Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.333.167/01
zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 280901
arrest van 12 november 2024
in de zaak van
1.ClickGroup Holding B.V.,
die is gevestigd in Amsterdam,
2. [appellant2],
die woont in [woonplaats1] (Duitsland),
die hoger beroep hebben ingesteld,
en bij de rechtbank optraden als gedaagden,
hierna samen:
CGH c.s.en ieder afzonderlijk
CGHen
[appellant2],
CGH c.s.en ieder afzonderlijk
CGHen
[appellant2],
advocaat: mr. W.A. van Overbeek de Meyer te Deventer,
tegen
[geïntimeerde] .,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
ClickConcepts B.V.,
ClickConcepts B.V.,
die kantoor houdt in [plaats1] ,
en bij de rechtbank optrad als eiser,
hierna:
de curator,
de curator,
advocaat: mr. M. Loef te Deventer.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
Na het arrest van 9 april 2024 heeft op 18 oktober 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
De curator verwijt [appellant2] en CGH dat zij hun taak als (middellijk) bestuurder van de failliet onbehoorlijk hebben vervuld en daarom op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn te houden voor het tekort in het faillissement. De rechtbank [1] is de curator daarin gevolgd. Het hof is het daarmee eens. Dat zal het hof hierna uitleggen, waarbij het eerst de vaststaande feiten zal weergeven, gevolgd door de vorderingen en de beslissing daarop van de rechtbank en welke vorderingen in hoger beroep aan de orde zijn.
3.
De vaststaande feiten
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
3.1
[appellant2] is enig aandeelhouder en bestuurder van CGH.
3.2
CGH is aandeelhouder en bestuurder van ClickPayroll B.V. (hierna: ClickPayroll) en [naam1] B.V. (hierna: [naam1] ).
3.3
CGH is ook aandeelhouder van ClickConcepts B.V. Vanaf de oprichting op 26 februari 2016 was CGH tot 4 november 2019 daarvan de bestuurder. Vanaf 31 oktober 2019 tot 12 december 2019 heeft vervolgens de oom van [appellant2] , de heer [naam2] , in het handelsregister ingeschreven gestaan als bestuurder van ClickConcepts B.V. Vanaf 6 december 2019 staat in het handelsregister geregistreerd dat de heer [naam3] de bestuurder is van deze vennootschap.
3.4
[appellant2] is tandarts en voerde ten tijde van het faillissement drie tandartspraktijken, in Deventer, Heino en Lemelerveld. Deze praktijken werden gevoerd vanuit drie dochter-vennootschappen van ClickPayroll (hierna te noemen: de oude tandartsvennootschappen). ClickPayroll had tot 18 maart 2020 de statutaire naam SmileClinics B.V.
3.5
De failliet richtte zich aanvankelijk op het ontwerpen en onderhouden van websites en heeft zich vanaf eind 2017 gericht op het voeren van een winkel in keukens en sanitair. Zij was gevestigd in Zwolle aan de Marsweg 31 en handelde tevens onder de naam “KeukenSpecialist Zwolle”.
3.6
[naam1] drijft een onderneming gericht op de verkoop van keukens en sanitair en handelt tevens onder de naam “KeukenSaniDeal.nl” en was gevestigd in Hengelo. Per 18 maart 2020 is de statutaire naam gewijzigd in ClickRetail Group B.V.
3.7
In een vonnis van 14 januari 2020 is ClickConcepts B.V. (hierna: de failliet) in staat van faillissement verklaard (hierna: het faillissement) en is de curator aangesteld.
3.8
De failliet heeft ten aanzien van de boekjaren 2016, 2017 en 2018 niet (tijdig) voldaan aan de op haar rustende publicatieplicht.
3.9
[appellant2] was ten tijde van het faillissement gehuwd met [naam4 ] (hierna: [naam4 ] ). Op 30 maart 2020 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken.
3.1
Op 17 januari 2020 is [naam4 ] Management Holding (hierna: [naam4 ] Holding) opgericht. [naam4 ] is daarvan de aandeelhouder. Per 30 november 2021 is [naam4 ] de bestuurder van [naam4 ] Holding. Daarvóór, vanaf de oprichting, was een zus van [naam4 ] de bestuurder.
3.11
Op 17 januari 2020 zijn ook Tandartspraktijk Deventer B.V., Tandartspraktijk Heino B.V. en Tandartspraktijk Lemelerveld B.V. (hierna te noemen: de nieuwe tandartsvennoot-schappen) opgericht. [naam4 ] Holding is de bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschappen.
3.12
Met overeenkomsten van 20 januari 2020 hebben de oude tandartsvennootschappen hun patiëntenbestanden verkocht aan de nieuwe tandartsvennootschappen. Daarbij is de koopprijs voor de patiëntenbestanden bepaald op (circa) € 30,- per actieve patiënt.
3.13
De tandartspraktijken zijn vervolgens vanuit de nieuwe tandartsvennootschappen gevoerd, met [appellant2] als tandarts.
3.14
Op 18 maart 2020 zijn de namen van de oude tandartsvennootschappen gewijzigd in SalePayroll B.V., MediPayroll B.V. en CarePayroll B.V. Ook is de zetel van die vennootschappen verplaatst naar Amsterdam, met een postadres als vestigingsadres.
3.15
Na het faillissement heeft de curator bij de failliet alleen verkoopadministratie (opdrachtbevestigingen en verkoopfacturen) aangetroffen. Op herhaalde vraag naar de volledige administratie heeft [appellant2] eind januari 2020 digitaal inkoopfacturen en salarisspecificaties van de maanden januari tot en met oktober 2019 aangeleverd. Omdat aanlevering van verdere administratie uitbleef, is [appellant2] in oktober 2020 op last van de rechter-commissaris een aantal dagen in verzekerde bewaring gesteld. [appellant2] heeft daarop balansen, grootboeken, kolommenbalansen en de winst- en verliesrekeningen over 2017 tot en met 2020 aan de curator ter beschikking gesteld.
3.16
Het grootboek Kas was bijgewerkt tot en met 23 september 2019 en vermeldt een negatief saldo van € 51.875,06. In 2019 is aantal maal kasgeld, in totaal € 22.500, op de bankrekening van de failliet gestort. Die stortingen zijn wel in het grootboek Bank maar niet in het grootboek Kas verwerkt.
3.17
Volgens het grootboek Bank is het saldo van de rekening per datum faillissement € 136.159,04 negatief. Feitelijk bedroeg het saldo op dat moment € 4.368,75 positief.
3.18
Volgens het grootboek Debiteuren had de failliet per datum faillissement € 307.964,99 te vorderen. De curator heeft geen openstaande vorderingen aangetroffen.
3.19
Volgens het grootboek Inventaris had de inventaris van de failliet een waarde van € 71.572,19. De voorraad had volgens het grootboek Voorraden een waarde van € 75.000. Op 14 januari 2020 heeft de curator het door de failliet gehuurde bedrijfspand bezocht en een nagenoeg leeg pand aangetroffen. Op 15 januari 2020 heeft de curator (met machtiging van de rechter-commissaris) het pand opnieuw bezocht en aldaar onder meer [appellant2] en zijn boekhouder aangetroffen. Op dat moment werden nieuwe showroomkeukens en badkamer-opstellingen gemonteerd die naar zeggen van [appellant2] eigendom zouden zijn van 123 Woning Totaal B.V., waarvan [naam5] , een broer van [appellant2] , enig aandeelhouder en bestuurder is.
3.2
Na een ontvangen tip van een getuige dat op de ochtend van 15 januari 2020 goederen uit het pand van de failliet zijn verplaatst naar een ander bedrijfspand in Zwolle heeft de curator (na machtiging door de rechter-commissaris en in het bijzijn van onder een meer een deurwaarder) dat andere pand op 17 januari 2020 bezocht, alwaar [naam6] , een andere broer van [appellant2] , is aangetroffen alsook diverse dozen met keukenapparatuur en -onderdelen, waarvan de meeste dozen van een label waren voorzien met de (handels)naam van de failliet. In opdracht van de curator zijn de aangetroffen goederen meegenomen.
3.21
De failliet heeft in de periode van 26 september 2019 tot en met 30 november 2019 via bankoverboekingen € 34.100 overgemaakt aan CGH. Op 25 december 2019 heeft de failliet € 4.000 aan CGH overgemaakt en op 7 januari 2020 € 15.000. De curator de vernietiging van voornoemde betalingen in geroepen. Over die twee laatste betalingen heeft de curator in 2020 een procedure tegen CGH aangespannen. In een vonnis van 12 januari 2021 is het beroep van de curator op vernietiging van die laatste twee betalingen wegens paulianeus handelen gehonoreerd en is CGH veroordeeld tot (terug)betaling van € 19.000, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. CGH heeft daartegen geen hoger beroep ingesteld en aan de veroordeling voldaan.
3.22
In oktober 2019 heeft de failliet keukens geleverd aan de tandartspraktijk in Heino (MediPayroll) zonder dat de curator daarvoor een betaling in de administratie van de failliet kon terugvinden. Op vordering van de curator heeft CGH daarop € 7.249,94 aan de boedel betaald.
3.23
Per brief van 11 februari 2021 aan CGH c.s. heeft de curator hen aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. De curator heeft zich daarvoor beroepen op a) het niet (tijdig) deponeren van de jaarrekeningen van de failliet over de jaren 2016 tot en met 2018, b) het niet voldaan hebben aan de administratieplicht, c) het doen van paulianeuze betalingen in het zicht van het faillissement, d) het laten vallen van de kosten in failliet en de baten in [naam1] , e) het ontdoen van de failliet van nagenoeg alle verhaalsmogelijkheden en f) het overdragen van het bestuur van de failliet aan een katvanger.
3.24
Per e-mailbericht van 20 oktober 2021 aan CGH c.s. en brief van 21 oktober 2021 aan [naam4 ] Holding heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de rechtshandelingen tot overdracht van de tandartspraktijken van de oude tandartsvennootschappen naar de nieuwe tandartsvennootschappen.
3.25
In een faillissementsverslag van 21 maart 2022 staat een voorlopig tekort vermeld van afgerond € 275.000,-.
3.26
De curator heeft in maart 2022 conservatoir (derden)beslag laten leggen ten laste
van [appellant2] , [naam4 ] , Tandartspraktijk Heino en Tandartspraktijk Lemelerveld.
4.Het geschil en de beslissing van de rechtbank
4.1
De curator heeft bij de rechtbank vorderingen ingesteld in verband met de overdracht / het verplaatsen van de tandartspraktijken van de oude praktijkvennootschappen naar de nieuwe praktijkvennootschappen tegen CGH, [appellant2] , ClickPayroll, SalePayroll, MediPayroll, CarePayroll, [naam4 ] , [naam4 ] Holding, Tandartspraktijk Deventer, Tandartspraktijk Heino en Tandartspraktijk Lemelerveld. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
4.2
[naam4 ] , Tandartspraktijk Heino en Tandartspraktijk Lemelerveld hebben in reconventie de opheffing gevorderd van de door de curator ten laste van hen gelegde conservatoir beslagen. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen.
4.3
De curator is niet in hoger beroep gekomen van de afwijzing van de in 4.1 bedoelde vorderingen. Hij is evenmin in hoger beroep gekomen van de in reconventie toegewezen vordering. Een en ander is daarmee in hoger beroep niet (meer) aan de orde.
4.4
De curator heeft, voor zover het CGH en [appellant2] betreft, bij de rechtbank (ook) primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat CGH c.s. als (middellijk) bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat CGH c.s. vanwege die onbehoorlijke taakvervulling hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement en dat CGH c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van het tekort in het faillissement.
Subsidiair heeft de curator vorderingen ingesteld gebaseerd op de faillissementspauliana.
4.5
De rechtbank heeft de primaire vordering van de curator toegewezen, met veroordeling van CGH c.s. in de kosten van de procedure in conventie, die van het beslag daaronder begrepen. De subsidiaire vorderingen van de curator zijn onbesproken gelaten.
4.6
De bedoeling van het hoger beroep van CGH c.s. is dat de tegen hen toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.
5.Het oordeel van het hof
Inleiding
5.1
Het hof zal oordelen dat het hoger beroep van CGH c.s. faalt en zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt. Het hof zal de zaak daarbij per onderwerp behandelen.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
5.2
Omdat [appellant2] in Duitsland woont, heeft deze zaak een internationaal karakter. Op grond van artikel 6 van de Insolventieverordening (EU) nr. 2015/848 heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht voor alle vorderingen die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeien en er nauw verband mee houden, zoals een op een bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde procedure. De Nederlandse rechter is daarmee bevoegd.
5.3
Tegen de impliciete vaststelling van de rechtbank dat op dit geschil Nederlands recht van toepassing is, hebben de partijen geen bezwaar gericht. Partijen hebben ook zelf Nederlandse wetsartikelen ingeroepen. Het hof is met partijen van oordeel dat het Nederlands recht hier van toepassing is en het zal de zaak dan ook naar Nederlands recht beoordelen.
De maatstaf
5.4
Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat als een vennootschap failliet verklaard wordt, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder, zoals in dit geval CGH als de persoonlijke holding van [appellant2] , rust op grond van artikel 2:11 BW ook op de bestuurders van deze persoonlijke holding, in dit geval op [appellant2] .
5.5
Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (de administratieplicht) of 2:394 BW (de deponeringsplicht), het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het niet voldoen aan deze verplichtingen wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. De rechtbank heeft vastgesteld dat ten aanzien van de failliet zowel de administratieplicht als de publicatieplicht zijn geschonden.
Omvang van het hoger beroep
5.6
CGH c.s. zijn niet opgekomen tegen de vaststelling dat, als het gaat om de jaarrekeningen 2016, 2017 en 2018, de deponeringsplicht is geschonden en dat daarmee sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Hun grieven keren zich tegen (1) de vaststelling van de schending van de administratieplicht, (2) het verwerpen van een andere oorzaken van het faillissement, (3) de overweging dat de door CGH c.s. gestelde verliezen niet te controleren zijn vanwege de gebrekkige administratie en (4) het niet aanvaarden van het beroep op matiging van het bedrag waarvoor CGH c.s. aansprakelijk worden gehouden. De bezwaren (grieven) zullen daarbij thematisch worden behandeld.
Administratieplicht
5.7
Artikel 2:10 lid 1 BW bepaalt dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende zijn werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Bedoelde eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. [2]
5.8
Volgens CGH c.s. heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat CGH haar administratieplicht heeft geschonden, volgens hen voldeed de boekhouding aan de wettelijke vereisten. De gestelde gebreken zijn niet voldoende om een schending aan te nemen. Aangaande de grootboeken ‘Kas’, ‘Bank’ en ‘Debiteuren’ geldt juist dat de feitelijke toestand beter was dan op papier. Tussen het einde van het boekjaar en het faillissement zaten maar acht werkdagen waardoor de boekhouder niet tot een jaarafsluiting en correctieboekingen heeft kunnen komen. De aanwezige boekhouding geeft voldoende aanknopingspunten om de (externe) factoren te herleiden die van invloed zijn geweest op de financiële positie van failliet, aldus CGH c.s.
5.9
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de administratieplicht is geschonden. De kern van de administratieplicht is dat uit de administratie snel inzage kan worden verkregen in de rechten en verplichtingen van de vennootschap. Bij failliet was daarvan geen sprake. Zo zou de kas volgens het grootboek op het moment van het faillissement een negatieve stand hebben, wat feitelijk onmogelijk is, terwijl uit de in het grootbank ‘Bank’ vermelde stortingen volgt dat het kassaldo in het grootboek ‘Kas’ nog negatiever zou moeten zijn (zie 3.15). Ook het feitelijke banksaldo stemde niet overeen met de situatie volgens het grootboek ‘Bank’ (zie 3.16). Volgens het grootboek ‘Debiteuren’ had de vennootschap nog ruim € 300.000 te vorderen (zie 3.17). Onbetwist is gebleven dat de curator feitelijk geen openstaande vorderingen van de failliet op derden heeft aangetroffen. Met een en ander is al voldoende aannemelijk dat de geldstroom aangaande de failliet niet te verifiëren is, als gevolg waarvan het mogelijk is, zoals de curator uiteenzet, dat geadministreerde verplichtingen en vorderingen feitelijk niet bestaan en/of dat debiteuren door een ander zijn geïncasseerd. Verder geldt dat de grootboeken ‘Inventarissen’ en ‘Voorraad’ in 2019 niet zijn gemuteerd, terwijl vaststaat dat in de laatste maanden van 2019 een groot aantal showroomkeukens via online-veilingen zijn verkocht. Verder staat vast dat (in ieder geval) in vijf gevallen in 2019 de inkopen voor de door [naam1] verkochte keukens ten laste zijn gebracht van failliet en dat daarnaast in december 2019 en januari 2020 showroomkeukens voor [naam1] door failliet zijn besteld en betaald. Dat dit zou komen door slordigheid of vergissingen van het personeel van failliet en/of [naam1] , zoals CGH c.s. verder niet onderbouwd stellen, maakt dat niet anders. Buiten discussie is verder dat failliet in oktober 2019 keukens heeft geleverd aan een andere dochtervennootschap van CHG waarvan de betaling niet in de administratie van failliet kon worden teruggevonden. Wat betreft de in februari 2019 door de keukenleverancier opgeëiste uitgestelde betaling van € 100.000,- voor de begin 2018 aan de failliet geleverde showroomkeukens, waarop CGH c.s. ook als belangrijke oorzaak voor het faillissement wijzen, geldt dat daarover is gesteld dat die invordering tot de het gestelde verlies over 2019 van ruim € 168.000,- zou hebben geleid. Die stelling is onnavolgbaar omdat de aan die invordering ten grondslag liggende inkoop al in 2018 heeft plaatsgevonden, zodat die inkoop financieel al in 2018 verantwoord had moeten zijn in de boekhouding. Kortom, de administratie is onbetrouwbaar, onvolledig en onvoldoende en uit de administratie kunnen niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap worden gekend. [3]
Geen onbelangrijk verzuim
5.1
CGH c.s. hebben niet expliciet gesteld dat in dit geval schending van de deponeringsplicht en/of van de administratieplicht een onbelangrijk verzuim zou zijn als bedoeld in de laatste zin van lid 2 van artikel 2:248 BW. Voor zover CGH c.s. met hun betoog in de toelichting op de grieven 1 en 3 dat de door de curator geconstateerde afwijkingen in de boekhouding ondergeschikt zijn en dat die onjuistheden niet leiden tot wezenlijk andere winst- en verliescijfers, menen dat daarmee sprake is van een onbelangrijk verzuim, passeert het hof dat betoog. De onjuistheden in vooral de grootboeken ‘Bank’, ‘Kas’ en ‘Debiteuren’ zijn, afgezet tegen de gestelde omzet, in aard en omvang zodanig groot dat daarmee niet het inzicht in de juiste vermogenstoestand van failliet werd gegeven, zoals artikel 2:10 BW wel eist. Dat de onjuistheden alleen maar veroorzaakt zijn omdat door het faillissement niet tijdig tot een jaarafsluiting en daarmee verband houdende correctieboekingen is gekomen, zoals CGH c.s. stellen, is van iedere onderbouwing verstoken gebleven en laat zich door diezelfde aard en omvang ook niet verklaren. Daarmee is geen sprake van een aanvaardbare verklaring voor de schending van de administratieplicht; nog daargelaten dat het betoog van CGH c.s. de vastgestelde schending van de publicatieplicht niet raakt.
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling
5.11
Met de schending van de deponeringsplicht en ook de administratieplicht, die beide geen onbelangrijk verzuim zijn, staat vast dat het bestuur van de failliet zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. CGH c.s. kunnen dit vermoeden ontzenuwen, waarop hun tweede en derde grieven zien.
Andere feiten en omstandigheden als oorzaak van het faillissement
5.12
Voor het ontzenuwen van het vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat weliswaar een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest maar dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert, en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld, voldoende zijn voor ontzenuwing van het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden. [4]
5.13
CGH c.s. hebben als andere belangrijke oorzaken genoemd: te hoge kosten en aanzienlijke aanloopverliezen, gecombineerd met het opeisen door de keukenleverancier van de uitgestelde betaling van € 100.000,- en het daarna gevolgde staken van de leveringen. De op de wel verkochte keukens behaalde marge was niet voldoende om de kosten van de vennootschap te dragen, ondanks dat CGH c.s. meerdere keren substantiële bedragen hebben gestort om de zaak overeind te houden, aldus CGH c.s.
5.14
Wat betreft het door CGH c.s. gestelde argument van andere belangrijke oorzaken voor het faillissement geldt dat zij zich daarvoor in essentie baseren op een rekenkundige uiteenzetting van de cijfers van failliet die door de vastgestelde, onverklaard gebleven afwijkingen als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt. Daarbij komt dat de door hen gestelde omvang van de maandelijkse bedrijfskosten [5] bestaan uit dertien posten waarvan er twaalf worden aangeduid met ‘plusminus’. Op de door de curator gemotiveerde betwisting van de juistheid van die kosten zijn CGH c.s. niet inhoudelijk ingegaan. Ook het door CGH c.s. in dat verband gestelde aantal verkochte keukens is met een gespecificeerde opsomming van klanten waaraan een keuken is verkocht en geleverd gemotiveerd en concreet onderbouwd door de curator betwist en daarmee ook de door CGH c.s. gestelde te lage marge. Dat de failliet in de loop van 2019 te maken kreeg met een leveringsstop voor keukens verhoudt zich niet met de door CGH c.s. onweersproken omstandigheid dat in de boekhouding van failliet facturen zijn aangetroffen van inkoop in oktober en november 2019 bij andere leveranciers van keukens en werkbladen. Bij dit alles speelt verder dat onbestreden is dat in de maanden voorafgaand aan het faillissement een groot aantal showroomkeukens via online-veilingen is verkocht zonder dat dat in de administratie, m.n. in de grootboeken ‘Voorraad’ en ‘Inventaris’, is terug te vinden. Onbetwist is verder dat in oktober 2019 keukens zijn geleverd aan een andere dochtervennootschap van CGH waarvoor in eerste instantie geen betaling aan failliet is gevolgd (zie 3.21), dat onherroepelijk vaststaat dat in november en december 2019 sprake is geweest van paulianeuze betalingen aan CGH (zie 3.20) en dat in januari 2020 is getracht een deel van voorraad en inventaris buiten het zicht van de curator te houden (zie 3.18 en 3.19), waar [appellant2] , gezien zijn op 27 januari 2020 aan de curator gegeven antwoorden [6] , mee bekend was dan wel redelijkerwijs mee bekend had moeten zijn.
Daarnaast geldt dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat CGH c.s. niets deden met de door de boekhouder van failliet opgestelde cijfers/overzichten. De financiële kengetallen van failliet waren daarmee kennelijk niet van belang voor CGH c.s. voor hoe failliet bestuurd moest worden – dit terwijl failliet naar zeggen van CGH c.s. vanaf februari 2019 onder druk kwam te staan doordat haar keukenleverancier haar vordering opeiste en een leveringsstop aankondigde. Dat is geen handelwijze van een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden.
Met een en ander is onvoldoende aannemelijk dat de onderneming door andere belangrijke omstandigheden onvoldoende levensvatbaar was. Gelet hierop is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat andere omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [7]
Aansprakelijkheid van [appellant2] als indirect bestuurder
5.15
Het hof stelt vast dat de schendingen van de administratieplicht en de schendingen van de publicatieplicht zich hebben voorgedaan in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Daarmee staat vast dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. Het hof heeft in het voorgaande geoordeeld dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. CGH was tot enkele maanden voor het faillissement bestuurder van de failliet. CGH is daarom tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (zie artikel 2:248 lid 1 BW). Die aansprakelijkheid rust ingevolge artikel 2:11 BW ook op [appellant2] als bestuurder van CGH.
Beroep op matiging
5.16
CGH c.s. voeren aan dat het bedrag waarvoor zij aansprakelijk worden gehouden gematigd moet worden. Zij voeren daartoe aan a) dat CGH c.s. tijdens het bestaan van failliet aanzienlijke bedragen hebben gestort en uitgeleend, b) dat zij geen persoonlijk voordeel hebben gehad van een onbehoorlijke taakvervulling en c) dat er andere oorzaken voor het faillissement zijn, te weten te hoge kosten, te lage omzet, te weinig marge en te weinig terugverdientijd.
5.17
Artikel 2:248 lid 4 BW geeft de rechter de mogelijkheid tot matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid van een bestuurder, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen een collectieve variant (eerste zin) en een individuele variant (tweede zin). De gronden voor matiging in de collectieve variant zijn i) de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, ii) andere oorzaken van het faillissement en iii) de afwikkeling van het faillissement.
5.18
Anders dan CGH c.s. met de door hen gegeven onderbouwing voor een matiging lijken te veronderstellen, zijn genoemde gronden uitputtend en kan niet aan de algemene civiele matigingsregeling van artikel 6:109 BW worden toegekomen. [8] Daarmee kan een matiging niet worden gebaseerd op het door CGH c.s. aangedragen argument a), zodat het hof daaraan voorbijgaat. Verder geldt dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, dat geen onbelangrijk verzuim is. Gelet op de omvang en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling is er geen aanleiding voor matiging. Dat geldt ook als er (veronderstellenderwijs) met CGH c.s. vanuit wordt gegaan dat zij geen persoonlijk voordeel hebben genoten als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling. Daarmee faalt hun argument b). Voor hun argument c) hebben CGH c.s. geen andere onderbouwing gegeven dan die die hiervoor in 5.14 al is gewogen en te licht is bevonden. Met een en ander is het niet aannemelijk geworden dat er andere oorzaken voor het faillissement zijn geweest. Er zijn evenmin aanwijzingen dat de boedel onjuist is/wordt afgewikkeld door de curator. Ook de periode waarin CGH bestuurder was van de failliet, geeft geen aanleiding tot matiging (zie de slotzin van lid 4). Aldus ziet het hof geen aanleiding om over te gaan tot matiging. [9]
Bewijsaanbod & deskundigenonderzoek
5.19
CGH c.s. hebben bewijs aangeboden van hun stellingen voor het geval de door hen overgelegde producties niet afdoende zijn. Voor zover het gaat om het overleggen van stukken, hadden zij dat al eerder kunnen en moeten doen. Voor zover zij bewijs aanbieden door middel van getuigen geldt dat zij niet voldoende duidelijk hebben gemaakt op welk van hun stellingen dit bewijs betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen. Aan het bewijsaanbod gaat het hof dan ook voorbij.
5.2
CGH c.s. hebben het hof ook verzocht om tot benoeming van een financieel deskundige over te gaan om te onderzoeken of a) de administratie gebrekkig is, b) zo ja, in welke mate, c) de onregelmatigheden op (relatief) eenvoudige wijze zijn te corrigeren en d) welke bedragen door CGH c.s. aan failliet zijn overgemaakt. Zoals al is overwogen, is de administratieplicht geschonden, wat geen onbelangrijk verzuim is. Zij hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen weerleggen dat hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tot slot kan de omstandigheid dat zij voor het faillissement (ook) bedragen aan de failliet hebben overgemaakt, ook als het exacte bedrag daarvan vast zou komen te staan, niet tot een andere beslissing leiden. Het hof passeert daarom hun verzoek tot benoeming van een deskundige.
De conclusie
5.21
Het hoger beroep slaagt niet. Omdat CGH c.s. in het ongelijk zullen worden gesteld, hebben zij de proceskosten in hoger beroep te dragen. Het hof zal hen hoofdelijk in de kosten veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. [10]
6.De beslissing
Het hof:
6.1
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 7 juni 2023, voor zover aan hoger beroep onderworpen;
6.2
veroordeelt CGH c.s. hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van de curator:
- € 1.780,- aan griffierecht
- € 8.856,- aan salaris van de advocaat van de curator (2 procespunten × appeltarief VI à € 4.428,-);
6.3
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, A.A.J. Smelt en A.L. Goederee, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 november 2024.