ECLI:NL:GHARL:2024:4348

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.325.284/01

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 524883

arrest van 2 juli 2024

in de zaak van

[appellante] B.V. in liquidatie,

die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg,

tegen

1.[geïntimeerde1] B.V.,

die is gevestigd in [plaats1 ] ,

2.
[geïntimeerde2],

die woont in [plaats1 ] ,

die ook hoger beroep hebben ingesteld,

en bij de rechtbank optraden als eisers,

hierna samen:
[geïntimeerden], en afzonderlijk:
[geïntimeerde1] BVen
[geïntimeerde2],

advocaat: mr. J.C.F. Kooijmans te Zwolle.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 31 oktober 2023 heeft op 16 mei 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Verder is aan het dossier toegevoegd de brief van mr. Van Schaick van 3 mei 2024 met nadere producties ten behoeve van de mondelinge behandeling (producties 3 t/m 16 in hoger beroep, van de zijde van [appellante] ). Ook is toegevoegd het bericht van mr. Kooijmans van 3 mei 2024 met nadere producties ten behoeve van de mondelinge behandeling (producties 3 t/m 7 in hoger beroep, van de zijde van [geïntimeerden] ). Dit geldt ook voor de – op verzoek van het hof – nagezonden spreekaantekeningen van mr. Kooijmans uit eerste aanleg, welke aantekeningen niet waren overgelegd als onderdeel van het procesdossier. Partijen hebben het hof tot slot gevraagd opnieuw arrest te wijzen. Het hof doet vandaag uitspraak bij vervroeging.

2.De kern van de zaak

2.1.

In deze procedure gaat het om de vraag of [geïntimeerden] dwangsommen hebben verbeurd op basis van de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 18 maart 2020 en 29 mei 2020. Afhankelijk van het antwoord op die vraag gaat het vervolgens ook om de vraag of [geïntimeerden] de eventueel verbeurde dwangsommen inmiddels aan [appellante] hebben voldaan door verrekening.

2.2.

[geïntimeerden] hebben bij de rechtbank gevorderd:

voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] de geboden die de Ondernemingskamer bij de beschikkingen van 18 maart en 29 mei 2020 heeft opgelegd, niet hebben overtreden en dat [geïntimeerden] dus geen dwangsommen hebben verbeurd, althans, indien van overtreding sprake is, voor recht te verklaren welk(e) gebod(en) overtreden is (zijn) en welk bedrag aan dwangsommen is verbeurd;

voor recht te verklaren dat [appellante] door verrekening geen vorderingen (meer) op [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde1] BV heeft ter zake van:

- de door de Ondernemingskamer bij beschikkingen van 18 maart en 29 mei 2020 opgelegde dwangsommen en kostenveroordelingen;

- de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland bij vonnis van 12 november 2020 uitgesproken kostenveroordeling;

- de door de rechtbank Midden-Nederland bij beschikkingen van 18 september 2020 uitgesproken kostenveroordelingen;

3) ( (primair) alle (derden)beslagen die [appellante] op grond van de genoemde uitspraken heeft gelegd, op te heffen;

3) ( (subsidiair) [appellante] te veroordelen tot opheffing en doorhaling van alle door haar gelegde (derden)beslagen en het doen van mededeling daarvan aan [geïntimeerden] , op straffe van verbeurte van een dwangsom;

3) ( [appellante] te verbieden op grond van voornoemde uitspraken verdere executiemaatregelen te treffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

3) ( [appellante] te veroordelen tot onmiddellijke afgifte aan [geïntimeerden] van het volledige informatiememorandum, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

3) ( [appellante] te veroordelen in de proceskosten.

2.3.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerden] vanwege vijftien voorvallen (feiten I t/m XV) in totaal twintig dwangsommen hebben verbeurd. De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 4 januari 2023 voor recht verklaard dat [geïntimeerden] vanwege feiten II, VII, XI en XV in totaal € 150.000,- aan dwangsommen hebben verbeurd. Verder is voor recht verklaard dat vanwege de andere feiten geen dwangsommen zijn verbeurd. Vorderingen 2 en 3 zijn gedeeltelijk toegewezen, en ook vordering 5 is deels toegewezen. De beslissing van de rechtbank is voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De overige vorderingen zijn afgewezen, en de rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.

2.4.

[appellante] wil met het door haar ingestelde hoger beroep bereiken dat de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog volledig worden afgewezen. [geïntimeerden] willen met hun hoger beroep bereiken dat vorderingen 1, 2, 5 en 6 alsnog volledig worden toegewezen.

2.5.

Het hof komt tot het oordeel dat [geïntimeerden] op basis van feiten I t/m XV in totaal tien keer een dwangsom van € 25.000,- hebben verbeurd. Voor het overige komt het hof tot dezelfde slotsom als de rechtbank. Het hof zal ook oordelen dat deze dwangsommen inmiddels door verrekening zijn voldaan. Het hof zal dit oordeel hierna toelichten, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.^[1]

3.De feiten

3.1.

Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende.

3.2.

[appellante] dreef via haar dochtervennootschap Flevosap B.V. een onderneming die zich bezighoudt met de productie en verkoop van fruitsappen. [naam1] B.V. (hierna: [naam1] BV) en [geïntimeerde1] BV houden elk 50% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van [appellante] . [naam1] BV houdt daarnaast cumulatief preferente aandelen in [appellante] . [appellante] houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Flevosap B.V. en Flevofruit B.V., en [appellante] is ook enig bestuurder van die vennootschappen. [naam2] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [naam1] BV. [geïntimeerde2] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde1] BV. [naam2] en [geïntimeerde2] zijn broers.

3.3.

In 2018 is bij [appellante] en de door haar gedreven onderneming een liquiditeitstekort ontstaan. [appellante] Group is in verband daarmee door haar huisbankier ING Bank N.V. (hierna: ING) onder bijzonder beheer geplaatst. Daarnaast is tussen [naam2] en [geïntimeerde2] in toenemende mate onenigheid ontstaan. De broers zijn er niet in geslaagd hun meningsverschillen bij te leggen of overeenstemming te bereiken over een ontvlechting van hun belangen in [appellante] .

3.4.

Bij beschikking van 20 september 2019 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [appellante] over de periode vanaf 1 januari 2018. Daarbij heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding [naam1] BV en [geïntimeerde1] BV geschorst als bestuurders van [appellante] . Kort daarna is [naam3] (hierna: [naam3] ) aangewezen als tijdelijk bestuurder van [appellante] . [naam4] is aangewezen als beheerder van de aandelen in [appellante] .

3.5.

Korte tijd na haar benoeming heeft [naam3] de Ondernemingskamer verzocht om haar te ontheffen van haar functie en een ander aan te wijzen als tijdelijk bestuurder. Bij beschikking van 12 november 2019 is [naam3] vervolgens ontheven van haar taak. De Ondernemingskamer heeft [naam5] (hierna: [naam5] ) aangewezen als tijdelijk bestuurder. In de beschikking is onder meer overwogen dat [naam3] aan haar verzoek tot ontheffing ten grondslag heeft gelegd dat [geïntimeerde2] geen vertrouwen heeft in haar functioneren, dat enige objectieve rechtvaardiging daarvoor ontbreekt en dat [geïntimeerde2] [naam3] heeft bejegend op een wijze die ontoelaatbaar is.

3.6.

In een nadere beschikking van 18 maart 2020 heeft de Ondernemingskamer onder meer overwogen:

“ [geïntimeerde2] c.s. bemoeilijken het werk van de achtereenvolgende OK-bestuurders door een wantrouwende en verwijtende opstelling. Zij werpen problemen op zonder het bieden van oplossingen, zodat discussies over ondergeschikte zaken onnodig veel tijd en aandacht vergen. Dit geldt voor de kwestie van de transportvergunning, de aanspraak van [naam6] op het merk Meestersap, de afgifte van taxatierapporten en de ondertekening en retournering van de NDA.

[geïntimeerde2] c.s. onderhouden eigenmachtig contacten met partijen die mogelijk in een overname zijn geïnteresseerd, terwijl de Ondernemingskamer uitdrukkelijk heeft bepaald dat de OK-bestuurder bij uitsluiting de regie voert over verkoop van de onderneming. Volgens [geïntimeerde2] staat het hem en [naam6] vrij om gespreken te voeren met partijen die zijn geïnteresseerd in een overname van de onderneming, terwijl dit evident in strijd is met het belang van Food Group dat – zoals ook met partijen is besproken en ten grondslag ligt aan de beschikkingen van de Ondernemingskamer – vergt dat de OK-bestuurder bij uitsluiting de regie voert over het verkooptraject.

[geïntimeerde2] c.s. vallen bij herhaling ING (al dan niet via [naam6] als “adviseur”) lastig met berichten waarvan ING niet gediend is, die kennelijk het vertrouwen van ING in de OK-bestuurder beogen aan te tasten en die de bereidheid van ING om Food Group de tijd te gunnen die nodig is voor verkoop van de onderneming slechts kunnen ondergraven. Het is begrijpelijk dat [naam5] daaraan zwaar heeft getild omdat (a) ING te kennen heeft gegeven van dergelijke berichten verschoond te willen blijven, (b) Food Group voor succesvolle verkoop van de onderneming afhankelijk is van bereidheid van ING om haar vordering niet onmiddellijk op de eisen, (c) [geïntimeerde2] op 8 november 2019 aan de Ondernemingskamer had toegezegd zich daarvan te zullen onthouden, (d) [naam5] hem bij herhaling aan die toezegging heeft herinnerd en (e) de Ondernemingskamer in haar beschikking van 12 november 2019 al had geconstateerd dat [geïntimeerde2] de toenmalige OK-bestuurder had tegengewerkt, onder meer door achter haar rug bij ING te klagen over het beleid van die bestuurder. Illustratief voor de hardnekkigheid van die schadelijke opstelling acht de Ondernemingskamer dat, zoals ter zitting van 4 maart 2020 bleek, [naam6] zich daags voordien opnieuw tot ING had gewend.”

De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 18 maart 2020 vervolgens bij wijze van onmiddellijke voorziening bepaald dat [geïntimeerde1] BV en [geïntimeerde2] , al dan niet handelend via [geïntimeerde1] Holding B.V. en/of [naam6] (hierna: [naam6] ):

zich dienen te onthouden van alle handelingen die de verkoop en overdracht van de onderneming van [appellante] op de wijze die [naam5] en [naam4] in het vennootschappelijk belang van [appellante] achten kunnen frustreren of bemoeilijken;

moeten gehengen en gedogen dat zij zijn uitgesloten van deelname in het verkooptraject;

zich dienen te onthouden van besprekingen met en het verstrekken van informatie aan derden (anders dan hun advocaat) in verband met de verkoop van de onderneming van [appellante] ;

zich dienen te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens [naam5] .

Daarbij is bepaald dat [geïntimeerden] , na betekening van de beschikking, dwangsommen ten gunste van [appellante] verbeuren van € 25.000,- per overtreding, tot maximaal € 1.000.000,-.

3.7.

[naam5] heeft in een brief van 18 mei 2020 aan [geïntimeerden] medegedeeld dat in totaal zestien dwangsommen van elk € 25.000,- zijn verbeurd wegens overtreding van voornoemde geboden, en dat hij namens [appellante] aanspraak maakt op betaling van in totaal € 400.000,-. In de brief wordt per overtreding een toelichting gegeven.

3.8.

De brief van 18 mei 2020 is aan [geïntimeerden] betekend, met de sommatie het bedrag van € 400.000,- binnen twee dagen te voldoen. Op 20 mei en 25 mei 2020 heeft [naam5] namens [appellante] ten laste van [geïntimeerden] beslag doen leggen op onder andere twee industrieterreinen en het woonhuis van [geïntimeerde2] , op bankrekening(en) van [geïntimeerde2] , en op de aandelen die [geïntimeerde1] BV houdt in [appellante] .

3.9.

[naam5] en [appellante] hebben op 19 mei 2020 aan de Ondernemingskamer verzocht om te bepalen, zakelijk weergegeven:

dat het verbod van onderdeel (a) van de beschikking van 18 maart 2020 ook geldt voor het in enige vorm contact hebben, direct of indirect, met enige bij (dochtermaatschappijen van) [appellante] of in het overnameproces betrokken partij, waaronder [naam2] , zolang de overname niet is geëffectueerd, behoudens contact met [naam5] via schriftelijke informatie-uitwisseling;
dat het verbod van onderdeel (d) van de beschikking van 18 maart 2020 zich mede uitstrekt tot het doen van bedreigende of lasterlijke uitlatingen jegens door [naam5] ingeschakelde adviseurs, hulppersonen en bieders in het overnameproces, waaronder [naam2] .

3.10.

In de beschikking van 29 mei 2020 heeft de Ondernemingskamer overwogen:

“3.3. Voor de vraag of aanleiding bestaat tot verduidelijking van het dictum van de Beschikking en versterking van de verboden door lijfsdwang dan wel verhoging van de in de Beschikking opgelegde dwangsommen is van belang vast te stellen of de thans geldende verboden onvoldoende effect sorteren. Dat is klaarblijkelijk het geval indien aannemelijk is dat sedert de Beschikking is gehandeld in strijd met het bepaalde onder a tot en met d in de Beschikking, zodat dwangsommen zijn verbeurd. De Ondernemingskamer zal daarom een aantal handelingen van of namens [geïntimeerde2] c.s. beoordelen. Gelet op de aard van de verzoeken bestaat er thans geen aanleiding om ten aanzien van alle door [naam5] als een overtreding aangemerkte handelingen te beoordelen of daardoor dwangsommen zijn verbeurd. (…)”

De Ondernemingskamer heeft vervolgens overwogen dat meerdere dwangsommen verbeurd zijn vanwege de e-mail van 12 april 2020 van [geïntimeerde2] aan [naam2] , het whatsappbericht van 2 mei 2020 van [naam6] aan [naam11] (Flynth), de e-mail van 4 mei 2020 van [naam6] aan [naam5] , de e-mail van 9 mei 2020 van [geïntimeerde2] aan [naam5] en drie ingediende tuchtklachten. De Ondernemingskamer heeft verder bij wijze van onmiddellijke voorziening, in aanvulling op de bij beschikking van 18 maart 2020 aan [geïntimeerde1] BV en [geïntimeerde2] (al dan niet handelend via [geïntimeerde1] Holding B.V. en/of [naam6] ) opgelegde geboden, bepaald:

“a. dat [geïntimeerde1] B.V. en [geïntimeerde1] , al dan niet handelend via [geïntimeerde1] Holding en/of [naam6] zich dienen te onthouden van ieder contact direct of indirect, met enige bij (dochtermaatschappijen van) [appellante] B.V. of in het overnameproces betrokken partij, waaronder [naam1] , zolang de overname niet is geëffectueerd, behoudens contact met [naam5] via schriftelijke informatie-uitwisseling;

b. dat [geïntimeerde1] B.V. en [geïntimeerde1] , al dan niet handelend via [geïntimeerde1] Holding en/of [naam6] zich dienen te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens door [naam5] ingeschakelde adviseurs en hulppersonen alsmede jegens bieders in het overnameproces, onder wie [naam1] en aan hem gelieerde vennootschappen;

c. dat zij, na betekening van deze beschikking, dwangsommen ten gunste van [appellante] B.V. verbeuren van € 25.000 per overtreding van de onder a. en b. genoemde geboden en tot een maximum van € 1.000.000 voor de dwangsommen die worden verbeurd wegens overtreding van de in de beschikking van 18 maart 2020 opgelegde geboden en de in deze beschikking onder a. en b. genoemde geboden;

d. dat het [geïntimeerde1] B.V. en [geïntimeerde1] , al dan niet handelend via [geïntimeerde1] Holding B.V. en/of [naam6] , verboden is asbestplaten, chemicaliën of andere zaken die in het bezit zijn van [geïntimeerde1] B.V. en [geïntimeerde1] over te brengen naar het terrein van [appellante] B.V. en daar achter te laten, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming door [naam5] en bepaalt dat zij, na betekening van deze beschikking, een dwangsom ten gunste van [appellante] B.V. verbeuren van € 250.000 bij overtreding van dit bevel.”

3.11.

Op 13 juni 2020 heeft [appellante] opnieuw executoriaal beslag gelegd op twee industrieterreinen en het woonhuis van [geïntimeerde2] . Dit beslag is onder meer gelegd vanwege dwangsommen van in totaal € 400.000,- die volgens [appellante] verbeurd zijn.

3.12.

[appellante] heeft op 15 juni 2020 executoriaal beslag doen leggen op de aandelen die [geïntimeerde2] houdt in [geïntimeerde1] Holding B.V. en in [geïntimeerde1] BV. [appellante] heeft op 31 augustus 2020 executoriaal beslag doen leggen onder de Staat der Nederlanden ten laste van [geïntimeerde1] BV.

3.13.

Op 3 juli 2020 heeft [appellante] haar activa voor € 3.100.000,- verkocht aan een door [naam2] opgerichte vennootschap.

3.14.

Bij beschikking van 18 september 2020 heeft de rechtbank Midden-Nederland aan [appellante] verlof verleend om over te gaan tot verkoop en overdracht van de aandelen van [geïntimeerde2] in [geïntimeerde1] BV. Daarbij heeft de rechtbank [geïntimeerde2] veroordeeld in de proceskosten van [appellante] , welke kosten begroot zijn op € 2.285,-. [geïntimeerde2] is in hoger beroep gekomen van de beschikking.

3.15.

Bij vonnis van 12 november 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van [geïntimeerden] en [geïntimeerde1] Holding B.V., die strekten tot (onder meer) het opheffen van de door [appellante] gelegde beslagen en het aan [appellante] opleggen van een verbod tot leggen van nieuwe beslagen, afgewezen en [geïntimeerden] en [geïntimeerde1] Holding B.V. veroordeeld in de proceskosten van [appellante] , welke proceskosten zijn begroot op € 1.636,-. [geïntimeerden] en [geïntimeerde1] Holding B.V. zijn in hoger beroep gekomen van dat vonnis.

3.16.

Bij brief van 22 augustus 2021 heeft [naam5] [geïntimeerden] het tweemaal verbeuren van een dwangsom van € 25.000,- aangezegd vanwege:

een e-mail die [geïntimeerde2] stuurde naar de website van ‘bistrotantepietje’ met het verzoek om contact, telefonisch of per e-mail, in verband met de zoektocht van [geïntimeerden] naar ‘lotgenoten’ voor een collectieve tuchtklacht tegen [naam5] ; en
een contact dat [geïntimeerde2] via Instagram heeft gelegd met [naam7] met de mededeling dat mocht haar vader iets kunnen vertellen over [naam5] , hij dat graag zou horen in verband met een collectieve tuchtklacht tegen [naam5] .

[naam5] schrijft in de brief ook dat hij ter voorkoming van verdere escalatie, niet voornemens is om deze dwangsommen te incasseren, op voorwaarde dat [geïntimeerden] zich verder aan het gebod van de Ondernemingskamer zullen houden.

3.17.

Op 19 januari 2022 heeft [naam8] bij de Ondernemingskamer het verslag ingediend van het onderzoek inzake [appellante] . Dit is het verslag van het onderzoek dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 20 september 2019 had bevolen.

3.18.

Bij brief van 16 februari 2022 heeft [naam5] [geïntimeerden] het tweemaal verbeuren van een dwangsom van € 25.000,- aangezegd vanwege:

een brief die [geïntimeerden] op 24 september 2021 stuurden naar de afdeling fraude van de Kamer van Koophandel, waarin melding wordt gemaakt van misstanden in verband met de deponering van de jaarrekening 2019 van [appellante] door [naam5] ;
de aangifte die [geïntimeerden] op 2 november 2021 deden bij de politie, van valsheid in geschrifte door [naam5] bij de ondertekening van de jaarrekening 2019 van [appellante] .

In die brief heeft [naam5] ook aangezegd dat hij de dwangsommen die waren aangezegd in de brief van 22 augustus 2021 zal incasseren omdat [geïntimeerden] zich niet gehouden hebben aan de voorwaarde om zich te houden aan het gebod van de Ondernemingskamer.

3.19.

In haar beschikking van 16 november 2022 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat uit het onderzoeksverslag van [naam8] blijkt van wanbeleid van [appellante] in de periode van 1 januari 2018 tot 20 september 2019, en dat [geïntimeerden] voor dit wanbeleid verantwoordelijk zijn. De beschikking houdt verder onder meer in dat [geïntimeerde1] BV ontslagen wordt als bestuurder van [appellante] , dat [appellante] ontbonden wordt, en dat [naam5] benoemd wordt tot vereffenaar van [appellante] .

4.Het oordeel van het hof

Inleiding

4.1.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep drie bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd. [geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep acht grieven tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd. Het hof zal hierna de grieven thematisch behandelen.

Beroep op gezag van gewijsde

4.2.

[appellante] beroept zich op het gezag van gewijsde van de beschikking van 29 mei 2020 van de Ondernemingskamer. Volgens [appellante] hebben de bindende eindbeslissingen die het dictum van die beschikking dragen, in deze procedure gezag van gewijsde. [appellante] betoogt in dat verband onder meer dat de Ondernemingskamer in de beschikking van 29 mei 2020, haar eerdere beschikking van 18 maart 2020 met gezag van gewijsde heeft uitgelegd. Ook is er, aldus [appellante] , in de beschikking van 29 mei 2020 al met gezag van gewijsde geoordeeld over de vraag of [geïntimeerden] dwangsommen zijn verschuldigd.

4.3.

Het beroep op gezag van gezag van gewijsde is tevergeefs. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 29 mei 2020 een onmiddellijke voorziening getroffen in de enquêteprocedure, dit op de voet van artikel 2:349a BW. De beslissingen in een dergelijke procedure hebben – evenals bijvoorbeeld die in een kort geding – naar haar aard geen gezag van gewijsde. Uit de beschikking van 29 mei 2020 blijkt ook dat de Ondernemingskamer oordeelde als dwangsomrechter. De Ondernemingskamer heeft, in het kader van de beantwoording van de vraag of er aanleiding was voor oplegging van ‘aanvullende’ verboden met dwangsommen, beoordeeld of de dwangsomveroordeling van 18 maart 2020 voldeed. Het is in het kader van dat laatste dat de Ondernemingskamer beoordeeld heeft of [geïntimeerden] de opgelegde verboden geschonden hadden (zie rov. 3.3 van de beschikking van 29 mei 2020; vgl. hierboven onder 3.10). De beschikking van 29 mei 2020 kan dan ook niet zo begrepen worden dat daarin een definitief oordeel wordt gegeven over de vraag of er op basis van de beschikking van 18 maart 2020 dwangsommen zijn verbeurd en dat dit oordeel aan de beslissing in het dictum ten grondslag is gelegd. Een dergelijke uitleg zou ook niet stroken met de vaste rechtspraak op dit punt.^[2]Ten overvloede merkt het hof daarbij nog op dat uit de beschikking van 29 mei 2020 (rov. 1.8 van de beschikking) kan worden afgeleid dat de Ondernemingskamer het verzoek of tegenverzoek van [geïntimeerden] om “
het verzoek van [naam5] c.s. af te wijzen met de vaststelling dat er geen dwangsommen zijn verbeurd” – anders dan [appellante] meent – kennelijk ook niet als een zelfstandig tegenverzoek heeft opgevat.^[3]

Bespreking van ‘feiten I t/m XV’

4.4.

Het hof zal hierna de feiten I t/m XV bespreken, dit voor zover dit nodig is vanwege de aangevoerde bezwaren tegen het oordeel van de rechtbank. Daarbij zal ook, voor zover nodig, worden ingegaan op de vraag of en zo ja in hoeverre het handelen van [naam6] kan worden toegerekend aan [geïntimeerden]

4.5.

Het hof stelt daarbij voorop dat de rechter in deze procedure als executierechter dient te beoordelen of er dwangsommen verbeurd zijn vanwege schending van de verboden die de Ondernemingskamer in haar beschikkingen van 18 maart en 29 mei 2020 heeft opgelegd (zie hierboven, onder 3.6 respectievelijk 3.10). In deze zaak moeten daarom de feiten die [appellante] ten grondslag legt aan haar stelling dat er dwangsommen zijn verbeurd, getoetst worden aan de inhoud van de veroordeling zoals die door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient het dictum van de beschikking uitgelegd te worden met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid. Bij het geven van deze uitleg moet het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Verder merkt het hof op dat het in een executiegeschil waarbij het gaat om de vraag of dwangsommen zijn verbeurd omdat een in algemene termen vervat verbod (of gebod) niet is nageleefd, een restrictieve interpretatieregel geldt. Die regel houdt in dat een redelijke uitlegging van een in algemene termen vervat verbod meebrengt dat de draagwijdte daarvan beperkt is te achten tot handelingen waarvan niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken als door de rechter verboden opleveren.^[4]Het hof neemt deze maatstaven bij de verdere beoordeling mede tot uitgangspunt. De stelplicht en bewijslast dat dwangsommen zijn verbeurd, rusten in dit kader op de executant, in dit geval dus op [appellante] .^[5]

4.6.

Het hof stelt verder voorop dat de Ondernemingskamer in de beschikking van 18 maart 2020 aan [geïntimeerden] vier afzonderlijke – met sub a t/m sub d aangeduide – verboden heeft opgelegd, waarbij bepaald is dat er dwangsommen van € 25.000,- worden verbeurd ‘per overtreding van dit bevel’ (zie hierboven, onder 3.6). Naar het oordeel van het hof is daarmee – gezien ook het verschillende karakter van de vier verboden en de te onderscheiden strekking van de geboden – duidelijk dat de veroordeling inhoudt dat [geïntimeerden] bij een gelijktijdige overtreding van meerdere geboden, meerdere keren een dwangsom van € 25.000,- verbeuren. Het betoog van [geïntimeerden] dat er bij gelijktijdige schending van twee of drie verboden slechts sprake zou zijn van één overtreding, is dan ook tevergeefs.

4.7.

Feit I. De vermelding op de LinkedIn-pagina van [naam6] dat zij eigenaresse is van de merknaam “ [naam9] ”.

4.8.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat voor feit I geen dwangsom is verbeurd. [geïntimeerden] hebben erop gewezen dat [naam6] de bedoelde mededeling al in januari 2020 op haar LinkedIn-pagina had geplaatst. Volgens [geïntimeerden] kregen zij en [naam6] pas op 23 maart 2020, dus vijf dagen na de beschikking van 18 maart 2020, iets over de mededeling op de LinkedIn-pagina te horen. De mededeling zou daarop direct door [naam6] van haar LinkedIn-pagina verwijderd zijn. Een en ander is niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd weersproken. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet gezegd worden dat er na de betekening van de beschikking van 18 maart 2020 aan [geïntimeerden] , sprake is geweest van een handeling die de verkoop en overdracht van de onderneming kon frustreren of bemoeilijken (sub a). Daar komt bij dat niet is in te zien waarom de aanwezigheid van de mededeling op de LinkedIn-pagina van [naam6] te beschouwen zou zijn als een gedraging van [geïntimeerden] of waarom die handeling [geïntimeerden] toe- of aan te rekenen zou zijn. De mededeling ziet immers (primair) op de eigen zakelijke belangen van [naam6] .

4.9.

Feit II. Het whatsappbericht van [geïntimeerde2] aan [naam2] van 12 april 2020 met de volgende inhoud:

“Door jou is er zeker al 5 ton van de waarde weggegooid wat ik vooral jou ga aanrekenen. 108.000 belasting bij activadeal, 88.000 Boete rente ING, grond weg gegeven, ver onder waarde, [naam5] V [naam3] en de andere opvreters minstens 2 ton dan de ergste opvreter Flynth/ [naam10] voor zeker 1 ton, etc…Ik kom achter jullie aan en laat het uitzoeken tot de laatste cent. Ik ga er vanuit dat [naam5] & Co 1 juli opgedonderd zijn!! Ik heb het onderzoek laten doorgeven voor 1 juli, het onderzoeksbureau is op de hoogte!”

4.10.

Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat dit bericht een uitlating is die aangemerkt dient te worden als bedreigend of lasterlijk jegens [naam5] (zie onder 3.6 sub d). Dat het whatsappbericht door [geïntimeerde2] verzonden is aan [naam2] en niet aan [naam5] zelf, doet daaraan niet af. [naam5] wordt in het bericht aangeduid als “
opvreter”. Verder schrijft [geïntimeerde2] dat hij achter “
jullie” aankomt en dat hij het laat “
uitzoeken tot de laatste cent”, waarbij [geïntimeerde2] met ”
jullie” kennelijk mede duidt op [naam5] . Deze uitlatingen zijn, ook indien daarbij gelet wordt op de context van deze communicatie tussen de broers [geïntimeerde2 en naam2] , zonder meer als bedreigend en/of lasterlijk jegens [naam5] aan te merken. Dat geldt ook indien met [geïntimeerden] wordt aangenomen dat het doen van onderzoek als zodanig was toegestaan. Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerden] dat het voor [geïntimeerde2] niet duidelijk was dat de opgelegde verboden ook zagen op contacten met zijn broer. Gezien ook de gronden waarop de Ondernemingskamer de verboden heeft opgelegd, kan in redelijkheid niet betwijfeld worden dat het gebod om zich te onthouden
“van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens [naam5] ”,niet alleen ziet op de communicatie met [naam5] zelf maar ook op de communicatie met anderen die bij [appellante] of bij het bestaande conflict betrokken waren of betrokken konden raken. Het waren immers juist ook de lasterlijke uitlatingen over [naam5] tegen derden, waardoor de positie van [naam5] als tijdelijk bestuurder geschaad kon worden.

4.11.

Het whatsappbericht van [geïntimeerde2] van 12 april 2020 kan, om de redenen die de rechtbank heeft vermeld, niet beschouwd worden als een handeling die de verkoop en overdracht van de onderneming van [appellante] kan frustreren of bemoeilijken (zie onder 3.6 sub a). [geïntimeerden] wijzen er bovendien terecht op dat niet voldoende duidelijk was dat het aan [geïntimeerden] opgelegde verbod, in de context van de communicatie tussen de beide broers, zich ook zover zou uitstrekken. Anders dan [appellante] heeft betoogd, zijn [geïntimeerden] dan ook geen tweede dwangsom verschuldigd voor het bericht van 12 april 2020. [geïntimeerden] hebben vanwege feit II dus één keer een dwangsom van € 25.000,- verbeurd.^[6]

4.12.

Feit III. Het whatsappbericht van [naam6] aan [naam2] van 20 april 2020 met de volgende inhoud: “
Had ik je bijna alle vandaag gedane politie aangiftes gestuurd”.

4.13.

Naar het oordeel van het hof kan dit bericht van [naam6] niet beschouwd worden als een handeling van [geïntimeerden] of een handeling die [geïntimeerden] in dit verband kan worden toe- of aangerekend. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen, kenden [naam6] en [naam2] elkaar al enkele jaren, (ook) vanwege het feit dat sprake was (geweest) van een (al dan niet affectieve) relatie tussen [naam6] en [geïntimeerde2] . In het licht daarvan is er naar het oordeel van het hof onvoldoende grond om aan te nemen dat het genoemde bericht toe- of aan te rekenen is aan [geïntimeerden] en niet enkel aan [naam6] in persoon. De bedoelde context blijkt ook uit het whatsappbericht dat [naam6] enkele momenten later aan [naam2] zond. Daarin informeerde [naam6] naar de bruiloft van [naam2] (zie productie 9 bij inleidende dagvaarding). Los van dat alles valt hier verder – gezien onder meer het al langer bestaande conflict tussen de broers [geïntimeerde2 en naam2] – niet in te zien dat het whatsappbericht een uitlating is die de verkoop en overdracht van de onderneming kon frustreren of bemoeilijken (zie onder 3.6 sub a), of waarmee gehandeld zou zijn in strijd met het verbod om te gehengen en te gedogen dat [geïntimeerden] uitgesloten waren van het verkooptraject (zie onder 3.6 sub b).

4.14.

Feit IV. De brief van 9 april 2020 van de toenmalige advocaat van [geïntimeerden] aan [naam5] met de volgende inhoud:

“Voor zover de Garantie- en vrijwaringsovereenkomst zou moeten worden uitgelegd in de klaarblijkelijk door u voorgestane zin dat zonder meer op eerste verzoek zou moeten worden betaald (hetgeen cliënten dus betwisten), hebben cliënten bij het aangaan een onjuiste voorstelling van zaken gehad, die naar hun mening is veroorzaakt doordat u hen onjuist hebt ingelicht c.q. een overeenkomst hebt voorgehouden waaruit taalkundig iets anders voortvloeit (te weten "uitnodigen" om te garanderen en niet op eerste verzoek zonder meer betalen). Cliënten vernietigen hierbij dan ook op grond van art. 6:228 BW partieel de Garantie- en vrijwaringsovereenkomst, voor zover deze in de door u klaarblijkelijk voorgestane zin zou moeten worden uitgelegd.”

4.15.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er wegens dit feit geen dwangsom is verbeurd. [appellante] heeft destijds bij de Ondernemingskamer onder meer verzocht om te bepalen dat
“ [naam5] na verkoop van de onderneming iedere betaling aan [geïntimeerde2] c.s. en [geïntimeerde1] Holding B.V. mag opschorten zolang zij niet de op 13 november 2019 ondertekende vrijwaring en garantie bevestigen”(beschikking van 18 maart 2020, rov. 1.7). [geïntimeerden] wijzen er terecht op dat de Ondernemingskamer in de beschikking van 18 maart 2020 daarop uitdrukkelijk heeft overwogen (in rov. 3.32):
“Een onmiddellijke voorziening die ertoe strekt [geïntimeerde2] c.s. te verbieden een (onjuist) standpunt in te nemen over zijn gebondenheid aan zijn toezeggingen ter zitting en aan de vrijwaring en garantie, gaat te ver.”Het genoemde verzoek van [appellante] is om die reden in de beschikking van 18 maart 2020 afgewezen. Gelet daarop kan het in diezelfde beschikking van 18 maart 2020 opgelegde verbod onder a en d (zie onder 3.6) naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet aldus begrepen worden dat [geïntimeerden] met de genoemde brief van de advocaat van 9 april 2020, deze verboden overtreden hebben. Daarbij kan worden opgemerkt dat ook niet blijkt dat de bedoelde mededeling verder gaat dan wat [geïntimeerden] in redelijkheid konden menen nodig te zijn om hun gestelde juridische rechten en aanspraken te behouden en zeker te stellen. Dat volgens de stellingen van [appellante] in de brief van de toenmalige advocaat ook een procedure in het vooruitzicht wordt gesteld, maakt dit alles niet anders. Het ligt immers in de rede dat dit laatste voor [geïntimeerden] onlosmakelijk verbonden was aan de ingeroepen vernietiging van de Garantie- en vrijwaringsovereenkomst, en dat het belang van [geïntimeerden] bij het inroepen van die vernietiging daar ook (mede) in gelegen was. Dat de advocaat in de brief schrijft dat op dit punt alle rechten worden voorbehouden, heeft dan ook onvoldoende zelfstandige betekenis. Het betoog van [appellante] dat er (ook) een dwangsom is verschuldigd wegens dreigen met een juridische procedure wegens onbehoorlijk bestuur, is dan ook tevergeefs.

4.16.

Feit V. De whatsappberichten van [naam6] aan [naam2] van 24 april 2020 met ‘kikkerplaatjes’; dit zijn plaatjes met een kikker die de volgende teksten uitspreekt:

“Dat je naar iemand kijkt en denkt: Waarom heeft niemand jou ooit met een schep geslagen”en
“Aan iedereen die ik dit jaar gekwetst en beledigd heb: Je zal het er wel naar gemaakt hebben”

4.17.

Naar het oordeel van het hof is er, gelet op de hiervoor genoemde relatie tussen [naam6] en [naam2] en gezien het feit dat de positie en de belangen van [naam6] en [geïntimeerden] kennelijk niet samenvielen, onvoldoende grond om deze berichten aan te merken als gedragingen van [geïntimeerden] Er is ook niet gebleken dat [geïntimeerden] van de verzending van deze berichten op de hoogte waren of dat zij anderszins bij deze berichten betrokken waren. Overigens is er gezien de destijds bestaande (slechte) verhoudingen tussen [naam6] en [naam2] en tussen de broers [geïntimeerde2 en naam2] , ook onvoldoende gebleken dat de berichten uitlatingen zijn die de verkoop en overdracht van de onderneming konden frustreren of bemoeilijken (zie onder 3.6 sub a).

4.18.

Feit VI. Het whatsappbericht van 2 mei 2020 van [naam6] aan [naam11] , van Flynth Deal Advies (de door [naam5] ingeschakelde overnameadviseur en procesbegeleider), dit volgend op een telefonisch contact van 1 mei 2020:

“Natuurlijk zit ik vol vragen, maar [naam5] wacht erop dat ik die stel om zo een reden te hebben (bemoeienis met de verkoop) om Flevosap / [appellante] (bij voorkeur zo goedkoop als mogelijk) aan [naam2] te kunnen verkopen, vandaar mijn stilte. In normale omstandigheden zou ik u hebben gevraagd naar het verloop van het verkoopproces, dus hoelang heeft Flevosap / [appellante] op Brookz gestaan.., ik zou u dan ook hebben gevraagd naar de inhoud en de kwaliteit van het verstuurde informatie memorandum, evenals de tijd die geïnteresseerden van Deal Advies hebben gekregen om hun bod neer te leggen, erg van belang in deze Coronatijd en zo meer vragen. Deze vragen zou u begrijpen, we willen tenslotte allemaal voorkomen dat er b.v. vier biedingen zouden liggen die qua hoogte alle vier in dezelfde lijn zouden liggen en stel dat 1 v.d. partijen, die zelf ook een bod heeft neergelegd, dit zou weten zodat hij dan dus door deze voorkennis dan zijn eigen bod daarop aan zou kunnen passen.. Ik zou u dan ook gevraagd hebben hoe nu verder, dus of er gesprekken gevoerd gaan worden tussen partijen met beide broers? Het gezamenlijk doel is immers dat de [appellante] voor beide broers zoveel geld als mogelijk opbrengt. Ik zou u in normale omstandigheden ook hebben gevraagd welke notaris, bij de volgende ronde de dichte, (bieding) enveloppen in ontvangst neemt, etc. Vragen ten over. Voor nu voor ons maar even wachten met vragen stellen, na verkoop komt er een onderzoek, dan komen al onze vragen wel aan bod. Zoals de rol van [naam10] in dit verhaal, het voorraadverschil, vragen over het jarenlange in-wegboeken van posten op [geïntimeerde2] zijn RC (eerst op aanwijzen v. [naam2] en nu op aanwijzen van [naam5] ), over het verdienmodel van Flynth (slechte advisering om daarna aan de chaos weer te kunnen verdienen), etc. Ik u stel mijn vragen dus niet, die worden na verkoop wel beantwoord.”

4.19.

Het hof is van oordeel dat dit appbericht van [naam6] in dit verband is toe- en aan te rekenen aan [geïntimeerden] , en dat [geïntimeerden] vanwege dit bericht een dwangsom hebben verbeurd vanwege – kort gezegd – het zich niet onthouden van handelingen die de verkoop en overdracht van de onderneming van [appellante] kunnen frustreren of bemoeilijken (zie onder 3.6 sub a). [appellante] heeft voldoende aangetoond dat [naam6] (mede) als adviseur en/of gesprekspartner betrokken was bij de zakelijke belangen van [geïntimeerden] en in nauw contact stond met [geïntimeerden] [appellante] heeft in dat kader ook gewezen op de bevindingen daarover zoals die vermeld zijn in het onderzoeksrapport van [naam8] en in de beschikking van de Ondernemingskamer van 16 november 2020 (vgl. hierboven, onder 3.17 en 3.19). [appellante] wijst er ook terecht op dat gezien de onderwerpen die [naam6] in het whatsappbericht van 2 mei 2020 aan de orde stelt, dit bericht door [naam11] (Flynth) redelijkerwijs aldus begrepen kon en moest worden, dat [naam6] dat bericht uitsluitend of mede stuurde als behartiger van de belangen van [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde1] BV. Dit bericht moet daarom – gelet ook op de in het maatschappelijk verkeer geldende toerekeningsnormen – begrepen worden als handeling of gedraging van [geïntimeerden] ‘
via [naam6] ’, zoals bedoeld in de beschikking van 18 maart 2020. Anders dan [geïntimeerden] betogen, is in dat kader niet vereist dat de uitlatingen van [naam6] (ook) binnen een door [geïntimeerden] aan [naam6] gegeven mandaat vallen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat niet gebleken is dat [geïntimeerden] na de beschikking van 18 maart 2020 passende maatregelen hebben genomen om zoveel mogelijk te verhinderen dat [naam6] zich op een dergelijke wijze presenteerde als behartiger van hun belangen.^[7]

4.20.

In het appbericht van 2 mei 2020 vermeldt [naam6] onder meer dat er een onderzoek komt naar het verloop van het verkoopproces van de onderneming van [appellante] . Dat onderzoek zou zich onder meer richten op de rol van Flynth (waaraan [naam11] verbonden was). [naam6] schrijft daarbij over Flynth:
“slechte advisering om daarna aan de chaos weer te kunnen verdienen”. [appellante] wijst er terecht op dat dit door Flynth redelijkerwijs niet anders begrepen kon worden dan als dreigement, en dat dit zodoende voor Flynth ook aanleiding kon zijn (en ook is geweest) om haar positie bij het verkoopproces te heroverwegen. Daarmee was onmiskenbaar sprake van een handeling die de verkoop en overdracht van de onderneming kon frustreren of bemoeilijken (zie onder 3.6 sub a). [geïntimeerden] hebben om die reden dan ook een dwangsom verbeurd.

4.21.

[appellante] wijst er terecht op dat het appbericht van [naam6] van 2 mei 2020 ook lasterlijk is jegens [naam5] . In het bericht schrijft [naam6] immers dat [naam5] een reden zoekt om [appellante] voor een zo laag mogelijke prijs te kunnen verkopen aan [naam2] . Deze ongefundeerde en lasterlijke uitlating moet gezien de verdere inhoud van het bericht, de context waarin de uitlating is gedaan en de andere omstandigheden zoals die hiervoor zijn vermeld, aangemerkt worden en beschouwd worden als een handeling van [geïntimeerden] , en de uitlating dient ook aan [geïntimeerden] toegerekend te worden. Bovendien is sprake van een zelfstandige en te onderscheiden overtreding van de door de Ondernemingskamer opgelegde verboden. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] door dit bericht dan ook gehandeld in strijd met het verbod om zich te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens [naam5] (zie onder 3.6 sub d). Dit betekent dat [geïntimeerden] voor feit VI twee keer een dwangsom hebben verbeurd.

4.22.

Feit VII. De e-mail van 4 mei 2020 van [naam6] aan [naam5] , waarin staat:

“Na vandaag gesproken te hebben met de partij die, na uw vertrek, de verkoop en uw (erg kostbare) bestuurlijke “vaardigheden” gaat controleren/onderzoeken, hebben we op voorhand al een paar vragen aan u. Het gaat hier over de privé persoon [geïntimeerde2] , die mag in privé voor zijn rechten opkomen. U weet dat wij, naast gesprekken met (strafrecht) advocaten, inmiddels ook de politie (voor o.a. diefstal (nu alleen nog van [naam2] )/smaad/laster) bij deze zaak hebben betrokken. (…) Het is toch op zijn minst vreemd te noemen dat u (zelfs met goedkeuring van de OK) alles mag doen, maar dhr. [geïntimeerde2] daar niets over mag zeggen. We kwamen tot de conclusie dat u dus weet dat u er een potje van maakt, maar u zich verschuild achter de boete oplegging om uw gedrag te verdoezelen. Daar zullen straks de “normale” rechters zich wel over buigen. (…) Graag zouden we ook de reden willen weten waarom Dhr. [geïntimeerde2] niet mee mag bieden op zijn eigen bedrijf. (…) Door dhr. [geïntimeerde2] uit sluiten van koop, overtreed u de wettelijke regels. Graag dus de werkelijke reden waarop deze uitsluiting is gebaseerd. (…) Wettelijk mag u dhr. [geïntimeerde2] zijn bedrijf/bezit niet afpakken. U zegt; ik verkoop, dus dat is geen afpakken. Wij hebben a.d.h.v. de cijfers de verkoop opbrengst berekend, mocht u daar niet ongeveer op uit komen dan is het afpakken bezit en bent u strafbaar bezig. We wachten dus af waarvoor Deal Advies de [appellante] verkoopt. U begrijpt dat wij meekijken met het verkoopproces, we hebben al een paar punten geconstateerd waarmee u de fout ingaat, maar dat vindt u niet erg, we weten allemaal dat na uw vertrek Deal Advies hiervan straks toch de schuld krijgt.”

4.23.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden] vanwege dit feit twee keer een dwangsom hebben verbeurd. [appellante] heeft, zoals hierboven al is overwogen, voldoende aangetoond dat [naam6] (mede) als adviseur en/of gesprekspartner betrokken was bij de zakelijke belangen van [geïntimeerden] (zie hierboven, onder 4.19). In de e-mail van 4 mei 2020 heeft [naam6] zich ook opgeworpen als behartiger van de belangen van [geïntimeerde2] en zijn bedrijf. Het bericht van [naam6] dient in de gegeven omstandigheden dan ook aangemerkt en beschouwd te worden als een gedraging van [geïntimeerden] handelend via [naam6] , waarbij het handelen van [naam6] in dit verband ook toe- en aangerekend dient te worden aan [geïntimeerden] Daarbij merkt het hof op dat ook niet gebleken is dat [geïntimeerden] maatregelen hebben genomen om te verhinderen dat [naam6] zich presenteerde als behartiger van hun belangen (zie ook hierboven, onder 4.19).

4.24.

[naam6] schrijft in de e-mail van 4 mei 2020 dat [naam5] de wettelijke regels overtreedt door [geïntimeerde2] van de koop uit te sluiten. Daarbij vraag [naam6] ook waarop die uitsluiting gebaseerd is. [geïntimeerden] hebben hiermee gehandeld in strijd met het gebod om te gehengen en te gedogen dat [geïntimeerden] zijn uitgesloten van deelname in het verkooptraject (zie onder 3.6 sub b). Verder was het in de gegeven omstandigheden – zoals de rechtbank ook heeft overwogen – zonder meer lasterlijk en/of bedreigend jegens [naam5] om te schrijven: “
U weet dat wij, naast gesprekken met (strafrecht) advocaten, inmiddels ook de politie (voor o.a. diefstal (nu alleen nog van [naam2] )/smaad/laster) bij deze zaak hebben betrokken. (…) dan is het afpakken bezit en bent u strafbaar bezig”. Om die reden hebben [geïntimeerden] vanwege de brief dan ook een tweede dwangsom verbeurd (zie onder 3.6 sub d).

4.25.

[geïntimeerden] betogen tevergeefs dat de e-mail van 4 mei 2020 een reactie is op een eerdere sommatie van [appellante] omtrent betaling van een vergoeding voor opslag van goederen. Immers is niet in te zien waarom die sommatie, het genoemde handelen van [geïntimeerden] en [naam6] kan rechtvaardigen. Het betoog van [geïntimeerden] dat [appellante] en [naam5] geprobeerd hebben om hen en [naam6] te provoceren, leidt evenmin tot een ander oordeel. [geïntimeerden] hebben namelijk onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat er geprovoceerd is tot het doen van de hiervoor genoemde concrete uitlatingen en dat deze uitlatingen in dit verband daarmee niet leiden tot het verbeuren van dwangsommen.^[8]

4.26.

Feit VIII. De e-mails van [naam6] aan [naam2] met de volgende inhoud:

- (27 april 2020) “
Wil je even opmeten hoeveel ruimte de wasmachines in beslag nemen? Kunnen we de juiste huursom berekenen vd spullen die nog bij [geïntimeerde2] staan.”;

- (28 april 2020) “
Niet vergeten he. [geïntimeerde2] slaat al ruim 1600 dagen jullie spullen op, dus dank hiervoor”.

4.27.

Feit IX. De (huur)nota’s van € 92.700,- die namens [geïntimeerden] bij [appellante] zijn ingediend, in combinatie met de onjuiste suggestie dat [appellante] een schuld uit geldlening heeft aan [geïntimeerde1] BV en dat [appellante] een schuld van € 58.368,- heeft in verband met de opslag van caravans.

4.28.

Feit X. Een e-mail van 9 mei 2020 van [geïntimeerde2] aan [naam5] met de hierna genoemde inhoud, in combinatie met de obstructie van [geïntimeerden] om de wasmachines van [naam6] in ontvangst te nemen. In de e-mail van [geïntimeerde2] staat:

“(...) Wanneer laat u de goederen ophalen die hier nog staan. De huur loopt, tot ophalen, natuurlijk gewoon door, maar ik wil wel van de goederen af. Hier staat behalve een paar honderd kisten, nog een pallet asbest platen en chemicaliën. Bij geen antwoord, zal ik die laten vervoeren naar [ [appellante] ] en de kosten hiervan doorberekenen aan u.”

4.29.

Feiten VIII, IX en X zijn geen grond voor verbeurte van een dwangsom. [geïntimeerden] wijzen er terecht op dat [naam5] op 24 april 2020 aan [geïntimeerde2] en [naam6] een brief/e-mail zond over een aantal wasmachines die al enkele jaren waren opgeslagen in een loods van [appellante] , en welke wasmachines volgens [naam6] haar eigendom waren. [naam5] schrijft dat [appellante] daarvoor met terugwerkende kracht opslagkosten in rekening brengt van € 10,- per dag, te vermeerderen met btw, en dat daarbij als ingangsdatum wordt aangehouden 18 mei 2018. [geïntimeerden] en [naam6] hebben vervolgens – naar het hof begrijpt: in reactie daarop – aangegeven dat zij (op hun beurt) kosten in rekening brengen voor goederen die waren opgeslagen bij [geïntimeerde2] en die eigendom zouden zijn van [appellante] . Naar het oordeel van het hof kan het indienen van die facturen en claims door [geïntimeerden] in deze context, gelet op de eigen opstelling van [appellante] , niet beschouwd worden als een handeling die de verkoop of overdracht van de onderneming kon frustreren of bemoeilijken. Tussen partijen staat overigens ook niet ter discussie dat er bij [geïntimeerde2] asbestplaten en chemicaliën waren opgeslagen die afkomstig waren van het bedrijf van [appellante] . Of de zaken inderdaad eigendom waren van [appellante] en of [appellante] inderdaad gehouden was de zaken terug te nemen, kan hier in het midden blijven. Voor zover [appellante] zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerden] niet in redelijkheid konden menen dat [appellante] gehouden was de zaken terug te nemen, heeft [appellante] haar standpunt namelijk onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Er is ook onvoldoende grond om aan te nemen dat [geïntimeerden] een dwangsom hebben verbeurd door de suggestie dat [appellante] een schuld uit geldlening heeft aan [geïntimeerde1] BV. Zo is er geen voldoende duidelijke en concrete grond om aan te nemen dat door die suggestie – die, naar het hof begrijpt, ook een herhaling was van een eerder al door [geïntimeerden] ingenomen standpunt – de verkoop en overdracht van de onderneming (nader) gefrustreerd of bemoeilijkt kon worden.

4.30.

Feit XI. De (ongemotiveerde) tuchtklachten die [geïntimeerden] op 14 mei 2020 hebben ingediend tegen [naam5] en tegen [naam3] (bij de Orde van Advocaten) en tegen de betrokkenen van de zijde van Flynth (bij de Klachtencommissie NBA).

4.31.

Het hof is van oordeel dat het indienen van ongemotiveerde tuchtklachten op 14 mei 2020, handelingen waren die de verkoop en overdracht van de onderneming konden frustreren of bemoeilijken (zie onder 3.6 sub a). Dit geldt niet alleen voor de tuchtklachten tegen [naam5] en Flynth, maar – anders dan de rechtbank heeft aangenomen – ook voor de tuchtklacht tegen [naam3] . [naam3] was weliswaar op eigen verzoek ontslagen als tijdelijk bestuurder van [appellante] , maar duidelijk was dat [naam3] als adviseur wel degelijk bij de verkoop van de onderneming betrokken was. Om die reden kon ook de tuchtklacht tegen [naam3] de verkoop en overdracht van de onderneming frustreren of bemoeilijken. Bij het oordeel dat [geïntimeerden] door indienen van de tuchtklachten de geboden uit de beschikking van 18 maart 2020 overtreden hebben, neemt het hof in aanmerking dat de tuchtklachten kennelijk niet gemotiveerd waren en dat [geïntimeerden] ook niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd weersproken hebben dat er geen redelijke grond was om de ongemotiveerde tuchtklachten op die datum in te dienen. [appellante] heeft in dit kader gewezen op de beschikking van de Ondernemingskamer van 29 mei 2020. In die beschikking is vermeld (in rov. 3.16) dat [geïntimeerde2] ter zitting bij de Ondernemingskamer heeft verklaard
“dat hij de tuchtklachten heeft ingediend nadat hij hoorde hoe de biedingen verliepen, dat hij op het verkoopproces invloed wilde uitoefenen en dat hij hoopte op een eerlijk biedingsproces.”Verder is in de beschikking vermeld dat [geïntimeerde2] bij de Ondernemingskamer heeft aangevoerd dat hij bij het indienen van de klachten dacht dat het verkoopproces al was afgerond; die laatste verklaring acht de Ondernemingskamer echter niet geloofwaardig (zie eveneens rov. 3.16 van die beschikking). Dat [geïntimeerde2] meende en in redelijkheid kon menen dat het verkoopproces ten tijde van het indienen van de tuchtklachten (op 14 mei 2020) al was afgerond, is ook in deze procedure niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd naar voren gebracht. Dat – zoals [geïntimeerden] betogen – de bedoelde tuchtklachten in werkelijkheid geen tuchtklachten waren maar enkel een verzoek om nadere informatie, valt gelet op de in dit verband door [geïntimeerden] genoemde correspondentie niet in te zien (zie de berichten zoals vermeld in producties 19.14 t/m 19.16 in eerste aanleg; zie ook productie 1 bij de memorie van grieven van [appellante] ). Zo schrijven [geïntimeerden] in een van de berichten die zij op 14 mei 2020 toezond aan de Nederlandse orde van advocaten: “
Middels dit schrijven dien ik (…) formeel een klacht in tegen het (niet) functioneren van [naam5] (…).” Het hof stelt vast dat het indienen van de drie afzonderlijke tuchtklachten, drie zelfstandige handelingen waren en dat dit drie zelfstandige overtredingen zijn van het opgelegde gebod. [geïntimeerden] hebben daarom door het indienen van de tuchtklachten drie keer een dwangsom verbeurd.^[9]

4.32.

Feit XII. De e-mail die [geïntimeerde2] op 10 februari 2021 toezond aan de website ‘bistrotantepietje.nl’, met de volgende inhoud:

“Mijn naam is [geïntimeerde2] . Na ruzie te hebben gemaakt met mijn broer ben ik bij de Ondernemingskamer terecht gekomen om hulp. Daar kreeg ik te maken met [naam5] , advocaat/curator te [plaats2] . Deze man heeft mij volledig uitgekleed. Hij heeft mij zonder inkomen gezet, waarna ik akkoord moest gaan met intrekken tuchtklacht. Dit heb ik niet gedaan, dus het drama duurt voort. Nu zoek ik lotgenoten voor een collectieve tuchtklacht tegen [naam5] . Ik zak dat [naam5] dit spelletje indertijd ook bij u heeft uitgehaald. Ik weet niet of u de juiste persoon bent. Zou u mij hier eens over willen bellen of mailen?”

4.33.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] met de e-mail van 10 februari 2021 een dwangsom hebben verbeurd. [appellante] wijst er terecht op dat de uitlatingen van [geïntimeerde2] in de e-mail lasterlijk zijn jegens [naam5] . [geïntimeerde2] verklaart immers aan een derde dat [naam5] hem “
volledig uitgekleed” heeft en dat daarbij sprake was van een “
spelletje” dat [naam5] ook “
heeft uitgehaald” bij de geadresseerde. Deze uitlatingen zijn niet slechts kritisch. De uitlatingen zijn – gelet op onder meer het destijds en tot dusver ontbreken van een adequate onderbouwing van de bewering dat sprake is van een “
spelletje” – ook lasterlijk. [geïntimeerden] hebben met de e-mail dan ook gehandeld in strijd met het verbod om zich te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens [naam5] (zie onder 3.6 sub d). Vanwege dit feit hebben [geïntimeerden] dan ook een dwangsom verbeurd.

4.34.

Feit XIII. Het Instagrambericht dat [geïntimeerde2] op 27 februari 2021 toezond aan [naam7] , waarin staat:

“Geachte mevrouw [naam7] , mijn naam is [geïntimeerde2] / vd firma Flevosap. Ik ben een collectieve tuchtklacht aan het inzetten tegen [naam5] . Ik zag op internet dat uw vader ook met deze man te maken heeft gehad. Mocht uw vader iets te vertellen hebben dan hoor ik het graag”

4.35.

[geïntimeerden] hebben vanwege dit bericht geen dwangsom verbeurd. [geïntimeerden] wijzen er terecht op dat het hen niet verboden is te overwegen een collectieve tuchtklacht in te zetten tegen [naam5] . Dat [geïntimeerden] met dit bericht ‘gedreigd’ hebben met een tuchtklacht, valt niet in te zien. [geïntimeerde2] heeft het bericht immers verzonden aan een derde, en niet blijkt dat er reden was om te verwachten dat [naam5] binnen afzienbare termijn van dit bericht op de hoogte zou raken. [geïntimeerden] hadden gelet daarop geen reden om te verwachten of er rekening mee te houden dat dit bericht als zodanig beschouwd kon worden als bedreigend jegens [naam5] . In het bericht heeft [geïntimeerde2] zich – anders dan in het hiervoor genoemde bericht van 10 februari 2021 (feit XII) – ook niet lasterlijk jegens [naam5] uitgelaten. Er is, zoals vermeld, voor dit feit dus geen dwangsom verbeurd.

4.36.

Feit XIV. De brief van 24 september 2021 van [geïntimeerden] aan de Kamer van Koophandel, afdeling fraude, waarin melding wordt gemaakt van misstanden vanwege de ondertekening van de jaarrekening van [appellante] 2019 door [naam5] namens [geïntimeerden] , de te late deponering van die jaarrekening, en onjuistheden in de gedeponeerde jaarrekening.

4.37.

Voor feit XIV zijn [geïntimeerden] geen dwangsom verschuldigd. [geïntimeerden] hebben toegelicht dat de gepubliceerde jaarrekening 2019 van [appellante] meerdere fouten en onjuistheden bevatte. Dit laatste is door [appellante] ook niet weersproken. Naar het oordeel van het hof kan – gelet ook op het aantal fouten en de aard van de fouten – in dit verband niet aan [geïntimeerden] tegengeworpen worden dat zij hiervan op 24 september 2021 melding hebben gemaakt bij de Kamer van Koophandel. Gezien de gronden die [geïntimeerden] in hun melding vermelden, kan die melding niet beschouwd worden als bedreigend of lasterlijk jegens [naam5] (zoals bedoeld in de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 maart 2020). Dat [geïntimeerden] de brief blijkens de adressering gericht hebben aan de “afdeling fraude” van de Kamer van Koophandel, is in dit verband van onvoldoende gewicht. Ook dat gegeven leidt in de gegeven omstandigheden dus niet tot de conclusie dat er een dwangsom is verbeurd.^[10]

4.38.

Feit XV. De aangifte die [geïntimeerde2] op 2 november 2021 bij de politie heeft gedaan van het door [naam5] valselijk ondertekenen van de jaarrekening 2019 namens [geïntimeerden]

4.39.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] een dwangsom hebben verbeurd door het doen van aangifte tegen [naam5] , dit op de gronden die de rechtbank heeft vermeld. Het betoog van [geïntimeerden] dat de Kamer van Koophandel geadviseerd heeft de aangifte te doen en dat een strafrechtadvocaat erop gewezen heeft dat er aangifte gedaan kon worden, is tevergeefs. Reden daarvoor is reeds dat [geïntimeerden] niet voldoende hebben toegelicht en onderbouwd dat de Kamer van Koophandel en de bedoelde advocaat daarbij deugdelijk geïnformeerd waren over de in dit verband door [naam5] gegeven toelichting en de door [naam5] ondernomen acties. Volgens [appellante] heeft [naam5] de jaarrekening 2019 van [appellante] ondertekend in zijn hoedanigheid van tijdelijk bestuurder van [appellante] , en was het aan onoplettendheid van de accountant te wijten dat de namen van de twee geschorste bestuurders ( [geïntimeerde1] BV en [naam1] BV) ook op het gepubliceerde document stonden. [appellante] wijst erop dat [geïntimeerde1] BV als geschorste bestuurder ook helemaal niet in een positie was om de jaarrekening te ondertekenen. Volgens [appellante] heeft [naam5] dit destijds ook uitgelegd, maar heeft [geïntimeerde2] desondanks aangifte gedaan. Een en ander is door [geïntimeerden] niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd weersproken. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat [appellante] aangetoond heeft dat [geïntimeerde2] in redelijkheid niet kon menen dat er sprake was van een redelijke grond voor de aangifte van valsheid in geschrifte. De aangifte kan gelet daarop niet anders begrepen worden dan als een handeling die bedreigend en/of lasterlijk is jegens [naam5] (vergelijk onder 3.6 sub d). Er is vanwege dit feit dan ook een dwangsom verbeurd.^[11]

Totaal verbeurde dwangsommen

4.40.

Niet ter discussie staat dat de beschikkingen waarin de dwangsommen zijn opgelegd, tijdig aan [geïntimeerden] betekend zijn. Slotsom is dan ook dat op grond van feiten II, VI (2x), VII (2x), XI (3x), XII en XV in totaal tien keer een dwangsom is verbeurd (tien keer een dwangsom van € 25.000,-, dus in totaal € 250.000,-).^[12]Het hof ziet gelet op het partijdebat geen aanleiding om op dit punt onderscheid te maken tussen de posities van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] BV. Daarbij merkt het hof op dat zowel [geïntimeerden] als [appellante] er kennelijk van uitgaan respectievelijk van uitgaat dat in elk geval [geïntimeerde1] BV voor de verbeurde dwangsommen aansprakelijk is. Dit laatste is van belang voor de discussie over verrekening zoals die hierna aan de orde komt.

Beroep op verrekening; opheffing beslagen

4.41.

[geïntimeerden] hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard – kort gezegd – dat [appellante] geen vordering op haar heeft voor verbeurde dwangsommen, kostenveroordelingen inclusief verdere betekenings-, beslag- en executiekosten (vordering 2; zie hierboven, onder 2.2). In aansluiting daarop hebben [geïntimeerden] gevorderd om, kort gezegd, de door [appellante] gelegde beslagen op te heffen (vorderingen 3 en 4; zie hierboven, onder 2.2). Ter onderbouwing van deze vorderingen voeren [geïntimeerden] aan dat voor zover er al dwangsommen verbeurd zijn, deze dwangsommen inmiddels door verrekening voldaan zijn. Volgens [geïntimeerden] zijn ook de verdere kosten zoals bedoeld in vordering 2, inmiddels door verrekening voldaan. [appellante] betwist dat er verrekend is op de wijze die [geïntimeerden] vermelden. [appellante] stelt zich daarbij, naar het hof begrijpt, op het standpunt dat de dwangsommen en de verdere kosten geboekt zijn in de aanvankelijk bestaande rekening-courant tussen [geïntimeerde1] BV en [appellante] , en dat deze vorderingen/schulden ook voor het overige verrekend zijn (of verrekend dienen te worden) in rekening-courant, dit op de wijze zoals vermeld is in het overzicht dat [appellante] in hoger beroep heeft overgelegd als productie 13.

4.42.

Het hof stelt vast dat ook indien uitgegaan wordt van de door [appellante] verdedigde wijze van verrekening, de door [geïntimeerden] in vordering 2 aangeduide vorderingen inmiddels door verrekening voldaan zijn. Volgens het overzicht van productie 13 heeft [appellante] – indien rekening gehouden wordt met de verbeurte van tien dwangsommen – per 2 augustus 2023 nog € 918,49 van [geïntimeerde1] BV te vorderen. Volgens het overzicht zou die vordering ontstaan zijn nadat de volgende schulden van [geïntimeerde1] BV in de rekening-courant zijn geboekt: op 13 april 2023 € 2.366,00, en op 2 augustus 2023 € 188,37. In de periode van 4 januari 2023 – de datum van het vonnis in eerste aanleg – tot 13 april 2023 hebben er geen andere boekingen plaatsgevonden. Het hof leidt hieruit af dat de vorderingen van [appellante] die [geïntimeerden] vermeld hebben in vordering 2, ook volgens [appellante] op 4 januari 2023 volledig voldaan waren. Of en zo ja in hoeverre het als productie 13 overgelegde overzicht van [appellante] juist is, kan hier verder in het midden blijven. Uit het voorgaande volgt immers dat [geïntimeerden] , gezien het partijdebat, voldoende hebben aangetoond dat de in vordering 2 bedoelde schulden, door verrekening voldaan zijn. Daarbij zij opgemerkt dat vordering 2 er kennelijk enkel toe strekt dat vastgesteld wordt dat [appellante] ter zake van feiten I t/m XV en ter zake van de in vordering 2 genoemde kosten, niets meer te vorderen heeft, omdat uit die vaststelling zou volgen dat de door [appellante] gelegde beslagen opgeheven dienen te worden (en opgeheven dienen te blijven). Conclusie is dan ook dat vordering 2 zal worden toegewezen, en wel op de wijze zoals hierna is vermeld.

4.43.

Uit het voorgaande volgt dat de door [appellante] gelegde beslagen terecht zijn opgeheven. Dit onderdeel van het vonnis van de rechtbank zal daarom worden bekrachtigd. De grieven van [appellante] voor zover die gericht zijn tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van vorderingen 3, 4 en 5, worden verworpen.^[13]

Overige grieven

4.44.

[geïntimeerden] richten zich met hun eerste grief tegen rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis. [appellante] wijst er terecht op dat de bedoelde overwegingen niet door de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag zijn gelegd. De grief mist dan ook belang. Partijen hebben verder grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot compensatie van de proceskosten in het hoofdgeding. Deze grieven slagen, nu het hof deels tot een ander oordeel komt dan de rechtbank. Het hof zal hierna opnieuw over de proceskosten beslissen. Het hof constateert verder dat [geïntimeerden] geen voldoende duidelijke grief hebben gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing van hun vordering 5 en tegen de afwijzing van hun vordering 6 (zie hierboven, onder 2.2). Het vonnis van de rechtbank zal op deze onderdelen dan ook bekrachtigd worden.

Slotsom en kosten

4.45.

Het hoger beroep van [appellante] slaagt deels. Hetzelfde geldt voor het hoger beroep van [geïntimeerden] Omdat partijen per saldo in deze procedure in min of meer dezelfde mate in het gelijk en in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren.

5.De beslissing

Het hof,

in principaal en incidenteel hoger beroep:

5.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 4 januari 2023, behalve de beslissingen onder 5.4, 5.5 en 5.8 van dat vonnis, die hierbij worden bekrachtigd met verbetering van gronden, en beslist verder:

5.2.

verklaart voor recht dat [geïntimeerden] vanwege de feiten I, III, IV, V, VIII, IX, X, XIII en XIV geen dwangsommen hebben verbeurd;

5.3.

verklaart voor recht dat [geïntimeerden] vanwege de feiten II, VI, VII, XI, XII en XV in totaal € 250.000,- aan dwangsommen hebben verbeurd;

5.4.

verklaart voor recht dat [appellante] door verrekening geen vorderingen (meer) op [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde1] BV heeft ter zake van:

de door de Ondernemingskamer bij beschikking van 18 maart 2020 opgelegde dwangsommen vanwege de feiten I t/m XV, de proceskostenveroordeling inclusief de betekenings-, beslag- en (overige) executiekosten;
de door de Ondernemingskamer bij beschikking van 29 mei 2020 opgelegde dwangsommen vanwege de feiten I t/m XV, de proceskostenveroordeling inclusief de betekenings- beslag- en (overige) executiekosten;
de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland bij vonnis van 12 november 2020 uitgesproken proceskostenveroordeling inclusief de betekenings-, beslag- en (overige) executiekosten;
de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland bij beschikkingen van 18 september 2020 uitgesproken proceskostenveroordelingen inclusief de betekenings-, beslag- en (overige) executiekosten;

5.5.

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank;

5.6.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, J.E. Wichers en A.A.J. Smelt, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024.