang in het licht van hetgeen hiervoor in rov. 5.23 en 5.24 is overwogen. Mocht namelijk uit de nog door [appellanten] te nemen akte blijken dat een deel van de gedurende het project op de aanneemsom door hen ingehouden bedragen betrekking had op nog niet uitgevoerd werk, dan zou dit – gelet op het bepaalde in art. 6:271 BW Pro – kunnen betekenen dat FD Bouw in zoverre geen beroep op verrekening toekomt.

5.33

Het hof zal [appellanten] in de gelegenheid stellen zich ook over dit punt in de hiervoor genoemde akte uit te laten. Als de op dit punt door het hof verlangde duidelijkheid niet door [appellanten] gegeven wordt, kan dit gevolgen hebben voor de toewijsbaarheid van grief 7.

Dwangsommen

5.34

Met hun negende grief komen [appellanten] op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vorderingen in verband met door hen jegens derden verbeurde dwangsommen. De rechtbank heeft dit onderdeel van de vorderingen van [appellanten] afgewezen bij gebrek aan deugdelijke onderbouwing. Het hof volgt de rechtbank daarin. Zonder toelichting die ook in hoger beroep niet gegeven is, valt niet in te zien waarom dwangsommen die zijn verbeurd na betekening van het kort gedingvonnis van 17 maart 2022 (nog) in causaal verband staan met de ruim een jaar ervoor al geeffectueerde ontbinding van de aanneemovereenkomst. Nu die toelichting ontbreekt – het enkele overleggen van algemene informatie over schaarste van aannemers in de betreffende periode is daartoe volstrekt onvoldoende – faalt deze grief. Omdat [appellanten] op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

De in reconventie door Kaan gevorderde bedragen

5.35

Dan komt het hof toe aan de in incidenteel appel door Kaan opgeworpen grieven. Die richten zich tegen de afwijzing in het eindvonnis van haar reconventionele vordering tot betaling van € 224.000,-, bestaande uit de helft van de door [appellanten] ontvangen betalingen op de koopsom ad € 400.000,- en een bedrag ad € 24.000,- aan door [appellanten] jegens haar verbeurde contractuele boete.

5.36

Deze grieven falen. Uit de in dit geschil door Kaan betrokken stellingen leidt het hof af dat zij onderkent bij de aanneemovereenkomst met [appellanten] geen partij te zijn en dat het bedrag van € 400.000,-- enkel bestaat uit hetgeen door [appellanten] destijds is ingehouden op de aan FD Bouw (en dus niet (ook) aan haar) toekomende aanneemsom. Zonder deugdelijke toelichting, die door Kaan niet gegeven is, valt dan niet in te zien dat en waarom het ontbonden zijn van de koopovereenkomst mee zou brengen (vgl. art. 6:271 BW Pro) dat Kaan jegens [appellanten] recht zou hebben op de helft van het door [appellanten] op de aanneemsom ingehouden bedrag.

5.37

Het hof volgt Kaan evenmin in haar betoog over het boetebedrag, waarop zij aanspraak zegt te maken. Nog afgezien van wat het hof hiervoor in relatie tot de koopovereenkomst al heeft overwogen, geldt dat Kaan niet (kenbaar) heeft gegriefd tegen de op een vormverzuim gegronde afwijzing door de rechtbank van haar in reconventie onder a) gevorderde verklaring voor recht. [appellanten] wijzen er verder terecht op dat, nu de door Kaan gevorderde boete is gekoppeld aan het door haar (Kaan) ontbonden zijn van de koopovereenkomst en tegen de op dit punt afwijzende beslissing van de rechtbank door Kaan niet in hoger beroep is opgekomen, de gevorderde boete evenmin toewijsbaar kan zijn. Hetgeen partijen in dit verband verder hebben aangevoerd, kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven.

Slotsom

5.38

De conclusie van het voorgaande is dat het hof nog geen eindarrest zal wijzen, maar [appellanten] eerst in de gelegenheid zal stellen een akte te nemen als bedoeld in rov. 5.24 en 5.33 hiervoor.

5.39

Het hof zal eerst nadat de hiervoor bedoelde akte is genomen of de mogelijkheid daarvoor is verstreken, verder gaan met de beoordeling van het geschil, met inbegrip van de nog niet behandelde grieven 6 (rente en buitengerechtelijke kosten), 11 (proces- en beslagkosten) en 12 (bewijsaanbod) zijdens [appellanten]

5.4

De beslissing tot verwijzing naar de schadestaat alsmede alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden tot het eindarrest.

5.41

Gelet op de tijd, kosten en moeiten die voor partijen denkelijk aan het vervolg van deze procedure nog verbonden zullen zijn, geeft het hof hen in overweging om gezamenlijk te bezien of zij alsnog tot een vergelijk kunnen komen.

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 juli 2026 voor het nemen van een akte door [appellanten] als bedoeld in rov. 5.24 en 5.33 van dit arrest;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, M.A.M. Essed en H.M. Fahner, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

9 juni 2026.

Hoger beroep over aanneming van werk, ontbinding en schadevergoeding bij bouw recreatiewoningen

Uitspraak

1.[appellant1] B.V.

1.Kaan Bouwgroup B.V.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

2.De feiten

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.De vorderingen en grieven van [appellanten] en Kaan

5.De beoordeling

6.De beslissing

Voetnoten