Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.317.118/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 273706)
arrest van 14 november 2023
in de zaak van
K.E. Holding B.V.,
die is gevestigd in Rotterdam,
appellante,
bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
de Holding,
de Holding,
advocaat: mr. J.C.J. van de Rakt, die kantoor houdt in Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
die woont in [woonplaats1] ,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: verweerder in conventie, eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. T.J. van Vugt, die kantoor houdt in Amsterdam.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
De Holding heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 29 juni 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep (met grieven en producties) van 26 september 2022,
- de memorie van antwoord (met producties) van 14 februari 2023,
- de akte van depot van 20 februari 2023 van de zijde van [geïntimeerde] ,
- het tussenarrest van 21 maart 2023 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 5 september 2023 heeft plaatsgevonden.
1.2
De zaak is vervolgens aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen tot een vergelijk te komen. Een schikking is echter niet bereikt en partijen hebben arrest gevraagd. Op basis van het voorafgaand aan de mondelinge behandeling overgelegde procesdossier dat is aangevuld met het proces-verbaal, heeft het hof arrest bepaald. Het hof heeft de stukken geweigerd die mr. T.J. van Vugt namens [geïntimeerde] bij brief van 13 september 2023 aan het hof heeft toegezonden. De Holding en [geïntimeerde] hebben in een brief (die op 27 september 2023 respectievelijk 4 oktober 2023 bij het hof is binnengekomen) nog opmerkingen over het proces-verbaal gemaakt. Voor zover voor de beslissing van belang, zal het hof hierna op de opmerkingen ingaan.
2.De kern van de zaak
2.1
De Holding heeft op een veiling die door [geïntimeerde] is georganiseerd twee kunstwerken gekocht waarover dit geschil is ontstaan. De werken dragen de titel ‘Never Liked
the Beatles’ en ‘Gangsta Rat’ en zijn als werken van Banksy verkocht. Na de levering van de kunstwerken is bij de Holding twijfel ontstaan over het antwoord op de vraag of de kunstwerken wel door Banksy zijn vervaardigd. De Holding heeft daarop van [geïntimeerde] nader bewijs gevraagd waaruit met meer zekerheid zou blijken dat de stukken inderdaad door Banksy zijn gemaakt. Omdat de Holding niet tevreden is over de stukken die [geïntimeerde] nog heeft aangeleverd, waardoor in haar ogen een te grote onzekerheid over de authenticiteit blijft bestaan, wil zij de door haar betaalde koopprijs en commissie van [geïntimeerde] terug hebben. [geïntimeerde] is het daar niet mee eens.
2.2
De Holding heeft in de procedure bij de rechtbank (in conventie) gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot (terug)betaling van € 387.500,-. Verder heeft zij gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld de beslagkosten en buitengerechtelijke kosten te vergoeden. Zij baseert deze vorderingen op een ontbinding van de overeenkomst wegens non-conformiteit dan wel op vernietiging ervan op grond van dwaling of bedrog. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt in de procedure bij de rechtbank (in reconventie) gevorderd dat de door de Holding gelegde beslagen worden opgeheven. De rechtbank heeft de vorderingen van de Holding afgewezen en die van [geïntimeerde] toegewezen.
2.3
De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen van de Holding alsnog worden toegewezen en de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen. In hoger beroep heeft de Holding ook onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag gelegd. Het hof zal hier rekening mee houden. De rechter is overigens ambtshalve verplicht de rechtsgronden aan te vullen (artikel 25 Rv Pro). De wijziging van de juridische grondslag van de vordering door de Holding is in zoverre dan ook overbodig.
2.4
Het hof is van oordeel dat het hoger beroep niet slaagt en dat voor toewijzing van de vorderingen van de Holding geen grond bestaat. Dat oordeel zal hierna worden toegelicht, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.
3.De vaststaande feiten
3.1
[geïntimeerde] is een veilinghouder en exploiteert in [plaats1] veilinghuis ‘ [geïntimeerde] ’. [in]
2021 heeft [geïntimeerde] een veiling georganiseerd waarvoor de Holding zich [in]
2021 heeft geregistreerd. Daarbij heeft zij de veilingvoorwaarden van [geïntimeerde] geaccepteerd die online beschikbaar waren. [naam1] is enig bestuurder en aandeelhouder van de Holding.
3.2
In de veilingvoorwaarden van [geïntimeerde] is opgenomen:
‘U gelieve te bedenken dat [geïntimeerde] gewoonlijk optreedt als vertegenwoordiger van de Verkoper. Iedere overeenkomst wordt direct tussen Verkoper en Koper gesloten. [geïntimeerde] is afhankelijk van de Verkoper voor het merendeel van de feitelijk informatie die betrekking heeft op de goederen die in de veilingen van [geïntimeerde] worden aangeboden. [geïntimeerde] is niet in staat en gaat er niet toe over om diepgaand onderzoek te verrichten naar ieder object dat ter veiling komt. Kopers dragen daarom zelf de verantwoordelijkheid om zichzelf voldoende informatie te verschaffen en onderzoek te verrichten ten einde naar genoegen de aard en conditie vast te stellen van goederen die zij wensen te kopen. Wij vestigen in het bijzonder de aandacht van geïnteresseerde Kopers op de Veilingvoorwaarden 5 en 6 die de mate waarin [geïntimeerde] en de Verkoper aansprakelijk zijn, beperken. (…)
CATEGORIE A(…)
1.Definities(…)
b. ‘Koper’: betekent degene die het hoogste door de veilingmeester geaccepteerde bod heeft uitgebracht, of diens opdrachtgever; (…)
g. ‘ [geïntimeerde] ’ of ‘wij’ betekent: [naam2] , kantoorhoudende aan de [adres] , [plaats1] , Netherlands.(…)
i. ‘Verkoper’; betekent de eigenaar, diens vertegenwoordiger of degene die in het bezit is van de ingebrachte goederen. Indien er meer dan één eigenaar, vertegenwoordigers of bezittende personen zijn, dan zal ieder van deze, zowel gezamenlijk als individueel, gehouden zijn aan alle verplichtingen, aansprakelijkheden, verantwoordelijkheden, garanties en schadeloosstellingen zoals omschreven in de Veilingvoorwaarden. (…)
CATEGORIE BVOORWAARDEN IN HET BIJZONDER MET BETREKKING TOT KOPERS2. Positie van [geïntimeerde]
verkoopt als vertegenwoordiger van de Verkoper, tenzij [geïntimeerde] geheel of gedeeltelijk eigenaar is van een kavel. In het geval [geïntimeerde] verkoopt in de hoedanigheid als vertegenwoordiger, betekent dit dat iedere verkoop een directe overeenkomst tussen de Verkoper en Koper.
VERPLICHTINGEN VAN [geïntimeerde] TEN OPZICHTE VAN KOPERS
3. Onze garantie aan Kopers met betrekking tot vervalste kavels
Indien wij een kavel verkopen waarvan nadien blijkt dat deze is vervalst, dan zullen wij de verkoop ongeldig verklaren en het totale bedrag dat u aan ons hebt betaald aan u vergoeden (…)Het hier bovenstaande is echter uitsluitend van toepassing indien u niet op een later tijdstip dan vier (4) weken na de datum waarop de verkoop heeft plaatsgevonden:
a. ons schriftelijk op de hoogte stelt van (…) de gronden, waarop u tot de overtuiging bent gekomen, dat de kavel vervalst zou zijn, nadat u enige informatie hebt verkregen die u aanleiding heeft gegeven om de authenticiteit of de toeschrijving in twijfel te trekken.
b. in staat bent ons daarvan het overtuigend bewijs te leveren, ongeacht welke claims van derden dan ook ontstaan na het tijdstip van verkoop aan u;
c. ons de kavel te retourneren in dezelfde staat als deze verkeerde op het tijdstip van aankoop, met dien verstande dat in ieder geval geen sprake van terugbetaling kan zijn, indien: (…)
Ons beleid terzake is, en wij hebben het recht de Koper te verzoeken op zijn kosten de rapporten van twee onafhankelijke en gecertificeerde experts te verkrijgen, die zowel voor ons als voor de Koper acceptabel zijn, waarin de gronden worden uiteengezet waarop de kavel in kwestie beschouwd dient te worden als een vervalsing en [geïntimeerde] ermee instemt volle aandacht te willen geven aan dergelijke rapporten van experts. (…)
KOPER’S VERPLICHTING TOT ONDERZOEK
4.Betreffende de conditie van iedere kavel die ter verkoop wordt aangeboden
(…)Dienovereenkomstig, met betrekking tot iedere kavel waarin u geïnteresseerd bent, dient
u:
a. voorafgaande aan de veiling te onderzoeken en uzelf naar genoegen op de hoogte te stellen wat betreft de conditie en de beschrijving van de kavel;
b. uitsluitend te vertrouwen op uw eigen oordeel, of de kavel beantwoordt aan de beschrijving die ervan gegeven is;
c. het benodigde onafhankelijke advies van een expert in te winnen (in zoverre dit op grond van uw eigen bijzondere expertise en de waarde van de kavel door u redelijk geacht wordt) om uitsluitsel te verkrijgen met betrekking tot de maker(s), de authenticiteit, de echtheid, de
herkomst, de datum, de leeftijd en de oorsprong of conditie van de kavel;
d. niet bij uitsluiting te vertrouwen op afbeeldingen op onze website en/of in een catalogus.
(…)
AANSPRAKELIJKHEID VAN [geïntimeerde] TEN OPZICHTE VAN KOPERS
5. Uitsluiting van aansprakelijkheid
Afgezien van de garantie die onder voorwaarde 3 door [geïntimeerde] aan Kopers wordt gegeven en uw rechten met betrekking tot de gang van zaken met betrekking tot veiling (…)
a. Geeft [geïntimeerde] geen enkele garantie of zekerheid aan de Koper en worden alle mogelijke garanties of zekerheden die daaronder zouden kunnen zijn begrepen, uitgesloten (…)
b. In het bijzonder; alle informatie, schriftelijk of mondeling, inclusief de informatie weergegeven op onze website en/of in catalogi, rapporten, commentaren of taxaties, met betrekking tot aspecten of hoedanigheden van een kavel, met inbegrip van prijs of waarde, dient te worden beschouwd als uitsluitend uitdrukkingen van meningen en kunnen te allen
tijde worden herzien of gewijzigd voorafgaande aan het tijdstip waarop de kavel wordt geveild (met inbegrip van de kijkdagen);
c. [geïntimeerde] of aan [geïntimeerde] gelieerde bedrijven, vertegenwoordigers, medewerkers of directeuren daarvan kunnen nimmer aansprakelijk worden gesteld voor welke onjuistheid of tekortkoming dan ook in informatie, als hierboven bedoeld.
6. Beperking van claims door Kopers
Zonder oordeel vooraf (…) zal iedere claim die door de Koper tegen [geïntimeerde] wordt ingediend beperkt worden tot de Hamerprijs en het Opgeld die daadwerkelijk door de Koper aan [geïntimeerde] zijn betaald met betrekking tot de desbetreffende kavel.
AANSPRAKELIJKHEID VAN DE VERKOPER TEN OPZICHTE VAN KOPERS
7. Verplichtingen van de verkoper ten opzichte van Kopers
De verplichtingen van de Verkoper ten opzichte van u zijn beperkt in dezelfde mate als onze
verplichtingen ten opzichte van u.
TIJDENS DE VEILING
(…)
12. Verkoop van een kavel
Degene die het hoogste bod dat door de veilingmeester wordt geaccepteerd, uitbrengt is de Koper. De slag van de hamer van de veilingmeester markeert de aanvaarding van het hoogste bod en identificeert de Hamerprijs waartegen de kavel door de veilingmeester aan de Koper is toegeslagen.(…)’
3.3
Volgens een ondertekend geschrift dat de titel draagt ‘Auction Consignment Agreement’ en dat is gedateerd 26 december 2020, heeft galerie ‘Bankrobber’ uit Londen twee werken voor de veiling van [geïntimeerde] ingebracht. Werkzaam bij de Bankrobber is
[naam3] (hierna wordt de Bankrobber ook wel aangeduid als: de Bankrobber/ [naam3] ). Het betreft, zo blijkt uit deze tussen [geïntimeerde] en de Bankrobber gesloten overeenkomst, Banksy, ‘Never liked the Beatles’ en Banksy ‘Gangsta Rat’. In de overeenkomst wordt de Bankrobber aangeduid als ‘Seller’. In het document staat geschreven:
‘The Seller hereby agrees to consign artworks for sale by [geïntimeerde] 's (…)’ In de overeenkomst is verder opgenomen:
‘You[ dat is de Seller, toevoeging hof]
warrant to us and to the Buyer that at all relevant times (including but not limited to the time of the consignment of the property and the time of the sale): a. you are the true owner of the property, or are properly authorized to sell the property by the true owner; (…)’.
‘The Seller hereby agrees to consign artworks for sale by [geïntimeerde] 's (…)’ In de overeenkomst is verder opgenomen:
‘You[ dat is de Seller, toevoeging hof]
warrant to us and to the Buyer that at all relevant times (including but not limited to the time of the consignment of the property and the time of the sale): a. you are the true owner of the property, or are properly authorized to sell the property by the true owner; (…)’.
3.4
In de catalogus die voorafgaand aan de veiling van 26 januari 2021 - onder meer online - beschikbaar was, zijn de kunstwerken die de Bankrobber heeft ingebracht, aangeduid als werken van Banksy. De naam van de Bankrobber is niet vermeld. Zowel bij ‘Gangsta Rat’ (LOT 2) en ‘Never Liked The Beatles’ (LOT 3) gaat het om zogeheten ‘street art’ en betreft het werken die niet door de kunstenaar zelf worden verkocht. Bij de
‘Gangsta Rat’ staat geschreven:
‘PROVENANCE
This work formed part of the series of stencils that Banksy painted to coincide with the Liverpool Biennial of Contemporary Art In 2004. Most of these works have been removed or vandalised since but there are a couple left. The current owner has owned this spraypaint on plywood of Banksy's since it was salvaged from a derelict building located on Seel Street in Liverpool in 2004. (…)
EXHIBITIONS
This piece featured in the ‘London, Newyork, Bristol’ exhibition at Mount Street Galleries (Mayfair, London) in 2008, alongside works by Damien Hirst and Andy Warhol.’
Bij ‘Never liked the Beatles’ staat onder meer geschreven:
‘PROVENANCE
Executed on a building attached to the Community College Catering School on Seel St. and timed to coincide with the 2004 Liverpool Biennial. The building on which this work appeared, was demolished shortly afterwards and the work was later salvaged by a local graffiti artist, who sold it to its current owner. The work was produced at the same time as a number of other public works, all of which were located within a short walk of each other, on the border of Chinatown, and in between the neighbourhoods of Knowledge Quarter and Baltic Triangle.’
Over de staat waarin de werken verkeren is bij beide werken in de catalogus opgenomen: ‘
Condition Authentic’. Verder is bij beide werken vermeld ‘
Please refer to department for Condition report (... ).’
Condition Authentic’. Verder is bij beide werken vermeld ‘
Please refer to department for Condition report (... ).’
3.5
Voor de werken is een condition report opgemaakt door de Bankrobber/ [naam3] . De gelijke condition reports waren ook voorafgaand aan de veiling - online - beschikbaar voor potentiële kopers. In de ‘
BANKROBBERIcondition report’ van beide werken staat dat de werken zijn gemaakt door Banksy in Liverpool in 2004. Verder is vermeld bij ‘Gangsta Rat’: ‘
It was salvaged from a derelict building (…) The work has been in a private collection since 2004.’ Bij ‘Never liked the Beatles’ staat geschreven: ‘
The work was salvaged by an local graffiti writer who bought it to Bankrobber. The work has been in a private collection since 2015.’
BANKROBBERIcondition report’ van beide werken staat dat de werken zijn gemaakt door Banksy in Liverpool in 2004. Verder is vermeld bij ‘Gangsta Rat’: ‘
It was salvaged from a derelict building (…) The work has been in a private collection since 2004.’ Bij ‘Never liked the Beatles’ staat geschreven: ‘
The work was salvaged by an local graffiti writer who bought it to Bankrobber. The work has been in a private collection since 2015.’
3.6
[in] 2021 (een dag voor de veiling) is door RTV Oost een artikel gepubliceerd met een interview met [geïntimeerde] . Daarin staat:
‘Wereldberoemde straatkunst
Veilingmeester [geïntimeerde] is in zijn nopjes. “Het is de spin-off van de verkoop van Banksy's “Bird with Grenade”. Dat was letterlijk de eerste keer dat er belangrijke straatkunst van hem in Nederland is verkocht. Het heeft [geïntimeerde] 's wereldwijd veel publiciteit en naamsbekendheid opgeleverd.
De werken van Banksy die dit keer verkocht worden staan onder de titel “Gangsta Rat” en “Never liked the Beatles” in de veilingcatalogus. Het betreft sjabloon en spuitwerk-afbeeldingen die de kunstenaar in 2004 op een paar houten panelen van oude gebouwen in Seel Street in Liverpool heeft gespoten. (…)
“Ze zijn ontdekt, geborgen en veiliggesteld door mensen met verstand van zaken en zijn sinds 2004 in particulier bezit”, aldus [geïntimeerde] . Dat hij de werken mag verkopen vindt hij fantastisch. De afbeeldingen van de ratten zijn iconisch in de Street Art van Banksy. (…)
‘Echtheid bewezen
Hoewel de Street Art werken niet voorzien zijn van een handtekening of een officieel Banksy certificaat twijfelt de Zwolse veilingmeester geen moment aan de echtheid van de
stukken uit Liverpool. (…)
Kleinste details
“We hebben van de specifieke stukken die we gaan verkopen dan ook tal van foto’s en video's van onder meer de BBC, de Sun en de Daily Telegraph. Daarop kan je tot in de
kleinste details zien dat het echte Street Art-materiaal van Banksy is.
De beschadigingen op de foto's zijn één op één gelijkend met die op de werken die we in veiling brengen. We hebben een heel team van experts achter ons staan, die voor honderd procent bevestigen dat het Banksy's zijn.”(…)
Goede investering?
Bovendien wil de Zwolse veilingmeester zijn vingers absoluut niet branden aan de verkoop van vervalsingen. “Dat is dodelijk voor onze naam, als je foefjes gaat uithalen dan kost dat je absoluut je kop in de veilingbranche. (...) Als we Banksy’s op de veiling brengen dan is de echtheid daarvan tot op de draad toe uitgezocht.”
Uiteindelijk zullen de toekomstige kopers van de Banksy's volgens de glazen bol van [geïntimeerde] geen spijt krijgen.’
3.7
Tijdens de veiling [in] 2021 heeft de Holding telefonisch meegeboden. Aan haar is als hoogste bieder vervolgens een aantal kunstwerken toegeslagen dan wel gegund, waaronder de werken ‘Never liked the Beatles’ en ‘Gangsta Rat’. Het betrof verder een werk van Tracey Emin, Bernard Charoy en twee van Salvador Dali.
3.8
Op 28 januari 2021 heeft de Holding aan [geïntimeerde] € 150.000,- betaald voor het werk ‘Gangsta Rat’ en € 160.000,00 voor ‘Never Liked The Beatles’. Verder heeft de Holding in totaal € 77.890,- aan [geïntimeerde] betaald als ‘opgeld’ of commissie, waarvan € 77.500,- voor de twee Banksy’s.
3.9
Op 10 februari 2021 zijn de kunstwerken door [geïntimeerde] aan de Holding geleverd. Hij heeft daarbij ook de onder 3.5 genoemde condition reports in hard copy overhandigd.
3.1
Op 14 februari 2021 heeft [naam1] een e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd waarin hij schrijft:
‘Wellicht kan je mij nog wat mailen over de oorsprong en hoe het door wie etc bij jou is terecht gekomen. Hoe legaal is of niet... Beetje lullig als ik over 5 jaar de politie op mn nek heb vanwege heling of diefstal.’
3.11
Hierna hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de herkomst van de kunstwerken. Op 9 juli 2021 ontving [naam1] voor elk van de werken een door [geïntimeerde] zelf geschreven ‘Certificate of Authenticity’. Op 26 augustus 2021 heeft [naam1] een e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd waarin hij schrijft:
‘
Onderzoek door een gerenommeerde taxateur en gesprekken met de lokale politie hebben
Onderzoek door een gerenommeerde taxateur en gesprekken met de lokale politie hebben
mij doen besluiten om je te vragen de koop ongedaan te maken zodat ik de stukken kan retourneren, nadat je mij gecrediteerd hebt en terug betaald.’
3.12
In een brief aan [geïntimeerde] die is gedateerd 27 september 2021, heeft de advocaat van de Holding de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst ingeroepen vanwege non-conformiteit dan wel de vernietiging ervan op grond van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. In de brief schrijft hij:
‘Het is KE niet duidelijk of [geïntimeerde] met betrekking tot de Kunstwerken heeft gehandeld als
vertegenwoordiger of als verkopende partij. KE is in ieder geval niet bekend met de identiteit van de verkoper(s). [geïntimeerde] kan in haar verhouding met de verkoper aldus in meerdere hoedanigheden hebben gehandeld: als (i) lasthebber, (ii) bemiddelaar en/of (iii) verkoper.
Het lijkt echter voor de hand te liggen dat [geïntimeerde] als lastgever heeft gehandeld en KE nodigt [geïntimeerde] , waartoe zij overigens op de voet van het bepaalde in artikel 7:403 jo Pro. 7:420(3) jo. 7:421(3) BW ook verplicht is, om de naam van de lastgever te delen. Indien [geïntimeerde] niet als lasthebber heeft opgetreden, verneemt KE op welke wijze een en ander dan is gestructureerd, hetgeen op dit moment onduidelijk is voor KE. (…) [geïntimeerde] heeft als lasthebber, bemiddelaar en/of verkoper bepaalde mededelingen gedaan over de
eigenschappen van de verkochte Kunstwerken waarop KE gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen.(…) KE meent, gelet op deze omstandigheden, dat de (koop)overeenkomst op grond van toerekenbaar tekortschieten kan worden ontbonden (…), hetgeen ik, namens KE, middels deze brief doe (…) Dan wel vernietigt KE voornoemde overeenkomst op grond van
dwaling, c.q. bedrog, c.q. misbruik van omstandigheden.’
3.13
In een ondertekend schrijven van [naam3] , gedateerd 9 november 2021, staat:
‘I am a leading expert on the public works of the renowned artist and activist Banksy. (…). In January 2021, I consigned two works to [geïntimeerde] 's Auctioneers for sale and five further works in May 2021. In my role as a consignee to them, I have been called upon by them to act as a consultant as well, which I have been more than happy to do.’
3.14
In een ander ondertekend schrijven van [naam3] , gedateerd 9 november 2021, staat:
‘There is no doubt in my mind whatsoever, that both ‘Gangsta Rat’ and ‘Never Liked The Beatles’ are works by the anonymous artist and activist, known as Banksy, and at no time in my long association with these pieces, has their authorship ever been called into question.’
3.15
[geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 17 mei 2022 op verzoek van de rechter de voor hem aanvankelijk ook onbekende namen van de achterliggende, verkopende eigenaren bekend gemaakt. [1] Dit is gebeurd nadat tijdens de zitting dan wel tijdens de schorsing ervan door hem contact is gezocht met [naam3] . [naam3] heeft op dat moment de namen telefonisch aan [geïntimeerde] bekend gemaakt en heeft [geïntimeerde] toestemming gegeven deze namen te delen. Voor ‘Gangsta Rat’ werd als eigenaar/achterliggende verkoper de naam genoemd van [naam4] en voor ‘Never liked the Beatles’ was dat [naam5] . Deze personen wonen beiden in Engeland.
3.16
In een e-mailbericht van 31 augustus 2022 schrijft [naam6] , van veilinghuis Christie’s aan [naam1] :
‘Zoals telefonisch besproken, vrees ik dat Christie's de werken sowieso niet kan aanbieden. Ik zeg hierbij onze afspraak voor vanmiddag daarom af. Werken van Banksy dienen een officieel certificaat te hebben van Pestcontrol, het instituut van Banksy. Zonder certificaat, mag een werk niet verkocht worden. Specifiek voor dit soort werken, die ooit op een muur van een gebouw of op een schutting aangebracht zijn, worden er geen certificaten uitgegeven. Dit is om te voorkomen dat er vandalisme wordt gepleegd. Christie's hanteert strenge eisen voor alle werken die ter veiling worden aangeboden. Voor elk werk doen wij grondig onderzoek; zo controleren wij wie de inbrenger is, de herkomst, de conditie, maar ook doen wij expertise: het checken van de authenticiteit bij de kunstenaar of diens stichting, galerie of erven. Wij hebben namelijk een verplichting naar onze klanten toe, die bieden en kopen, dat elk werk op alle fronten 100% kloppend is. Helaas kunnen wij in dit geval geen veilingtaxatie toekennen. Ik zou de heer [naam1] willen aanraden contact op te nemen met het veilinghuis waar de werken zijn aangekocht.’
3.17
In een niet ondertekend schrijven dat is gedateerd 22 september 2022, heeft
[naam7] , gecertificeerd registertaxateur moderne- en hedendaagse kunst, op verzoek van de Holding verklaard:
‘(…) In de eerste helft van 2021 heeft de heer [naam1] mij benaderd om twee kunstwerken te taxeren ten behoeve van zijn kunstverzekering: ‘Gangsta Rat’ en ‘Never Liked the Beatles’, gekocht bij veilinghuis ‘ [naam2] ’. Ik heb de kunstwerken bij de heer [naam1] thuis in [plaats2] bestudeerd. De heer [naam1] vertelde mij te twijfelen over de authenticiteit omdat het veilinghuis geen informatie over de herkomst en authenticiteit van de kunstwerken kon delen. (…) De heer [naam1] heeft mij verder geïnformeerd welke mededelingen de heer [geïntimeerde] voorafgaand aan de veiling en daarna per mail over de kunstwerken heeft gedaan. Deze mededelingen veranderen mijn beoordeling niet. De heer [geïntimeerde] heeft tot op heden niets laten zien waaruit blijkt dat de kunstwerken authentiek zijn. Op basis van deze informatie kan ik de authenticiteit van de kunstwerken naar eer en geweten niet vaststellen.’
3.18
De Holding heeft de werken enkel kunnen verzekeren tegen een lagere waarde dan de door haar naar aanleiding van de veiling betaalde koopprijs.
4.Het oordeel van het hof
Inleiding
4.1
De Holding heeft vijf bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de rechtbank opgeworpen. De grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vraag of de kunstwerken authentiek zijn in deze procedure niet aan de orde is, dat geen sprake is van non-conformiteit zodat de Holding de overeenkomst niet kan ontbinden en dat [geïntimeerde] geen onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, zodat dwaling evenmin aan de orde is. Daarnaast komt de Holding met haar grieven op tegen de beslissing van de rechtbank dat de ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen moeten worden opgeheven en dat zij de proceskosten moet vergoeden.
4.2
[geïntimeerde] heeft de grieven betwist en heeft formele verweren naar voren gebracht. In de eerste plaats heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij geen partij is bij de koopovereenkomst, zodat de Holding niet-ontvankelijk is in haar vordering jegens hem, voor zover die is gebaseerd op ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst. In de tweede plaats heeft hij aangevoerd dat de vernietigingsvordering faalt omdat de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging door de Holding niet is gericht tegen alle bij de koop betrokken partijen. [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat voor zover de Holding een beroep doet op buitencontractuele aansprakelijkheid, de Holding daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de vordering kunnen dragen.
4.3
Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de Holding gesteld dat het verweer van [geïntimeerde] dat de Holding hem niet op contractuele gronden kan aanspreken en bij de (achterliggende) verkoper(-s) moet zijn, een nieuw verweer is. Dit verweer zou in strijd zijn met de goede procesorde, omdat zij de gestelde (achterliggende) verkoper(s) niet meer in de procedure bij het hof kan betrekken. Het hof gaat hier niet in mee omdat [geïntimeerde] ook in eerste aanleg dit verweer heeft gevoerd, vergelijk onder andere de conclusie van antwoord onder randnummer 23 en vergelijk ook het vonnis van de rechtbank onder 5.1 en 5.2. Bovendien heeft de Holding op de zitting bij het hof opnieuw kunnen reageren op dit verweer. Dat zij er niet toe over is gegaan de door [geïntimeerde] genoemde verkoper in dit geding op te roepen, is haar eigen keuze geweest. Het hof zal hierna dan ook allereerst de formele verweren van [geïntimeerde] bespreken en zijn beroep op gebreken in de stelplicht voor wat betreft het onrechtmatig handelen als grondslag voor de vordering. Beoordeling van deze verweren leidt er namelijk al toe dat de vorderingen van de Holding moeten worden afgewezen.
Ontbinding van de overeenkomst; de partijen bij de koopovereenkomst
4.4
De Holding vordert terugbetaling van [geïntimeerde] van de door haar betaalde koopprijs en commissie. Aan de ontbinding van de overeenkomst, die zij buitengerechtelijk in haar brief van 27 september 2021 heeft ingeroepen, legt zij ten grondslag dat de gekochte kunstwerken niet beantwoorden aan dat wat zij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Uit de grondslag van de vordering blijkt dat de Holding ervan uitgaat dat [geïntimeerde] de verkoper is. Zij heeft daartoe het volgende gesteld. Rondom de veiling wist zij niet dat zij met achterliggende partijen zou contracteren. Ook na de koop werd niet duidelijk dat [geïntimeerde] als directe vertegenwoordiger handelde. [geïntimeerde] reageerde niet op het verzoek om informatie van haar advocaat in de eerder genoemde brief van 27 september 2021 over de hoedanigheid waarin hij jegens de Holding had gehandeld. Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat [naam3] de verkoper was. De rechtbank heeft in dat verband in rechtsoverweging 5.12 nog overwogen dat [naam3] als verkoopbemiddelaar geen financieel belang zou hebben. Dat laatste, betreffende het ontbreken van financieel belang bij [naam3] , is evenwel onjuist. Pas op de zitting in eerste aanleg op 17 mei 2022 heeft [geïntimeerde] zonder verdere onderbouwing gesteld dat [naam4] en [naam5] de eigenaren waren van de werken en de achterliggende verkopers. [geïntimeerde] heeft geen volmacht overgelegd waaruit blijkt dat hij handelde in naam van deze personen, zodat hij zelf gebonden is. Voor zover hij wel op basis van een volmacht van deze vermeende kopers handelde, had hij dat moeten meedelen, maar dat heeft hij pas veel te laat gedaan zodat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:67 lid 2 BW Pro zelf aan de koopovereenkomst is gebonden.
4.5
Het hof overweegt dat het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst, afhankelijk is van dat wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. [2] Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. [3] Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn. [4]
4.6
Niet in geschil is dat de Holding is opgetreden als koper. Het betreft in dit geval dus geen consumentenkoop en de overeenkomst is niet onderworpen aan het dwingendrechtelijke regime van artikel 7:6 BW Pro.
4.7
De Holding stelt dat zij rondom de veiling niet wist dat zij met achterliggende partijen zou contracteren. Het hof gaat hier niet in mee en stelt bij zijn beoordeling voorop dat het een feit van algemene bekendheid is dat in Nederland te veilen, kostbare kunstwerken zoals die waarover dit geschil gaat, in beginsel geen eigendom zijn van het veilinghuis en dat verkopers dan wel eigenaars van dergelijke kunstwerken op veilingen doorgaans onbekend blijven. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [geïntimeerde] toegelicht en aannemelijk gemaakt dat deze eigenaars/achterliggende verkopers doorgaans zelf in de luwte willen blijven, terwijl op deze wijze tegelijkertijd wordt voorkomen dat over een werk wordt onderhandeld buiten de veiling om. Ook de Wet bescherming persoonsgegevens kan onder omstandigheden aan bekendmaking van de namen vooraf aan de veiling in de weg staan.
Het hof is van oordeel dat de Holding op basis van de aan haar voorafgaand aan de veiling beschikbaar gestelde informatie in dit geval ook had kunnen en behoren te weten dat zij met achterliggende partijen zou contracteren. Uit de - online kenbare - algemene voorwaarden vloeit om te beginnen voort dat [geïntimeerde] in beginsel optreedt als vertegenwoordiger van de verkoper. Uitdrukkelijk is bepaald dat in dat geval iedere overeenkomst direct tussen de verkoper - in de zin van de algemene bepalingen - en de koper wordt gesloten. Dit is alleen anders indien [geïntimeerde] geheel of gedeeltelijk eigenaar is van een kavel. Dat de Holding ervan uit mocht gaan dat [geïntimeerde] (mede-)eigenaar van de werken was, blijkt echter nergens uit, integendeel. De Holding beroept zich in deze procedure onder meer op de mededelingen van [geïntimeerde] die hij voorafgaand aan de veiling in het interview met RTV Oost heeft gedaan en zoals die zijn gepubliceerd in het artikel van 25 januari 2021 (zie rechtsoverweging 3.6). Niet in geschil is dat de Holding in de persoon van [naam1] voorafgaand aan de veiling hiervan kennis heeft genomen. In dit interview heeft [geïntimeerde] verklaard dat de werken nadat ze waren veilig gesteld ‘sinds 2004 in particulier bezit’ zijn en dat [geïntimeerde] het feit dat hij de werken ‘mag’ verkopen ‘fantastisch’ vindt. In het artikel wordt benoemd dat de veiling door [geïntimeerde] van de twee werken ‘de spin-off’ is van de verkoop van een eerder werk van Banksy. Die verkoop zou [geïntimeerde] wereldwijd veel publiciteit en naamsbekendheid hebben opgeleverd. Uit het interview is met andere woorden ondubbelzinnig af te leiden dat de werken uit een privé-collectie komen en dat [geïntimeerde] niet zelf (mede-)eigenaar is. Daarbij sluit aan dat in de voorafgaand aan de veiling beschikbare catalogus in relatie tot beide werken wordt gesproken over ‘the current owner’ terwijl in de ook vooraf beschikbare condition reports van beide werken is aangegeven dat de werken in ‘a private collection’ verbleven sinds 2004 respectievelijk 2015. Uit de aldus voorafgaand aan de veiling aan de Holding bekende informatie, had zij kunnen afleiden en behoren af te leiden dat [geïntimeerde] niet zelf de verkoper van de werken was, maar dat dit één of meer dan nog onbekende derde(-n) was/waren.
4.8
De Holding heeft verder gesteld dat haar ook na de koop niet duidelijk werd dat [geïntimeerde] als directe vertegenwoordiger handelde, omdat [geïntimeerde] niet reageerde op het verzoek om informatie van haar advocaat in de brief van 27 september 2021. Ook in deze redenering gaat het hof niet mee.
4.9
[geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat bij [naam1] vanaf het begin bekend was dat de Bankrobber/ [naam3] de verkopende partij was, dat hij na de veiling ook mondeling aan [naam1] heeft medegedeeld dat de kunstwerken werden aangeboden door de Bankrobber en dat het geen geheim was dat de Bankrobber/ [naam3] de verkoper was. Dit is door de Holding niet betwist, zodat het hof ervan uitgaat dat zonder voorbehoud en binnen een redelijke termijn in de zin van
artikel 3:67 lid 2 BW Pro, in de mondelinge contacten na de veiling aan de Holding aldus duidelijk is gemaakt wie de eerder onbekende verkoper was. Relevant is ook, dat niet is gesteld of gebleken dat de Bankrobber/ [naam3] geen uitvoering aan de overeenkomst heeft gegeven. Dat [geïntimeerde] niet heeft gereageerd op het verzoek van de advocaat van de Holding in de brief van 27 september 2021, maakt dit niet anders. Zoals uit het voorgaande volgt, wist de Holding uit andere hoofde al dat de Bankrobber/ [naam3] de verkoper was en bestond daarover geen discussie. De Holding kan zich daarom niet met succes beroepen op het ontbreken van een reactie van [geïntimeerde] op de brief waarmee de overeenkomst door de Holding ook direct al buitengerechtelijk werd ontbonden. [geïntimeerde] is dan ook niet als partij gebonden aan de koopovereenkomst omdat hij zou hebben nagelaten binnen redelijke termijn de naam van de verkoper te noemen. Ook anderszins is hij niet als partij aan de koopovereenkomst gebonden.
4.1
Het hof overweegt nog dat in lijn met het voorgaande [geïntimeerde] ook bij conclusie van antwoord gemotiveerd en onvoldoende betwist heeft aangevoerd, dat de Bankrobber/ [naam3] de twee werken heeft ingebracht en als verkoper optrad. Dat mogelijk [naam5] en [naam4] de toenmalige eigenaren waren, doet daar niet aan af. Zoals blijkt uit de tussen [geïntimeerde] en de Bankrobber/ [naam3] gesloten Auction consignment agreement is de Bankrobber de ‘Seller’ van de werken en in die hoedanigheid heeft de Bankrobber/ [naam3] gegarandeerd dat hij eigenaar was van de werken dan wel ‘properly authorized to sell the property by the true owner’. Dat de schriftelijke overeenkomst tussen [geïntimeerde] en de Bankrobber niet aan de Holding beschikbaar is gesteld voorafgaand aan deze procedure, maakt het voorgaande niet anders. De overeenkomst onderbouwt de door [geïntimeerde] gestelde rechtsverhoudingen. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord opnieuw aangevoerd dat hij niet de verkopende partij is en verwijst dan naar [naam5] en [naam4] als de voormalige eigenaren van de werken. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [geïntimeerde] deze stelling gepreciseerd en verklaard dat zij weliswaar de eigenaren waren, maar dat als de verkopende partij in de zin van de koopovereenkomst de Bankrobber/ [naam3] optrad, die daarvoor dus niet de eigenaar van de werken hoefde te zijn. [geïntimeerde] heeft daarbij toegelicht en aannemelijk gemaakt dat de bemiddeling van een dergelijke ‘seller’, waardoor de namen van de eigenaren worden afgeschermd, ook gebruikelijk is. Het hof verwijst in dit verband kortheidshalve naar rechtsoverweging 4.7.
Ontbinding van de koopovereenkomst, buitengerechtelijk
4.11
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] geen partij is bij de koopovereenkomst die tot stand is gekomen toen de twee werken aan de Holding als hoogste bieder op de veiling werden toegewezen. [geïntimeerde] trad op als onmiddellijke vertegenwoordiger van de verkoper, zodat de koopovereenkomst tot stand kwam tussen de Holding en de Bankrobber/ [naam3] . Of de Bankrobber/ [naam3] in die overeenkomst als middellijke of onmiddellijke vertegenwoordiger is opgetreden van de oorspronkelijke eigenaars, is een vraag die in deze procedure niet verder aan de orde is. Aangezien [geïntimeerde] niet de verkoper is en dus geen partij bij de koopovereenkomst, treft de aan hem gerichte buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst geen doel. De jegens [geïntimeerde] ingestelde vorderingen die zijn gebaseerd op de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst zijn niet toewijsbaar.
4.12
Uit hoofde van deze grondslag kan de Holding ook geen aanspraak maken op terugbetaling van de aan [geïntimeerde] betaalde commissie. Die is aan hem uitbetaald op basis van de contractuele relatie tussen de Holding en [geïntimeerde] . Op basis daarvan is de Holding tot bieding op de veiling toegelaten. Deze overeenkomst is nader ingekleurd door de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] . De Holding heeft op basis van deze overeenkomst, nadat zij het winnende bod had gedaan, de commissie aan [geïntimeerde] voldaan. De Holding spreekt ook wel van twee samenhangende overeenkomsten. Nu in deze procedure echter niet kan worden vastgesteld dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom [geïntimeerde] tot terugbetaling van de commissie is gehouden.
Vernietiging op grond van dwaling of bedrog?
4.13
De Holding heeft aan haar vorderingen verder de buitengerechtelijke vernietiging van de (koop)overeenkomst ten grondslag gelegd zoals zij die in de brief van 27 september 2021 heeft ingeroepen. De Holding heeft daartoe aangevoerd dat zij heeft gedwaald en dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de werken niet zou hebben gekocht, terwijl de onjuiste voorstelling van zaken is veroorzaakt door bewust onjuiste mededelingen dan wel verzwijgen door [geïntimeerde] .
4.14
Het hof overweegt dat de Holding de buitengerechtelijke vernietiging van de (koop)overeenkomst enkel aan [geïntimeerde] heeft gestuurd. [geïntimeerde] heeft de werken weliswaar geveild, maar niet verkocht. Niet is gesteld en evenmin is gebleken dat de Holding de buitengerechtelijke vernietiging tevens aan de verkoper van de twee werken, de Bankrobber/ [naam3] , heeft gestuurd. Nu de verklaring niet (ook) is gericht tegen de verkopende partij, vergelijk artikel 3:50 lid 1 BW Pro, heeft deze buitengerechtelijke vernietiging van de (koop)overeenkomst geen effect, zodat ook de op de vermeende vernietiging van de koop gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen. Dit treft ook de op deze basis gevorderde terugbetaling van de aan [geïntimeerde] betaalde commissie voor de twee werken, nu in deze procedure niet kan worden vastgesteld of de koopovereenkomst tussen de Holding en de Bankrobber/ [naam3] rechtsgeldig kan worden vernietigd. De Holding heeft ook niet de vernietiging van de ‘veilingovereenkomst’ als zodanig ingeroepen. Zij heeft immers ook nog andere werken op de veiling gekocht die verder geen onderwerp van geschil zijn.
Onrechtmatig handelen?
4.15
In hoger beroep heeft de Holding aan haar vordering ook een buitencontractuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag gelegd. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op hetzelfde feitencomplex dat zij aan het beroep op non-conformiteit, dwaling en bedrog ten grondslag heeft gelegd met betrekking tot de koopovereenkomst. [geïntimeerde] zou onrechtmatig hebben gehandeld doordat hij zijn zorgplicht als veilinghuis heeft geschonden. Hij zou hebben gegarandeerd dat de werken 100 % echt zijn, terwijl [geïntimeerde] dit niet concreet kan onderbouwen. Aldus heeft hij niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam, gespecialiseerd vakgenoot gehandeld. Als de Holding had geweten dat [geïntimeerde] de authenticiteit niet had kunnen onderbouwen, had hij de twee werken niet gekocht. De werken zijn zonder bewijs van echtheid slechts een fractie van de prijs waard die de Holding ervoor heeft betaald.
4.16
Het hof is van oordeel dat de Holding onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en de Holding wordt in de eerste plaats bepaald door de tussen hen gesloten veilingovereenkomst. De inhoud van deze overeenkomst ligt in belangrijke mate besloten in de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] . Daarin heeft [geïntimeerde] enkele contractuele garanties gegeven (zie rechtsoverweging 3.2 onder 3), neemt de koper een aantal verplichtingen op zich (zie 3.2. onder 4) en heeft [geïntimeerde] zich als veilinghuis ook vrijgetekend voor bepaalde aansprakelijkheden (zie 3.2 onder 5 en 6). Een tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomst, waarin partijen impliciet en expliciet hun risicoverdeling hebben vastgelegd, levert niet zonder meer onrechtmatig handelen op. [5] De Holding heeft tegen de contractuele achtergrond onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad kunnen dragen, los van de contractuele relatie tussen partijen. In het bijzonder heeft de Holding over toerekening van het onrechtmatig handelen onvoldoende naar voren gebracht. [geïntimeerde] kon het dan ook laten bij een algemene betwisting van de summiere stellingen van de Holding. De vordering voor zover deze is gebaseerd op onrechtmatig handelen treft dan ook geen doel.
De slotsom
4.17
Het hoger beroep slaagt niet. Op basis van de voorgaande overwegingen moeten de vorderingen van de Holding jegens [geïntimeerde] al worden afgewezen. Aan een beoordeling van de grieven wordt verder niet toegekomen.
De bestreden uitspraak blijft dus in stand. Omdat de Holding in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [6]
5.De beslissing
Het hof:
5.1
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 29 juni 2022;
5.2
veroordeelt de Holding tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
€ 1.780,- aan griffierecht;
€ 10.304,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief VII);
5.3
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
5.4
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.5
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, M.W. Zandbergen en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023.