ECLI:NL:RBOVE:2023:2417

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer: C/08/280901 / HA ZA 22-160

Vonnis van 7 juni 2023

in de zaak van

MR. MARTIJN SAMSEN ,in hoedanigheid van curator in het faillissement van
CLICKCONCEPTS B.V.,
te Deventer,

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie, hierna te noemen de curator,

advocaat: mr. M. Loef te Deventer,

tegen

1.CLICKGROUP HOLDING B.V.,te Amsterdam, hierna te noemen [Partij D] ,

2.
[Partij B],
te Emlichheim (Duitsland), hierna te noemen [Partij B] ,

3.
CLICKPAYROLL B.V.,
te Amsterdam, hierna te noemen ClickPayroll,

4.
SALEPAYROLL B.V.,
te Amsterdam, hierna te noemen SalePayroll,

5.
MEDIPAYROLL B.V.,
te Amsterdam, hierna te noemen MediPayroll,

6.
CAREPAYROLL B.V.

te Amsterdam, hierna te noemen CarePayroll,

gedaagde partijen in conventie, hierna gezamenlijk te noemen [Partij B] c.s.,

advocaat: mr. W.A. van Overbeek de Meyer te Deventer,

7.[Partij C] ,

te [woonplaats 1] , hierna te noemen [Partij C] ,

8.
[Partij D] B.V.,

te [woonplaats 2] , hierna te noemen [Partij D] ,

9.
TANDARTSPRAKTIJK DEVENTER B.V.,

te Deventer, hierna te noemen Tandartspraktijk Deventer,

10.
TANDARTSPRAKTIJK HEINO B.V.,

te Heino, hierna te noemen Tandartspraktijk Heino,

11.
TANDARTSPRAKTIJK LEMELERVELD B.V.,

te Lemelerveld, hierna te noemen Tandartspraktijk Lemelerveld,

gedaagde partijen in conventie,

eisende partijen in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen [Partij C] c.s.,

advocaat: mr. N.J. Damstra te Zwolle.

1.1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in incident van 10 augustus 2022;

- het tussenvonnis van 14 september 2022;

- de conclusie van antwoord in reconventie;

- de aktes indienen producties van de curator met producties 51 tot en met 58;

- de akte inbreng productie 21 van [Partij B] c.s.;

- de akte overlegging producties van [Partij C] c.s. met de gecorrigeerde producties 13, 14, 15 en 17 en de aanvullende producties 19 tot en met 21;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 januari 2023 en de daaraan gehechte pleitnota’s;

- de akte eiswijziging van de curator;

- de antwoordakten eiswijziging van [Partij B] c.s. en [Partij C] c.s.

1.2.

Hierna is vonnis bepaald.

2.De zaak in het kort

2.1.

In deze zaak ligt enerzijds de vraag voor of de bestuurders van een failliete vennootschap op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn te houden voor het tekort in het faillissement. Anderzijds ligt de vraag voor of met de overdracht van een drietal tandartspraktijken kort na het faillissement een constructie is opgezet om de verhaalsmogelijkheden van de curator op de (directe) bestuurder van de failliet te verminderen en of met die overdracht daarom onrechtmatig is gehandeld, althans sprake is van paulianeus handelen als bedoeld in artikel 2:248 lid 9 BW.

2.2.

De rechtbank zal hierna tot het oordeel komen dat de bestuurders inderdaad op grond van onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn te houden voor het tekort in het faillissement. De rechtbank volg de curator niet in zijn betoog dat met de overdracht van de tandartspraktijken sprake is geweest van onrechtmatig of paulianeus handelen.

3.De feiten

3.1.

Bij vonnis van 14 januari 2020 is ClickConcepts B.V. (hierna te noemen: de failliet) in staat van faillissement verklaard (hierna te noemen: het faillissement) en is de curator aangesteld.

3.2.

De failliet hield zich aanvankelijk bezig met het ontwerpen en onderhouden van websites en heeft zich vanaf eind 2017 gericht op het voeren van een winkel in keukens en sanitair.

3.3.

[Partij D] is enig aandeelhouder van de failliet. [Partij B] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Partij D] .

3.4.

[Partij D] heeft vanaf de oprichting van de failliet op 26 februari 2016 tot 4 november 2019 bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven gestaan als bestuurder van de failliet. Vanaf 31 oktober 2019 tot 12 december 2019 heeft vervolgens de oom van [Partij B] , de heer [naam 1] , ingeschreven gestaan als bestuurder van de failliet en vanaf 6 december 2019 staat bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat de heer [naam 2] de bestuurder is van de failliet.

3.5.

[Partij B] is tandarts en voerde ten tijde van het faillissement drie tandartspraktijken in Deventer, Heino en Lemelerveld. Deze praktijken werden gevoerd vanuit drie dochtervennootschappen van [Partij D] (hierna te noemen: de oude tandartsvennootschappen).

3.6.

De enig aandeelhouder en bestuurder van de oude tandartsvennootschappen is ClickPayroll, waarvan [Partij D] op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is. Deze vennootschap had tot 18 maart 2020 de statutaire naam SmileClinics B.V.

3.7.

[Partij B] was ten tijde van het faillissement gehuwd met [Partij C] . Op 30 maart 2020 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken.

3.8.

Kort na het faillissement, namelijk op 17 januari 2020, is [Partij D] opgericht.

Daarbij is de zus van [Partij C] benoemd tot bestuurder van die vennootschap. Per 30 november 2021 is [Partij C] de bestuurder van [Partij D] .

3.9.

Op 17 januari 2020 zijn ook Tandartspraktijk Deventer, Tandartspraktijk Heino en Tandartspraktijk Lemelerveld (hierna te noemen: de nieuwe tandartsvennootschappen) opgericht. [Partij D] is de bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschappen.

3.10.

Bij overeenkomsten van 20 januari 2020 hebben de oude tandartsvennootschappen hun patiëntenbestanden verkocht aan de nieuwe tandartsvennootschappen. Daarbij is de koopprijs voor de patiëntenbestanden bepaald op (circa) € 30,00 per actieve patiënt.

3.11.

De tandartspraktijken zijn vervolgens vanuit de nieuwe tandartsvennootschappen gevoerd, met [Partij B] als tandarts.

3.12.

Op 18 maart 2020 is de naam van de oude tandartsvennootschappen gewijzigd in

SalePayroll, MediPayroll en CarePayroll. Ook is de zetel van die vennootschappen verplaatst naar Amsterdam, met een postadres als vestigingsadres.

3.13.

Per e-mail van 20 oktober 2021 aan [Partij B] c.s. en brief van 21 oktober 2021 aan [Partij D] heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de rechtshandelingen tot overdracht van de tandartspraktijken van de oude tandartsvennootschappen naar de nieuwe tandartsvennootschappen.

3.14.

[Partij D] is ook aandeelhouder en bestuurder van [Partij D] B.V. (hierna te noemen: [Partij D] ). Deze vennootschap handelt tevens onder de naam KeukenSaniDeal.nl en was gevestigd in Hengelo.

3.15.

De failliet heeft in de periode van 26 september tot en met 30 november 2019 voor een bedrag van € 34.100,00 via bankoverboekingen betalingen verricht aan [Partij D] .

3.16.

Bij brief van 11 februari 2021 heeft de curator de vernietiging van voornoemde betalingen in geroepen.

3.17.

In een financieel faillissementsverslag van 21 maart 2022 staat een voorlopig tekort vermeld van afgerond € 275.000,00.

3.18.

De curator heeft in maart 2022 conservatoir (derden)beslag laten leggen ten laste van [Partij B] , [Partij C] , Tandartspraktijk Heino en Tandartspraktijk Lemelerveld.

4.Het geschil

in conventie

4.1.

Na wijziging van eis vordert de curator – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid en de faillissementspauliana

primair

I. voor recht te verklaren dat [Partij B] en [Partij D] als (middellijk) bestuurders hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement;

II. voor recht te verklaren dat [Partij B] en [Partij D] vanwege die onbehoorlijke taakvervulling hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement;

III. [Partij B] en [Partij D] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van het tekort in het faillissement;

subsidiair

IV. voor recht te verklaren dat de betalingen van de failliet aan [Partij D] van 26 september, 31 oktober, 20 november, 22 november, 28 november en 30 november 2019 van in totaal € 34.100,00 paulianeuze rechtshandelingen zijn;

V. voor recht te verklaren dat de curator de paulianeuze rechtshandelingen in kwestie buitengerechtelijk heeft vernietigd, dan wel die rechtshandelingen te vernietigen;

VI. [Partij D] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.100,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;

met betrekking tot het verplaatsten van de ondernemingen/tandartspraktijken

primair

VII. voor recht te verklaren dat [Partij B] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens de boedel/de gezamenlijke schuldeisers van de failliet door de tandartspraktijken over te dragen aan de nieuwe tandartsvennootschappen, het financieel leegtrekken van de oude tandartsvennootschappen, het verplaatsen van de zetel van de oude tandartsvennootschappen naar Amsterdam en het wijzigen van het vestigingsadres naar een postadres en dat zij aansprakelijk zijn voor de door de boedel/de gezamenlijke schuldeisers van de failliet daardoor geleden schade;

VIII. voor recht te verklaren dat [Partij C] c.s. in samenspanning met [Partij B] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens de boedel/de gezamenlijke schuldeisers van de failliet, dan wel dat sprake is van groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 BW en dat zij daarmee ook hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de boedel/de gezamenlijke schuldeisers van de failliet daardoor geleden schade;

IX. ClickPayroll, SalePayroll, MediPayroll, CarePayroll en [Partij C] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door de boedel/de gezamenlijke schuldeisers van de failliet geleden schade en die schade te bepalen op het bedrag van de waardevermindering van de aandelen van ClickPayroll ten gevolge van het onder VII en VIII bedoelde onrechtmatig handelen;

subsidiair

X. voor recht te verklaren dat de overdracht van de tandartspraktijken door [Partij B] en [Partij D] als middellijk bestuurders van ClickPayroll, SalePayroll, MediPayroll en CarePayroll paulianeus is en dat de curator deze paulianeuze rechtshandelingen rechtsgeldig heeft vernietigd, dan wel die rechtshandelingen te vernietigen;

XI. voor recht te verklaren dat de paulianeuze rechtshandelingen in kwestie ook onrechtmatig zijn jegens de boedel/de gezamenlijke schuldeisers van de failliet;

XII. ClickPayroll, SalePayroll, MediPayroll en CarePayroll hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door de boedel/de gezamenlijke schuldeisers van de failliet geleden schade en die schade te bepalen op het bedrag van de waardevermindering van de aandelen van ClickPayroll ten gevolge van het paulianeus en onrechtmatig handelen;

XIII. Tandartspraktijk Deventer, Tandartspraktijk Heino en Tandartspraktijk Lemelerveld uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenissen te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan de waarde van tandartspraktijken per januari 2020 aan respectievelijk SalePayroll, MediPayroll en CarePayroll;

zowel met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid en de faillissementspauliana als met betrekking tot het verplaatsten van de ondernemingen/tandartspraktijken

XIV. [Partij B] c.s. en [Partij C] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de beslagkosten daaronder te begrepen, en in de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

[Partij B] c.s. en [Partij C] c.s. voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de curator, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en in het geval van [Partij C] c.s. te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in reconventie

4.4.

[Partij C] c.s. vorderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis alle door de curator ten laste van [Partij C] , Tandartspraktijk Heino en Tandartspraktijk Lemelerveld gelegde beslagen met onmiddellijke ingang opheft en de curator veroordeelt in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.5.

De curator voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van

[Partij C] c.s., dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [Partij C] c.s., met veroordeling van [Partij C] c.s. in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.De beoordeling

in conventie

Bestuurdersaansprakelijkheid

5.1.

In deze zaak ligt ten eerste de vraag voor of [Partij B] en [Partij D] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn te houden voor het tekort in het faillissement.

5.2.

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (de boekhoudplicht) of 2:394 BW (de publicatieplicht) is – zo bepaalt lid 2 van artikel 2:248 BW – sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en geldt het wettelijke vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op grond van vaste jurisprudentie brengt een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW mee dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

5.3.

Artikel 2:10 lid 1 BW schrijft voor dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Aan de eisen van artikel 2:10 BW is voldaan, indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en de posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (HR 11 juni 1993, NJ 1993/713). Voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen, kunnen echter ook andere elementen van belang zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten (HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932).

In artikel 2:394 lid 1 BW is bepaald dat de rechtspersoon verplicht is om de jaarrekening binnen acht dagen na vaststelling daarvan openbaar te maken. Ingevolge het bepaalde in lid 3 van dat artikel moet die openbaarmaking uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar hebben plaatsgehad.

5.4.

Tussen partijen staat vast dat de jaarrekening van de failliet over 2016 pas op 1 maart 2019 is gepubliceerd, zijnde ruim buiten voornoemde termijn. Wat betreft de jaarrekeningen over de jaren 2017 en 2018 erkennen [Partij B] c.s. dat deze in het geheel niet zijn gepubliceerd. [Partij D] heeft ten aanzien van de boekjaren 2016, 2017 en 2018 dus niet voldaan aan de op haar rustende publicatieplicht.

5.5.

De curator heeft naar het oordeel van de rechtbank bovendien voldoende toegelicht en onderbouwd dat de administratie van de failliet niet op orde en onvolledig was. Onder meer heeft de curator voldoende gemotiveerd aangevoerd dat de kasadministratie slechts tot 23 september 2019 was bijgewerkt en bovendien niet juist was. Verder heeft hij verwezen naar door hem overgelegde stukken waaruit volgens hem onder meer blijkt dat het feitelijke (positieve) banksaldo per datum faillissement niet overeenkomt met het in het grootboek bank opgenomen negatieve saldo van ruim € 136.000,00 en dat het debiteurensaldo per datum faillissement volgens het grootboek debiteuren ruim € 300.000,00 bedraagt, terwijl er geen debiteuren zijn aangetroffen. [Partij B] c.s. hebben aangevoerd dat de omstandigheid dat vlak voor het faillissement mutaties niet goed zijn geboekt een veelvoorkomend fenomeen is bij ondernemingen in vergelijkbare situaties. Zonder nadere toelichting en onderbouwing, die ontbreken, ziet de rechtbank echter geen aanleiding om aan te nemen dat de onregelmatigheden in kwestie uitsluitend het gevolg zijn van het feit dat het vanwege het faillissement en het niet kunnen betalen van de boekhouder niet meer tot het afsluiten van het boekjaar en het verwerken van mutaties heeft kunnen komen, zoals [Partij B] c.s. betogen. [Partij B] c.s. hebben verder ook geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat moet worden aangenomen dat wel degelijk sprake was van een redelijk inzicht in de vermogenspositie van de failliet. De rechtbank gaat er dus van uit dat [Partij D] haar verplichtingen uit artikel 2:10 BW evenmin is nagekomen. Dat de fouten in de administratie hooguit zien op een bedrag van € 30.000,00, zoals [Partij B] c.s. ter zitting nog hebben betoogd, kan wat dit betreft niet tot een ander oordeel leiden.

5.6.

Nu [Partij D] niet aan haar boekhoudplicht en publicatieplicht heeft voldaan en gesteld noch gebleken is dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is derhalve aan [Partij B] c.s. om aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

5.7.

[Partij B] c.s. zijn hier naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd. Weliswaar hebben zij zich op het standpunt gesteld dat het faillissement is veroorzaakt door te lage verkoopopbrengsten, te hoge kosten en te lage marges in combinatie met het feit dat de keukenleverancier de koopsom van de showroomkeukens ineens opeiste, maar zij hebben verzuimd dit standpunt – mede ook in het licht van de stellingen van de curator – voldoende te onderbouwen. De curator stelt zich naar het oordeel van de rechtbank ook terecht op het standpunt dat de juistheid van de door [Partij B] c.s. gestelde verliezen vanwege de gebrekkige administratie niet valt te controleren. [Partij B] heeft ter zitting desgevraagd bovendien zelf ook onder meer “de slordigheid” als oorzaak van het faillissement genoemd en ook dat hij als statutair bestuurder achteraf gezien kritischer had moeten zijn ten aanzien van het handelen van de bedrijfsleider. Nu [Partij B] c.s. niet aannemelijk hebben weten te maken dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, hebben zij het bewijsvermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is niet weten te ontzenuwen. Dit leidt ertoe dat de rechtbank ervan uitgaat dat die onbehoorlijke taakvervulling inderdaad een belangrijke oorzaak van het faillissement is en dat [Partij D] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is te houden voor het faillissementstekort.

5.8.

Ook [Partij B] is als bestuurder van [Partij D] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk te houden voor dat tekort. Het feit dat hij vanaf 4 november 2019 niet langer als bestuurder van de failliet stond ingeschreven maakt dit niet anders. De onbehoorlijke taakvervulling heeft zich namelijk mede voorgedaan gedurende de periode dat [Partij B] als middellijk bestuurder van de failliet geregistreerd stond en op grond van artikel 2:248 BW zijn niet alleen de bestuurders die ten tijde van het faillissement als zodanig geregistreerd stonden aansprakelijk te houden, maar ook degenen die bestuurder waren toen het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk verrichtte.

5.9.

De vraag is vervolgens of op grond van lid 4 van artikel 2:248 BW aanleiding bestaat tot matiging van het bedrag waarvoor [Partij B] en [Partij D] aansprakelijk zijn. [Partij B] c.s. voeren ter onderbouwing van hun beroep op matiging aan dat zij en de aan hen gelieerde vennootschappen zelf de grootste schuldeiser van de failliet zijn, aangezien zij voortdurend substantiële bedragen aan werkkapitaal in de failliet hebben gestoken, en dat [Partij B] niet heeft geprobeerd het bedrijf moedwillig om zeep te helpen en evenmin sprake is geweest van persoonlijk gewin bij de onbehoorlijke taakvervulling. Volgens [Partij B] c.s. zijn inmiddels ook reeds een aantal bedragen aan de boedel betaald en is het niet redelijk dat zij voor een hoger bedrag aansprakelijk worden gehouden dan de schade die het gevolg is van het onbehoorlijke bestuur.

5.10.

De rechtbank stelt in dit kader voorop dat de gronden voor matiging limitatief zijn opgesomd in artikel 2:248 lid 4 BW. Op grond van de eerste volzin van deze bepaling kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders collectief aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Hiervoor is reeds overwogen dat het niet aannemelijk is geworden dat er andere belangrijke oorzaken van het faillissement zijn geweest. Omdat er van een onjuiste afwikkeling van het faillissement evenmin sprake is, zou de door [Partij B] c.s. gewenste collectieve matiging hooguit aan de orde kunnen zijn vanwege de (geringe) aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling. De rechtbank acht deze matigingsgrond echter niet aan de orde, gelet op de ernst en de omvang van de door de curator in de administratie van de failliet aangetroffen onregelmatigheden. Vanwege die onregelmatigheden valt ook niet te controleren of [Partij B] c.s. en de aan hen gelieerde vennootschappen zelf ook gedupeerd zijn door het faillissement en of juist is dat geen sprake is geweest van persoonlijk gewin, zoals [Partij B] c.s. hebben gesteld. Overigens heeft de curator onweersproken aangevoerd dat [Partij B] en [Partij D] geen vorderingen bij hem hebben ingediend.
De rechtbank acht voor het verwerpen van het beroep op matiging verder van belang dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur niet beperkt is gebleven tot het niet (tijdig) publiceren van de jaarrekening en het niet nakomen van de administratieplicht. Als onvoldoende weersproken staat namelijk ook vast dat de failliet in de tweede helft van 2019, onder meer in augustus en september 2019, diverse kosten heeft betaald die ten laste van [Partij D] (waarvan [Partij D] eveneens bestuurder was), hadden moeten komen, zonder dat zij daarvoor is gecompenseerd, terwijl de baten in [Partij D] zijn gevallen. Aldus heeft het bestuur niet gehandeld zoals een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gedaan zou hebben, terwijl aangenomen moet worden dat dit handelen de benadeling van crediteuren ten gevolge heeft gehad en dat [Partij B] c.s. dit ook hebben moeten begrijpen. Weliswaar stellen [Partij B] c.s. zich op het standpunt dat zij niet bij deze handelwijze betrokken zijn, maar dit verweer is niet houdbaar, nu de betalingen in kwestie tevens hebben plaatsgehad gedurende de bestuursperiode van [Partij D] . Dat er fouten zijn gemaakt doordat de failliet en [Partij D] met één systeem werkten kan [Partij B] c.s. evenmin baten, nu deze keuze voor risico van [Partij D] dient te komen.

5.11.

De conclusie uit het voorgaande is dat alle primaire vorderingen van de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid toewijsbaar zijn. De subsidiaire vorderingen uit hoofde van de faillissementspauliana behoeven in verband hiermee geen bespreking meer.

Verplaatsen tandartspraktijken

5.12.

De tweede vraag die in deze zaak voorligt, is of [Partij B] c.s. en [Partij C] c.s. met (kort gezegd) de overdracht van de tandartspraktijken van de oude tandartsvennootschappen naar de nieuwe tandartsvennootschappen onrechtmatig jegens de boedel/de gezamenlijke schuldeisers van de failliet hebben gehandeld, althans of sprake is van bestuurderspauliana als bedoeld in artikel 2:248 lid 9 BW.

onrechtmatig handelen

5.13.

De curator voert ter onderbouwing van zijn standpunt dat [Partij B] en [Partij D] als middellijk bestuurders van de oude tandartsvennootschappen onrechtmatig hebben gehandeld aan dat zij met een samenstel van onverplichte rechtshandelingen bestaande uit het overdragen van de tandartspraktijken aan de nieuwe tandartsvennootschappen, het financieel leegtrekken van de oude tandartsvennootschappen, het verplaatsen van de zetel van de oude tandartsvennootschappen naar Amsterdam en het wijzigen van het vestigingsadres naar een postadres een sterfhuisconstructie hebben opgezet met als enig doel de verhaalsmogelijkheden van de curator op [Partij D] zoveel mogelijk te frustreren. Volgens de curator konden [Partij B] en [Partij D] gelet op hun handelen als (middellijk) bestuurders van de failliet namelijk op hun klompen aanvoelen dat zij in verband daarmee gedoe zouden krijgen met de curator en hebben zij er met de overdracht van de praktijken voor gezorgd dat de aandelen van [Partij D] in ClickPayroll, waarop de curator zich ter zake van zijn vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen verhalen, waardeloos zijn geworden en de boedel dus schade lijdt, dit terwijl [Partij B] en [Partij D] zelf geen verhaal bieden. Er is, zo stelt de curator, € 90.000,00 voor de patiëntenbestanden van de oude praktijken in Heino en Lemelerveld betaald en niks voor het patiëntenbestand van de oude praktijk in Deventer, terwijl de waarde van de goed lopende praktijken en dus de waarde van de aandelen van ClickPayroll in de oude tandartsvennootschappen aanmerkelijk hoger was. [Partij B] heeft een deel van de betreffende opbrengst via [Partij D] direct overgeboekt naar een privérekening onder het mom van ‘terugbetaling lening’, maar er was niet echt sprake van het terugbetalen van een lening. [Partij B] is bovendien verloond vanuit de opbrengst van de patiëntenbestanden. [Partij B] heeft namelijk al vanaf februari 2020 werkzaamheden uitgevoerd voor de nieuwe tandartsvennootschappen, maar is pas eind december 2020 voor het eerst vanuit die nieuwe vennootschappen verloond. Tot december 2020 ontving [Partij D] betalingen van de oude tandartsvennootschappen, waarvan [Partij B] vervolgens werd verloond en de werkzaamheden die [Partij B] van februari 2020 tot en met november 2020 voor de nieuwe tandartsvennootschappen heeft verricht zijn niet in rekening gebracht. Het lijkt dus alsof er flink is betaald voor de patiëntenbestanden, maar in werkelijkheid was dit een verkapte vergoeding voor toekomstig uit te voeren werkzaamheden door [Partij B] en de patiëntenbestanden zijn dus feitelijk om niet overgedragen, aldus steeds de curator.

Ten aanzien van [Partij C] c.s. stelt de curator zich op het standpunt dat [Partij B] en [Partij D] in hun onrechtmatige handelen met hen hebben samengespannen, althans dat wat hen betreft sprake is van groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 BW. Volgens de curator hebben [Partij C] c.s. dus ook onrechtmatig gehandeld, althans kunnen de onrechtmatige gedragingen van [Partij B] en [Partij D] ook aan [Partij C] c.s. worden toegerekend.

5.14.

[Partij B] c.s. en [Partij C] c.s. betwisten gemotiveerd dat er een sterfhuisconstructie is opgezet met als enig doel de verhaalsmogelijkheden van de curator op [Partij D] zoveel mogelijk te frustreren. Volgens [Partij B] c.s. en [Partij C] c.s. konden [Partij B] en [Partij D] ook niet aanvoelen dat zij gedoe met de curator zouden krijgen en staat geenszins vast dat zij niet in staat zijn om de vordering van de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid te voldoen.

5.15.

De rechtbank is van oordeel dat het betoog van de curator dat [Partij B] c.s. en [Partij C] c.s. met (kort gezegd) de overdracht van de tandartspraktijken onrechtmatig jegens de boedel/de schuldeisers van de failliet hebben gehandeld, niet kan slagen. [Partij B] c.s. en [Partij C] c.s. hebben namelijk gemotiveerd weersproken dat de tandartspraktijken enkel zijn overgedragen met als doel de verhaalsmogelijkheden van de curator op [Partij D] te frustreren. Zij hebben in dit kader onder meer betoogd dat er wel degelijk een marktconforme prijs voor de praktijken is betaald, nu er een bedrag van € 30,00 per actieve patiënt is voldaan. [Partij B] c.s. hebben daarbij aangevoerd dat de waarde van de patiëntenbestanden wordt gedrukt door het feit dat er een tekort aan tandartsen is en een overschot aan patiënten en erop gewezen dat [Partij B] niet is mee-verkocht, terwijl de persoon van de tandarts een belangrijke factor is voor het bepalen van de waarde en de goodwill van een praktijk. [Partij C] c.s. hebben ter onderbouwing van de door hen gestelde marktconforme prijs een stappenplan overgelegd dat afkomstig is van de website ABN Amro en waarin onder meer het volgende vermeld staat:

Goodwill is het bedrag dat u betaalt voor de marktwaarde van de praktijk. Die is onder meer afhankelijk van vraag en aanbod. In de Randstad en in stedelijke gebieden ligt deze hoger dan bijvoorbeeld in het oosten van het land. Eén manier om de goodwill te berekenen is het aantal ingeschreven patiënten vermenigvuldigen met een prijs per patiënt. 20 tot 50 euro is gangbaar, maar soms loopt dit op tot 70 euro. (…)

[Partij C] c.s. hebben daarnaast facturen overgelegd waaruit blijkt dat er voor de inventarissen van (twee van de drie) tandartspraktijken – die op een later moment zijn overgedragen – ruim € 44.000,00 is betaald en hebben daarbij benadrukt dat [Partij B] de inventarissen in 2016 al tweedehands had gekocht. De curator heeft in het licht van deze gemotiveerde betwisting naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat er een te lage prijs voor de tandartspraktijken is betaald. De enkele stelling dat voor de praktijken 5 tot 7 keer de EBITDA betaald had moeten worden, ter zake waarvan de curator naar de website dentalinfo.nl verwijst, is in dit kader onvoldoende. Van belang daarbij is dat er niet één methode is om een onderneming te waarderen. Mogelijk is om ondernemingen te waarderen door de EBITDA te vermenigvuldigen met een multiplier, zoals de curator heeft betoogd, maar dat geldt ook voor de veelvuldig gebruikte Discounted Cash Flow methode. De curator lijkt ook te miskennen dat de waarde van de aandelen van ClickPayroll in de oude tandartsvennootschappen – en daarmee de waarde van de aandelen van [Partij D] in ClickPayroll – een kwestie is van vraag en aanbod en dat, voor zover al aangenomen moet worden dat die aandelen inderdaad veel meer waard waren dan het bedrag dat er voor de tandartspraktijken is betaald, nog niet wil zeggen dat er een koper was die die hogere prijs ook daadwerkelijk zou willen betalen. De curator heeft dat in ieder geval niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt.

5.16.

[Partij C] c.s. en [Partij B] c.s. hebben bovendien gemotiveerd weersproken dat het voor de patiëntenbestanden betaalde bedrag in werkelijkheid een verkapte vergoeding voor de door [Partij B] uit te voeren werkzaamheden betrof. Zij hebben in dit kader facturen en rekeningafschriften overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat [Partij B] wel degelijk door de nieuwe tandartsvennootschappen is betaald voor de door hem in de periode van februari tot december 2020 verrichte werkzaamheden. De curator heeft ook hier onvoldoende tegenin weten te brengen. Daarmee is niet komen vast te staan dat de praktijken om niet zijn overgedragen.

5.17.

Nu de curator zijn stelling dat er een te lage prijs voor de tandartspraktijken is betaald, althans dat die praktijken feitelijk om niet zijn overgedragen, in het licht van het gemotiveerde verweer van [Partij B] c.s. en [Partij C] c.s. onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd, zal hij niet tot bewijs daarvan worden toegelaten. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat er wel degelijk een reële prijs voor de tandartspraktijken is betaald en dat er van een vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de curator op [Partij D] als gevolg van het door de curator gestelde samenstel van rechtshandelingen dus geen sprake is geweest, laat staan dat aangenomen moet worden dat [Partij B] en [Partij D] dat oogmerk hebben gehad. Overigens heeft de curator ook onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat van dat oogmerk sprake is geweest. Het betoog van de curator dat [Partij B] en [Partij D] onrechtmatig jegens de boedel/de gezamenlijke schuldeisers van de failliet hebben gehandeld strandt reeds hiermee. Dit geldt dientengevolge ook voor de stelling dat [Partij C] c.s. met [Partij B] c.s. hebben samengespannen, althans op grond van artikel 6:166 BW aansprakelijk zijn te houden. De met betrekking tot het verplaatsen van de tandartspraktijken primair ingediende vorderingen van de curator zullen dus worden afgewezen.

bestuurderspauliana

5.18.

De curator beroept zich ten aanzien van de overdracht van de tandartspraktijken subsidiair op lid 9 van artikel 2:248 BW. Op grond van die bepaling kan een curator, indien een bestuurder ingevolge artikel 2:248 BW aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld terzake, de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. De curator heeft ingevolge deze bepaling per e-mail en brief van 20 en 21 oktober 2021 de rechtshandelingen tot overdracht van de tandartspraktijken buitengerechtelijk vernietigd.

5.19.

Deze vernietiging heeft naar het oordeel van de rechtbank echter geen rechtsgevolg. Artikel 2:248 lid 9 BW ziet namelijk, zoals [Partij C] c.s. terecht betogen, op
doorde bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen en heeft dus betrekking op rechtshandelingen van de bestuurder zelf. De overdracht van de tandartspraktijken betreft niet een dergelijke rechtshandeling. De tandartspraktijken zijn immers niet door [Partij B] of [Partij D] maar door de oude tandartsvennootschappen aan de nieuwe tandartsvennootschappen overgedragen. Omdat de curator evenmin een beroep heeft gedaan op vereenzelviging van [Partij B] en [Partij D] met de oude tandartspraktijken, kan zijn beroep op artikel 2:248 lid 9 BW niet slagen.

5.20.

Nu hiervoor reeds is geoordeeld dat de overdracht van de tandartspraktijken niet tot een vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de curator op [Partij D] heeft geleid, is het standpunt van de curator dat sprake is van schuldeisersbenadeling en dus onrechtmatig handelen evenmin houdbaar.

5.21.

Het voorgaande leidt ertoe dat de met betrekking tot het verplaatsen van de tandartspraktijken subsidiair door de curator ingediende vorderingen eveneens zullen worden afgewezen.

proceskosten

5.22.

Omdat [Partij B] c.s. ten aanzien van de kwestie van het kennelijk onbehoorlijk bestuur ongelijk krijgen, zullen zij in de proceskosten van de curator worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden deze proceskosten als volgt vastgesteld:

- kosten van de dagvaarding € 103,33

- griffierecht € 1.973,00 (2.277,00 – 304,00)

- salaris advocaat
€ 5.290,00 +(2,00 punten × € 2.645,00)

Totaal € 7.366,33

5.23.

Omdat de vorderingen van de curator jegens [Partij C] c.s. worden afgewezen, zal de curator in de kosten van [Partij C] c.s. worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden deze proceskosten vastgesteld op:

- griffierecht € 5.737,00

- salaris advocaat
€ 3.760,00 +(2,00 punten × € 1.880,00)

Totaal € 9.497,00

De rechtbank ziet geen aanleiding de curator in de werkelijke proceskosten van [Partij C] c.s. te veroordelen, zoals [Partij C] c.s. hebben verzocht. Een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten is volgens vaste jurisprudentie namelijk alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering of het voeren van verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. In de onderhavige procedure is een dergelijke situatie niet aan de orde.

5.24.

De curator vordert [Partij B] c.s. en [Partij C] c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar voor zover deze [Partij B] c.s. betreft en dus ziet op de ten laste van [Partij B] c.s. gelegde beslagen. De beslagkosten worden vastgesteld op € 890,69 voor kosten deurwaardersexploten (€ 532,12 + 283,91 + 74,66), € 304,00 voor griffierecht, € 2.491,00 voor salaris advocaat en € 1.397,55 aan kosten van Digi Juris, totaal € 5.083,24.

5.25.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

uitvoerbaarverklaring bij voorraad

5.26.

[Partij B] c.s. menen dat de jegens hen uit te spreken veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad zouden moeten worden verklaard. Zij wijzen er in dit kader op dat er sprake is van onvoldoende actief in het faillissement en dat zij bij een eventuele vernietiging van het onderhavige vonnis in hoger beroep slechts een concurrente boedelvordering zullen verkrijgen, dit terwijl de curator als gevolg van de gelegde beslagen reeds over voldoende zekerheid beschikt. Volgens [Partij B] c.s. dient een belangenafweging dan ook in hun voordeel uit te pakken.

5.27.

De curator heeft dit standpunt van [Partij B] c.s. niet weersproken, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat het belang van [Partij B] c.s. bij behoud van de bestaande toestand inderdaad zwaarder weegt dan het belang van de curator bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De in conventie jegens [Partij B] c.s. uit te spreken veroordelingen zullen dus niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

in reconventie

5.28.

[Partij C] c.s. vorderen in reconventie de opheffing van de ten laste van [Partij C] en Tandartspraktijk Heino en Tandartspraktijk Lemelerveld gelegde beslagen. Zij leggen aan die vordering ten grondslag dat de beslagen in kwestie zijn gelegd tot verhaal van een vordering waarvoor geen grondslag bestaat. De curator heeft volstaan met het herhalen van zijn standpunt dat de vordering terecht is ingesteld en het beslag rechtmatig is. Hij heeft geen belangen aangevoerd die ertoe zouden kunnen leiden dat het beslag bij afwijzing van de vordering zou moeten worden gehandhaafd. Gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen is het beslag gelegd zonder dat daarvoor een grondslag bestaat. Dat betekent dat de vordering tot opheffing van de beslagen zal worden toegewezen.

5.29.

De curator is de partij die in reconventie ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [Partij C] c.s. vastgesteld op een bedrag van € 598,00 aan salaris advocaat (2,00 punten ×
€ 598,00 x 0,5)

5.30.

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

verklaart voor recht dat [Partij B] en [Partij D] als (middellijk) bestuurders van ClickConcepts B.V. hun taken kennelijke onbehoorlijk hebben vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is;

6.2.

verklaart voor recht dat [Partij B] en [Partij D] vanwege die onbehoorlijke taakvervulling hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van ClickConcepts B.V.;

6.3.

veroordeelt [Partij B] en [Partij D] hoofdelijk tot betaling van het tekort in het faillissement van ClickConcepts B.V.;

6.4.

veroordeelt [Partij B] c.s. in de proceskosten van de curator, tot dit vonnis vastgesteld op

€ 7.366,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;

6.5.

veroordeelt [Partij B] c.s. in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 5.083,24 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;

6.6.

veroordeelt [Partij B] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de curator begroot op:

- € 173,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [Partij B] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;

6.7.

veroordeelt de curator in de proceskosten van [Partij C] c.s., tot dit vonnis vastgesteld op € 9.497,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;

6.8.

verklaart de in r.o. 6.7 genoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

6.9.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

6.10.

heft met onmiddellijke ingang op alle beslagen die ten laste van [Partij C] , Tandartspraktijk Heino en Tandartspraktijk Lemelerveld zijn gelegd op grond van het door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle op 25 maart 2022 verleende verlof;

6.11.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [Partij C] c.s tot dit vonnis vastgesteld op € 598,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;

6.12.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.13.

wijst het meer of anders gevorderde af.

in conventie en reconventie

6.14.

veroordeelt de curator in de na dit vonnis aan de zijde van [Partij C] c.s. ontstane kosten, die worden begroot op:

- € 246,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met € 82,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;

6.15.

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2023.

Bestuurdersaansprakelijkheid en faillissementspauliana in het kader van onbehoorlijk bestuur

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

1.CLICKGROUP HOLDING B.V.,te Amsterdam, hierna te noemen [Partij D] ,

7.[Partij C] ,

1.1. De procedure

2.De zaak in het kort

3.De feiten

4.Het geschil

5.De beoordeling

6.De beslissing