Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummers gerechtshof 200.298.729/01, 200.300.697/01, 200.300.698/01 en 200.300.700/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7966988, 8250665 en 8243506)
arrest van 7 februari 2023
in de zaak met nummer
200.298.729/01van
200.298.729/01van
1.[appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] , h.o.d. [naam1] ,
die woont in [woonplaats1] ,
hierna:
[naam1],
[naam1],
2. Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
die is gevestigd in Apeldoorn,
hierna:
Achmea,
Achmea,
appellanten,
bij de kantonrechter: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],
[appellanten],
advocaat: mr. E. Bos-van den Berg, die kantoor houdt te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde],
die woont in [woonplaats2] ,
geïntimeerde,
bij de kantonrechter: eiser,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J.H.J.M. van Ruitenbeek-Eyck, die kantoor houdt te Etten-Leur,
en in de zaak met nummer
200.300.697/01van
200.300.697/01van
[appellant2] Vastgoed B.V.,
die is gevestigd in [woonplaats3] ,
appellant,
bij de kantonrechter: gedaagde,
hierna:
[appellant2],
advocaat: mr. A.J. Welvering, die kantoor houdt te Leek,
die is gevestigd in [woonplaats3] ,
appellant,
bij de kantonrechter: gedaagde,
hierna:
[appellant2],
advocaat: mr. A.J. Welvering, die kantoor houdt te Leek,
tegen
[geïntimeerde],
die woont in [woonplaats2] ,
geïntimeerde,
bij de kantonrechter: eiser,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J.H.J.M. van Ruitenbeek-Eyck, die kantoor houdt te Etten-Leur,
en in de zaak met nummer
200.300.698/01van
200.300.698/01van
[appellant2] Vastgoed B.V.,
die is gevestigd in [woonplaats3] ,
appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
bij de kantonrechter: gedaagde in de vrijwaring,
hierna:
[appellant2],
advocaat: mr. A.J. Welvering, die kantoor houdt te Leek,
die is gevestigd in [woonplaats3] ,
appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
bij de kantonrechter: gedaagde in de vrijwaring,
hierna:
[appellant2],
advocaat: mr. A.J. Welvering, die kantoor houdt te Leek,
tegen
1.1. [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] , h.o.d. [naam1] ,
die woont in [woonplaats1] ,
hierna:
[naam1],
[naam1],
2. Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
die is gevestigd in Apeldoorn,
hierna:
Achmea,
Achmea,
geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel,
bij de kantonrechter: eisers in de vrijwaring,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],
[appellanten],
advocaat: mr. E. Bos-van den Berg, die kantoor houdt te Zwolle,
en in de zaak met nummer
200.300.700/01van
200.300.700/01van
[appellant2] Vastgoed B.V.,
die is gevestigd in [woonplaats3] ,
appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
bij de kantonrechter: eiser in de vrijwaring,
hierna:
[appellant2],
advocaat: mr. A.J. Welvering, die kantoor houdt te Leek,
die is gevestigd in [woonplaats3] ,
appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
bij de kantonrechter: eiser in de vrijwaring,
hierna:
[appellant2],
advocaat: mr. A.J. Welvering, die kantoor houdt te Leek,
tegen
1.1. [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] , h.o.d. [naam1] ,
die woont in [woonplaats1] ,
hierna:
[naam1],
[naam1],
2.Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
die is gevestigd in Apeldoorn,
hierna:
Achmea,
Achmea,
geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel,,
bij de kantonrechter: gedaagden in de vrijwaring,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],
[appellanten],
advocaat: mr. E. Bos-van den Berg, die kantoor houdt te Zwolle.
1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof in alle vier de zaken
1.1
Het hof neemt de inhoud van de afzonderlijke tussenarresten van 21 juni 2022 hier over.
1.2
Op grond van deze tussenarresten heeft op 17 januari 2023 een mondelinge behandeling in alle vier de zaken gezamenlijk plaatsgevonden. Het schriftelijke verslag (‘proces-verbaal’) van de mondelinge behandeling bevindt zich bij de processtukken, net als de stukken die in de zaken met nummers 200.298.729/01 en 200.300.697/01 ter voorbereiding van de mondelinge behandeling nog door partijen zijn ingediend.
1.3
Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum vastgesteld waarop in alle zaken tegelijk en in één arrest zal worden beslist.
2.Waar gaat het over?2.1 [geïntimeerde] heeft als beveiliger gewerkt voor [naam1] op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [appellant2] , dat zich onder meer bezig houdt met beveiligingswerkzaamheden, heeft [naam1] verzocht twee beveiligers beschikbaar te stellen voor een evenement in de feestzaal van een zalencentrum in Beesterzwaag in de avond en nacht van Koningsdag 2016. [naam1] heeft onder meer [geïntimeerde] daarvoor beschikbaar gesteld. Bij een poging om een dronken bezoeker van het podium van de feestzaal te verwijderen, is [geïntimeerde] met de bezoeker van het podium gevallen. [geïntimeerde] heeft bij de val zijn heup gebroken.2.2 [geïntimeerde] heeft [naam1] en diens aansprakelijkheidsverzekeraar Achmea en ook [appellant2] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van dit incident en heeft, toen zij hun aansprakelijkheid niet wilden erkennen, hen gedagvaard voor de kantonrechter te Leeuwarden (de hoofdzaak). Hij heeft gevorderd dat wordt bepaald (‘voor recht verklaard’) dat [naam1] en [appellant2] tezamen (‘hoofdelijk’), dan wel ieder afzonderlijk, aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het hem overkomen arbeidsongeval en dat zij en Achmea de door hem daardoor geleden schade volledig moeten vergoeden. Deze schade zal moeten worden vastgesteld in een afzonderlijke procedure (‘schadevergoeding op te maken bij staat’).Na verkregen toestemming hebben [appellanten] [appellant2] gedagvaard in vrijwaring en gevorderd dat wordt bepaald dat [appellant2] jegens hen aansprakelijk is voor dat deel van de schade waarvoor [geïntimeerde] hen aanspreekt (vrijwaringsprocedure 1).Ook [appellant2] heeft, na verkregen toestemming, een vrijwaringsprocedure aanhangig gemaakt, tegen [appellanten] (vrijwaringsprocedure 2). Zij heeft gevorderd dat [naam1] en Achmea ieder worden veroordeeld tot betaling van al datgene waartoe [appellant2] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld.2.3 De kantonrechter heeft in de hoofdzaak voor recht verklaard dat [naam1] en [appellant2] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [geïntimeerde] en dat [appellanten] en [appellant2] verplicht zijn de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het incident in de nacht van 26 op 27 april 2016 te vergoeden. Die schade moet worden opgemaakt bij staat.In de beide vrijwaringszaken heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat partijen over en weer aansprakelijk zijn voor de helft van de schade waarvoor [geïntimeerde] de ander(en) aanspreekt en heeft hij hen veroordeeld om de helft te betalen van het bedrag waartoe de ander(en) wordt (worden) veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen2.4 De zaken met nummers 200.298.729/01 en 200.300.697/01 betreffen het beroep van respectievelijk [appellanten] en [appellant2] tegen de beslissing van de kantonrechter in de hoofdzaak, voor wat betreft [appellanten] respectievelijk [appellant2] .De zaak met nummer 200.300.698/01 betreft vrijwaringszaak 1. Zowel [appellanten] als [appellant2] zijn het niet met deze beslissing eens en hebben daartegen (‘principaal’ en ‘incidenteel’) hoger beroep ingesteld.Zij zijn het ook niet eens met de beslissing in vrijwaringszaak 2. De zaak met nummer 200.300.700/01 betreft het (principaal en incidenteel) hoger beroep tegen de beslissing in die procedure.2.5 Het hof komt, met een wat andere onderbouwing in de hoofdzaak, tot hetzelfde eindoordeel als de kantonrechter. Het hof zal partijen in de beide vrijwaringszaken in de gelegenheid stellen om hun standpunten aan te passen aan de beslissing in de hoofdzaak. Het hof zal deze beslissingen hierna toelichten, door eerst de relevante feiten vast te stellen en door daarna de standpunten van partijen te bespreken. In dat verband zal het hof ook ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van partijen tegen de beslissingen van de kantonrechter.3. De relevante feiten in alle zaken3.1 De kantonrechter heeft in het vonnis de feiten vastgesteld. Zowel [appellanten] als [appellant2] zijn het niet (volledig) eens met deze vaststelling. Het hof zal zelf de relevante feiten vaststellen en daarbij rekening houden met de bezwaren van [appellanten] en [appellant2] tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Bij de weergave van de feiten zal ook uit rapporten en uit schriftelijke verklaringen worden geciteerd. Dat deze rapporten en verklaringen zijn geschreven, is een feit. Dat wordt ook niet door [naam1] bestreden, zodat het bezwaar van [naam1] tegen de weergave van het rapport in de feiten alleen om die reden al niet gegrond is3.2 [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] (hierna: [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] ) oefent onder de naam [naam1] het beveiligingsbedrijf uit. Het bedrijf is opgericht in 2014 en had in 2016 vijf oproepkrachten in dienst, waaronder [geïntimeerde] .[naam1] is voor het risico van aansprakelijkheid verzekerd bij Achmea.3.3 Ook [appellant2] oefende het beveiligingsbedrijf uit, aanvankelijk onder de naam [appellant2] Evenementenservice. De middellijk bestuurder en aandeelhouder van [appellant2] is [appellant2] (hierna: [appellant2] ).3.4 [appellant2] en [naam1] werkten geregeld samen, in die zin dat wanneer de een ter uitvoering van een opdracht eigen beveiligers tekort kwam de ander beveiligers beschikbaar stelde. Voor het beschikbaar stellen van beveiligers rekenden zij elkaar een vast tarief van € 25,- per uur.3.5 [geïntimeerde] is per 1 januari 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst (nulurencontract) voor bepaalde tijd, namelijk voor de duur van zes maanden, in dienst getreden bij [naam1] in de functie van horecaportier. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Particuliere Beveiliging van toepassing (hierna: de cao). [geïntimeerde] had toen al ruime ervaring als beveiliger en was al geruime tijd in het bezit van een zogenaamde blauwe pas, waarmee hij op evenementen en in horecagelegenheden als beveiliger mag werken.
3.6
In een WhatsApp-bericht van 9 april 2016 heeft [appellant2] aan [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] het volgende gevraagd:
‘
wil of kun jij ook werken met koningsdag? heb nog 2 man nodig.’
wil of kun jij ook werken met koningsdag? heb nog 2 man nodig.’
Op 10 april 2016 heeft [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] hier als volgt per WhatsApp op geantwoord:
‘
Goedemorgen! Zoals het nu lijkt kun je mij en [geïntimeerde] [toevoeging hof: [geïntimeerde] ] er wel op zetten voor Koningsdag! [geïntimeerde] is zeker en voor mij even een slag om de arm. Mocht ik toch niet kunnen wat ik niet verwacht zorg ik voor vervanging.’
Goedemorgen! Zoals het nu lijkt kun je mij en [geïntimeerde] [toevoeging hof: [geïntimeerde] ] er wel op zetten voor Koningsdag! [geïntimeerde] is zeker en voor mij even een slag om de arm. Mocht ik toch niet kunnen wat ik niet verwacht zorg ik voor vervanging.’
3.7
Op 26 april 2016 heeft de volgende WhatsApp-conversatie tussen [appellant2] en [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] plaatsgevonden:
[appellant2] : ‘
Hoe laat hebben we afgesproken voor Beetsterzwaag?’
Hoe laat hebben we afgesproken voor Beetsterzwaag?’
[appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] : ‘
22.00 Heb je die in de agenda?’
22.00 Heb je die in de agenda?’
[appellant2] : ‘
Jazeker had je me al doorgegeven Zou jij morgen als t mogelijk is 4 portofoons willen meenemen’
Jazeker had je me al doorgegeven Zou jij morgen als t mogelijk is 4 portofoons willen meenemen’
[appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] : [duimpje]
[appellant2] : ‘
Top’.
Top’.
3.8
Op 26/27 april 2016 heeft in zaal De Buorskip in Beetsterzwaag van 22.00 uur tot 1.30 uur een Koningsdagviering plaatsgevonden (hierna: het evenement). De toenmalige exploitant van deze zaal, de heer [naam2] (hierna: [naam2] ), had [appellant2] gevraagd om de beveiliging van het evenement te verzorgen. [appellant2] verrichtte vaker beveiligingswerkzaamheden in De Buorskip. Omdat [appellant2] voor die dag al een andere klus had aanvaard, heeft zij [naam1] , zoals volgt uit de hiervoor vermelde WhatsApp-berichten, benaderd om twee beveiligers te leveren voor het evenement. [naam1] heeft die twee beveiligers geleverd: [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] en [geïntimeerde] . [appellant2] heeft ook twee beveiligers voor het evenement geleverd: de heren [naam3] en [naam4] .
3.9
[appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] was met [naam3] verantwoordelijk voor de beveiliging van het buitengebied, waar ook een snackwagen stond. [geïntimeerde] zorgde samen met [naam4] voor de beveiliging in de zaal. [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] en [geïntimeerde] droegen bedrijfskleding van [appellant2] tijdens de uitoefening van hun werkzaamheden. Omstreeks 01:00 uur is een van de bezoekers, de heer [naam5] , op het podium van de feestzaal gaan zitten. [naam5] was dronken. [geïntimeerde] heeft hem gevraagd te vertrekken, waarna hij door zijn vrienden is meegenomen. Na enige tijd kwam [naam5] terug en ging hij op het podium staan. [geïntimeerde] heeft hem weer gevraagd te vertrekken maar [naam5] weigerde dit. Vervolgens is [geïntimeerde] via een trap aan de zijkant van het podium zelf het podium opgelopen. Hij heeft [naam5] , die niet meewerkte, vastgepakt om hem van het podium af te begeleiden. Toen [naam5] zich probeerde te onttrekken aan de greep van [geïntimeerde] , zijn ze samen van het podium gevallen en 1 à 1,5 meter naar beneden op de zaalvloer gevallen. [naam5] kwam daarbij op [geïntimeerde] terecht. [geïntimeerde] is dezelfde nacht in het ziekenhuis opgenomen en geopereerd vanwege een heupfractuur rechts. In 2019 is hij opnieuw geopereerd. Bij die gelegenheid is een heupprothese geplaatst nadat necrose aan de heup was vastgesteld.
3.1
Er is geen melding van het ongeval gedaan bij de inspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Arbeidsinspectie).
3.11
[naam1] heeft op 28 april 2016 een factuur voor de beveiligingswerkzaamheden van het evenement van (7 uur x uurtarief van € 25,00 =) € 175,00 ex btw aan [appellant2] gestuurd.
3.12
De politie eenheid Noord-Nederland, district Fryslân, basisteam Oost-Fryslân heeft op 29 april 2016 een mutatierapport en op 2 mei 2016 een proces-verbaal van bevindingen opgesteld. In het mutatierapport wordt, voor zover van belang, het volgende vermeld:
‘
Het verhaal van [geïntimeerde] is als volgt. Hij was werkzaam voor beveiligingsbedrijf [appellant2] en deed dienst in Beetsterzwaag.(…)
Het verhaal van [geïntimeerde] is als volgt. Hij was werkzaam voor beveiligingsbedrijf [appellant2] en deed dienst in Beetsterzwaag.(…)
[geïntimeerde] vertelde zelf dat het een ongelukkige samenloop van omstandigheden is geweest en dat die persoon hem niet opzettelijk geduwd heeft. Ze zijn allebei ongelukkig terecht gekomen.
(…)
[geïntimeerde] geeft zelf aan dat dit voorval bij het risico van het vak is wat hij beoefend.
(…)
[appellant2] , eigenaar van dit beveiligingsbedrijf, kwam kort na mijn bezoek aan het ziekenhuis hier aan bureau Drachten. Hij wenste aangifte te doen namens [geïntimeerde] . Hem het verhaal uitgelegd, waarna [appellant2] het bureau weer heeft verlaten.
(…)’.
3.13
In het proces-verbaal van bevindingen geeft de verbalisant ook aan dat zij [geïntimeerde] hoorde zeggen dat er sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden waarbij het voorval bij het risico van het vak hoort. Verder heeft de verbalisant het volgende opgetekend in het proces-verbaal van bevindingen:
‘(…) [geïntimeerde] uitgelegd dat wij de opzet niet kunnen bewijzen en dat er derhalve geen aangifte van mishandeling kan worden opgenomen. [geïntimeerde] begreep dit en wilde hier ook alleen maar melding van doen. (…)’.
3.14
[geïntimeerde] heeft geen aangifte bij de politie tegen [naam5] gedaan. [appellant2] is op het politiebureau geweest om aangifte te doen, maar die aangifte is niet opgenomen omdat [geïntimeerde] al had aangegeven geen aangifte te willen doen.
3.15
Op 18 augustus 2016 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] (Stichting Achmea Rechtsbijstand, hierna: Achmea Rechtsbijstand) [naam1] aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:658 BW en artikel 6:170 BW voor de schade die [geïntimeerde] ten gevolge van het ongeval leed c.q. zou lijden. [naam1] heeft de aansprakelijkstelling doorgestuurd naar haar verzekeraar, Interpolis (de rechtsvoorganger van Achmea). Bij e-mail van 22 september 2016 schrijft Interpolis, voor zover van belang, aan Achmea Rechtsbijstand dat [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval was uitgeleend aan [appellant2] en verder:
‘
[appellant2] ging over de werkomstandigheden, instructies e.d. Ik ga ervan uit dat u deze schade met hen afhandelt.’
[appellant2] ging over de werkomstandigheden, instructies e.d. Ik ga ervan uit dat u deze schade met hen afhandelt.’
3.16
Op 18 november 2016 heeft Achmea Rechtsbijstand [appellant2] als materiële werkgever aansprakelijk gesteld voor de schade van [geïntimeerde] als gevolg van het bedrijfsongeval. Op
11 december 2016 heeft [appellant2] de volgende reactie aan Achmea Rechtsbijstand gestuurd:
‘
- Ik ga niets doorgeven aan een verzekering in verband met [geïntimeerde]
- Ik ga niets doorgeven aan een verzekering in verband met [geïntimeerde]
- Twee dagen na het gebeuren zou ik aangifte doen namens [geïntimeerde] (afgesproken in het ziekenhuis), deze kwam op zijn besluit terug omdat deze bang was om zijn baan als vertegenwoordiger te verliezen bij zijn werkgever. Na herhaald waarschuwen dat dit een hele domme zet was om de aangifte in te trekken, bleef deze bij zijn besluit. Het proces verbaal was klaar om ondertekend te worden;
- er is een dader- er waren getuigen
- er isgeensprake van een ongeluk maar het was een moedwillige actie om [geïntimeerde] van het podium te duwen.’
3.17
Op 17 februari 2017 verzoekt Achmea Rechtsbijstand Interpolis opnieuw om de kwestie rond de aansprakelijkstelling door [geïntimeerde] ter hand te nemen, waarop Interpolis verzoekt om haar alle correspondentie met [appellant2] toe te sturen. Naar aanleiding van de toegezonden correspondentie schrijft Interpolis op 11 april 2017 aan Achmea Rechtsbijstand dat [appellant2] de meest gerede partij is om de zaak te behandelen en dat [geïntimeerde] kennelijk geen actie wenste te ondernemen tegen de aansprakelijke partij, waarmee Interpolis op [naam5] doelde. Bij brief van 28 juli 2017 heeft Achmea Rechtsbijstand opnieuw aan Interpolis verzocht om de aansprakelijkheid namens [naam1] te erkennen.
3.18
Interpolis heeft een toedrachtonderzoek laten verrichten. In een rapport van
13 oktober 2017 is verslag gedaan van de resultaten van dit onderzoek. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
‘
Op welke wijze [geïntimeerde] werd in- of uitgeleend aan [appellant2] Security
Op welke wijze [geïntimeerde] werd in- of uitgeleend aan [appellant2] Security
[appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] en [geïntimeerde] werden op papier ingehuurd door [appellant2] . Zij kregen kleding van [appellant2] aan. De eigen naam van Security Noord mocht niet worden gebruikt.
Over de afspraken hierover
[appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] hoefde alleen beveiligers te leveren. [appellant2] had 2 man nodig van 22:00 tot 2:00 uur, maar dat werd 01:30 uur. [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] had geen 2 beveiligers ter beschikking, anders was hij zelf niet gegaan. [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] deed het wel vaker om op deze manier mensen te leveren. Ook andersom maakte hij wel gebruik van beveiligers van [appellant2] .
Over een contract/overeenkomst en betaling
Dat is er niet, het gaat altijd mondeling. [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] stuurt een factuur naar [appellant2] en die wordt altijd binnen 24 uur betaald.
(…)
Over de opgedragen werkzaamheden en wie opdracht/instructies gaf
(…) De beveiligers hebben contact gehad met de eigenaar van het zalencentrum. Deze eigenaar vertelde dat er een feestje was, wilde om 01:00 uur de muziek uit, 01:30 uur tap dicht, 02:00 uur tent leeg, zo iets. Verder geen instructies hoe de beveiliging moest worden uitgevoerd. Dat is aan de beveiligers zelf (…)’
3.19
In een e-mail van 27 oktober 2017 aan Achmea Rechtsbijstand heeft Interpolis, voor zover thans van belang, haar standpunt herhaald dat er een aansprakelijke partij is ( [naam5] ) en dat als [geïntimeerde] die niet wenst aan te spreken, [appellant2] de meest gerede partij is om aan te spreken. Tevens geeft Interpolis aan dat volgens haar ook geen sprake is van schending van een zorgplicht.
3.2
Op 7 december 2017 heeft Achmea Rechtsbijstand [naam5] aansprakelijk gesteld voor de schade van [geïntimeerde] naar aanleiding van het bedrijfsongeval. In opdracht van Achmea Rechtsbijstand is een solvabiliteitsonderzoek uitgevoerd, waaruit is gebleken dat [naam5] niet tot nauwelijks solvabel is.
3.21
[naam2] heeft in een ongedateerd, handgeschreven en ondertekend document, onder andere het volgende verklaard:
‘(…) Op koningsdag 2016 heeft het volgende incident voorgedaan. Er is een beveiliger van het podium geduwd! (Dit terwijl de band stond te spelen) Als uitbaters hebben we altijd beveiligingsbedrijf [appellant2] . Dit bedrijf is gecertificeerd en staat hoog aangeschreven bij de gem. Opsterland en Politie. Bij aanvang van een feest hebben we eerst een briefing.
* Waar zijn de nooduitgangen
* Geen mensen op het podium
* Geen rokerij of drugsgebruik
* Geen alcohol beneden de 18 jaar.
Na de briefing is de leiding overgedragen aan dhr. [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] en die heeft de beveiligers op zijn plek gezet. (c.q. werkplek) (…)’.
3.22
In een ondertekende verklaring van 11 september 2019 heeft [naam3] , een van de beveiligers van [naam1] ter plaatse, het volgende geschreven:
‘
Op koningsdag 2016 is door een bezoeker dhr. [geïntimeerde] in het ziekenhuis geraakt. Ik ben na koningsdag met [appellant2] op bezoek geweest bij deze in het ziekenhuis. Natuurlijk komt er een gesprek op gang van hoe of wat en daar hoor ik dhr. [geïntimeerde] duidelijk zeggen dat deze van het podium werd geduwd door [naam5] (…)’.
Op koningsdag 2016 is door een bezoeker dhr. [geïntimeerde] in het ziekenhuis geraakt. Ik ben na koningsdag met [appellant2] op bezoek geweest bij deze in het ziekenhuis. Natuurlijk komt er een gesprek op gang van hoe of wat en daar hoor ik dhr. [geïntimeerde] duidelijk zeggen dat deze van het podium werd geduwd door [naam5] (…)’.
4.4. De bespreking van het geschil
De zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW rust op zowel [naam1] als [appellant2]
4.1
In artikel 7:658 lid 1 BW is - kort gezegd - bepaald dat op een werkgever de zorgplicht rust voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. [geïntimeerde] was ten tijde van het incident op 26/27 april 2016 in dienst bij [naam1] . De zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW rustte dan ook op [naam1] .
4.2
Artikel 7:658 lid 4 BW verklaart (onder meer) lid 1 van die bepaling van toepassing op degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. [geïntimeerde] was niet bij [appellant2] in dienst, maar verrichtte als werknemer van [naam1] werkzaamheden, die door [appellant2] aan [naam1] waren opgedragen. Het betrof werkzaamheden in het kader van een beveiligingsklus, waarvan [appellant2] de opdrachtnemer was. De kantonrechter heeft de zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW ook van toepassing geacht in de verhouding tussen [appellant2] en [geïntimeerde] . [appellant2] heeft daar in hoger beroep, overigens terecht, geen bezwaar tegen gemaakt. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat de zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW voor de veiligheid van [geïntimeerde] bij het verrichten van diens werkzaamheden in zaal De Buorskip op 26/27 april 2016 ook op [appellant2] rustte.
De inhoud van de zorgplicht - uitgangspunten4.3Indien een werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dient de werkgever (de feitelijke werkgever van artikel 7:658 lid 4 BW daaronder begrepen) te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Dat is het geval indien zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade van de werknemer te voorkomen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad [3] is met de zorgplicht van de werkgever niet bedoeld een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen. Maar, gezien de ruime strekking van de zorgplicht kan niet te snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en om die reden niet aansprakelijk is voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW vergt een hoog veiligheidsniveau van de werkruimte, werktuigen en gereedschappen en van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies.
De aard van de werkzaamheden kunnen meebrengen dat de werknemer structureel wordt blootgesteld aan specifieke gevaren voor zijn veiligheid en gezondheid, bijvoorbeeld doordat hij geregeld te maken krijgt met geweld door of confrontaties met anderen. Die gevaren zijn inherent aan het werk dat hij verricht. Wanneer dat gevaar zich dan realiseert, en de werknemer daarbij schade oploopt, ligt het op de weg van de werkgever te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat hij ervoor heeft zorggedragen dat is voldaan aan het vereiste, op de bedoelde structurele gevaren toegesneden, hoge veiligheidsniveau.
De aard van de werkzaamheden kunnen meebrengen dat de werknemer structureel wordt blootgesteld aan specifieke gevaren voor zijn veiligheid en gezondheid, bijvoorbeeld doordat hij geregeld te maken krijgt met geweld door of confrontaties met anderen. Die gevaren zijn inherent aan het werk dat hij verricht. Wanneer dat gevaar zich dan realiseert, en de werknemer daarbij schade oploopt, ligt het op de weg van de werkgever te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat hij ervoor heeft zorggedragen dat is voldaan aan het vereiste, op de bedoelde structurele gevaren toegesneden, hoge veiligheidsniveau.
4.4
Bij het antwoord op de vraag of een werkgever in de gegeven omstandigheden aan zijn zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door wat op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd [4] . Deze regelgeving kent tal van, zeer gedetailleerde voorschriften, maar ook meer algemene normen, die een kader schetsen, waaruit vervolgens kan worden afgeleid wat in een concreet geval redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht. Zo is in de Arbeidsomstandighedenwet bepaald dat de werkgever allereerst verplicht is om de arbeid zo te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en gezondheid van de werknemer. Alleen als dat niet mogelijk is of redelijkerwijs niet van de werkgever gevraagd kan worden, worden de gevaren en risico’s voor de veiligheid of gezondheid van de werknemers zoveel mogelijk bij de bron voorkomen of beperkt. Naar de mate waarin dat laatste niet lukt, dient de werkgever andere doeltreffende maatregelen te nemen gericht op bescherming van de werknemer. Pas indien dit redelijkerwijs niet van de werkgever gevergd kan worden, dient hij doeltreffende persoonlijke beschermingsmiddelen aan de werknemer ter beschikking te stellen [5] . Daarnaast is bepaald dat de werkgever verplicht is de werknemers doeltreffend in te lichten over de te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden risico’s, en over de maatregelen die erop gericht zijn deze risico’s te voorkomen of te beperken [6] . Deze instructieplicht komt niet in de plaats van de eerder genoemde verplichting, zoals de verplichting om de risico’s zoveel mogelijk bij de bron te beperken. Een werkgever die een werknemer wel instrueert over een gevaar, maar dit gevaar door het treffen van een veiligheidsmaatregel had kunnen voorkomen of verkleinen, heeft met de instructie niet aan zijn zorgplicht voldaan [7] . Om aan deze verplichtingen op grond van de regelgeving te voldoen, dient de werkgever uiteraard inzicht te verkrijgen in de risico’s die de arbeid voor zijn werknemers met zich brengt. De werkgever dient deze risico’s in kaart te brengen [8] .
4.5
Ook indien de werkgever de zorg voor de veiligheid van zijn werknemer heeft overgelaten aan een hulppersoon en de hulppersoon is tekortgeschoten in die zorgplicht is de werkgever tegenover zijn werknemer aansprakelijk voor de door de werknemer geleden schade. Een werkgever kan zich dus niet ‘verschuilen’ achter de hulppersoon. Wanneer hij wordt aangesproken door zijn werknemer die schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden zal de werkgever dus moeten stellen en bewijzen dat de hulppersoon alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schade als door de werknemer geleden te voorkomen [9] .
[naam1] en [appellant2] moesten zorgen voor een hoog veiligheidsniveau en zijn ook aansprakelijk tegenover [geïntimeerde] als de ander in die zorgplicht is tekortgeschoten4.6 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat op zowel [naam1] als op [appellant2] een zorgplicht rustte tegenover [geïntimeerde] . [naam1] en [appellant2] zijn het er onderling niet over eens op wie de meeste verplichtingen rustten op het gebied van de veiligheid van het werk van (onder meer) [geïntimeerde] en wie van hen het voortouw moest nemen; [appellant2] als de opdrachtnemer, of [naam1] , omdat [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] zelf aanwezig was bij het werk. Voor de vraag of zij aansprakelijk zijn jegens [geïntimeerde] is dat niet relevant. Indien [naam1] en [appellant2] onderling afspraken hebben gemaakt over de verdeling van verantwoordelijkheden op het punt van de zorgplicht, die erop neerkomen dat een van hen die verantwoordelijkheden heeft, is diegene de hulppersoon van de ander bij de nakoming van diens eigen zorgplicht tegenover [geïntimeerde] . Zoals aangegeven is de werkgever ook aansprakelijk voor tekortkomingen van de hulppersoon. In de verhouding tussen [naam1] en [appellant2] en [geïntimeerde] kan dus in het midden blijven welke afspraken [naam1] en [appellant2] hebben gemaakt over verdeling van de verantwoordelijkheden voor de veiligheid van de beveiligers, waaronder [geïntimeerde] , in de uitoefening van de beveiligingswerkzaamheden bij De Buorskip.
4.7
Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is gebleken dat op feesten als het feest dat in de avond en nacht van 26 op 27 april 2016 in De Buorskip werd gehouden de drank rijkelijk vloeit. Beveiligers op dat soort feesten krijgen te maken met aangeschoten of dronken gasten en moeten doorgaans meerdere malen op een avond ingrijpen. Het is een feit van algemene bekendheid dat dronken personen ongecontroleerd en impulsief, niet of minder geremd door hun verstand, kunnen reageren en ook plotseling agressief gedrag kunnen vertonen. Een beveiliger die in deze setting moet werken, loopt dan ook het reële risico geconfronteerd te worden met agressief gedrag, zeker wanneer hij de in kennelijke staat verkerende feestgangers moet corrigeren, wat ook vaker nodig zal zijn dan wanneer de feestgangers niet onder invloed van alcohol zijn. Aan het werk van een beveiliger op een dergelijk feest is dus inherent dat de reële kans bestaat dat de beveiliger tenminste agressief en mogelijk gewelddadig zal worden benaderd door de feestgangers. Het is daarmee werk waaraan structurele gevaren verbonden zijn. Dat betekent dat de werkgever en de inlener van de beveiligers op een dergelijk feest - in dit geval [naam1] en [appellant2] - moeten zorgen voor een veiligheidsniveau dat passend is voor het werk waarbij de werknemers worden blootgesteld aan structurele gevaren. [naam1] en [appellant2] dienden dan ook te zorgen voor een hoog veiligheidsniveau [10] . Gelet op de in 4.4 weergegeven ‘normenhiërarchie’ dienden zij er allereerst voor te zorgen om, voor zover dat redelijkerwijs mogelijk was, de kans op confrontaties tussen dronken feestgangers en hun beveiligers zo klein mogelijk te maken, om op die manier de noodzaak van ingrijpen door de beveiligers (en het daarmee verbonden risico op een geweldsincident) te beperken. Vervolgens dienden zij hun beveiligers te voorzien van de hulpmiddelen die zij nodig hadden indien zich toch zo’n confrontatie voordeed en dienden zij hun werknemers adequaat te instrueren. Daarbij geldt dat een goede uitrusting en een adequate instructie een tekortkoming op het punt van het voorkomen van de blootstelling en de bescherming tegen de blootstelling niet opheft. Aan deze verplichtingen konden [naam1] en [appellant2] uiteraard alleen voldoen wanneer zij zich van te voren een goed beeld hadden gevormd van de gevaren - het risico op een confrontatie met een dronken, agressieve feestganger - waaraan hun medewerkers konden worden blootgesteld.
[naam1] en [appellant2] zijn in hun zorgplicht tekortgeschoten4.8 Het incident heeft zich voorgedaan doordat [geïntimeerde] moest optreden toen een bezoeker (voor de tweede keer) het podium was opgeklommen en het podium, ondanks herhaalde verzoeken, niet vrijwillig wilde verlaten.
4.9
Tussen partijen staat niet ter discussie dat de feestgangers niet op het podium mochten komen en dat wanneer zij het podium wel zouden betreden het de taak van de beveiligers was om ervoor te zorgen dat ze het podium zouden verlaten. Gelet hierop kan in het midden blijven of dat ook voorafgaand aan het feest tussen de beveiligers en [naam2] besproken is, zoals [naam2] in de in 3.20 aangehaalde schriftelijke verklaring schrijft, maar [naam1] en [geïntimeerde] bestrijden.
4.1
Het is voldoende aannemelijk dat indien een feestganger op het podium zou klimmen en dat podium niet wilde verlaten, en een beveiliger dus zou moeten ingrijpen, zich een gevaarlijke situatie kon voordoen. Dat geldt zeker wanneer de desbetreffende feestganger onder invloed van alcohol zou zijn, wat de onbezonnen actie ook zou verklaren. De beveiliger zou in dat geval de confrontatie moeten aangaan met een, waarschijnlijk beschonken, feestganger. Die feestganger bevond zich al op voor hem verboden terrein en had zich ook niet laten corrigeren. Dat hij zich in dat geval zou verzetten wanneer een beveiliger hem (al dan niet met zachte drang) zou proberen te verwijderen van het podium is dan ook niet denkbeeldig, maar reëel.
4.11
Wanneer een feestganger op het podium zou klimmen, zou dat leiden tot een reëel risico op escalatie en gevaar. Dat betekent nog niet dat [naam1] en [appellant2] rekening moesten houden met deze situatie. Er zijn meer zeer gevaarlijke situaties denkbaar, maar wanneer de kans daarop verwaarloosbaar is, hoeft een werkgever er niet op te anticiperen. Maar voor dit risico - een (dronken) feestvierder op het podium - geldt dat het niet maar theoretisch, of zeer klein is. Het komt vaker voor dat feestgangers proberen op het podium te komen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is ook gebleken dat partijen het erover eens zijn dat in een aantal gevallen, vooral bij grotere evenementen met veel bezoekers en in feesttenten, het podium wordt afgeschermd. Op die manier wordt voorkomen dat de bezoekers/feestgangers het podium betreden. Het risico dat deze gevaarlijke situatie zich zou kunnen voordoen, was dan ook reëel.
4.12
Als [naam1] en [appellant2] al een analyse hebben gemaakt van de risico’s van de door hen bij het Koningsdagfeest in De Buorskip in te zetten beveiligers, hebben zij niet gesteld dat bij die analyse rekening is gehouden met het risico dat een of meer feestgangers het podium zouden opklimmen en dan van het podium verwijderd zouden moeten worden. Het is dan ook niet aannemelijk dat zij dit risico hebben onderkend en zich de vraag hebben gesteld of specifieke maatregelen moesten worden genomen met het oog op dit risico. [appellanten] en [appellant2] hebben ook niet gesteld dat specifieke instructies zijn gegeven over hoe gehandeld moest worden als een feestganger het podium opklom. Volgens [naam1] en [geïntimeerde] is er niet gesproken over de mogelijkheid van bezoekers op het podium. [appellant2] heeft wel gesteld dat [naam2] , overeenkomstig diens schriftelijke verklaring, de aanwijzing heeft gegeven dat er geen feestgangers op het podium mochten komen. Maar ook [appellant2] heeft niet gesteld dat er vervolgens aandacht is geschonken aan het voorkomen van feestgangers op het podium en aan de wijze waarop tegen die feestgangers zou moeten worden opgetreden. Het staat dan ook vast dat op dit punt geen preventieve maatregelen zijn getroffen en ook geen specifieke instructies zijn gegeven.
4.13
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat dergelijke preventieve maatregelen wel getroffen hadden kunnen worden. Hij wijst erop dat het mogelijk is om een ‘veiligheidssluis’ te creëren voor het podium. Het podium wordt dan afgeschermd van de rest van de zaal, doordat een barrière (bijvoorbeeld door het plaatsen van hekken) wordt aangebracht tussen de zaal en het podium. De ruimte tussen de hekken en het podium, de sluis, kan dan bewaakt worden door een beveiliger. Op die manier wordt het de feestgangers moeilijk gemaakt om op het podium te klimmen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is namens [appellant2] en [appellanten] verklaard dat het creëren van zo’n sluis niet gebruikelijk in zalen als die van De Buorskip. Een sluis neemt ruimte in beslag en de zaal is niet zo groot. Bij grote evenementen wordt wel een sluis gecreëerd en in feesttenten eveneens.
4.14
Dat het creëren van een sluis niet gebruikelijk is in zalen, betekent niet dat het onmogelijk is. Uit de verklaring van [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof volgt bovendien dat er ook zalen zijn waar het podium niet voor het publiek bereikbaar is. Wat daar ook van zij, niet valt in te zien waarom het uit het oogpunt van het veiligheidsrisico wel geïndiceerd is om een sluis te creëren in een feesttent en niet in een zaal als De Buorskip. Gesteld noch gebleken is dat en waarom het risico op het betreden van het podium door (al dan dronken) bezoekers in een feesttent groter is dan in De Buorskip.
4.15
[appellanten] en [appellant2] hebben ook niet (gemotiveerd) gesteld dat het plaatsen van bijvoorbeeld hekken op een of twee meter afstand van het podium onmogelijk of hoogst ongewenst was. De beschikbare zaalruimte zal er zeker kleiner door worden, zoals namens [appellant2] bij de mondelinge behandeling bij het hof ook is aangevoerd. Dat zal minder aantrekkelijk zijn voor de eigenaar van de zaal, maar dat de resterende zaalruimte dan zo klein zal worden dat er geen (rendabel) feest meer in kan worden gehouden, hebben [naam1] noch [appellant2] gesteld.
4.16
Door het creëren van een sluis kan, zoals hiervoor is overwogen, het reële risico op het gevaar dat zich op het podium een escalatie zou voordoen tussen een beveiliger en een feestganger, aanzienlijk worden beperkt. Dat risico wordt door deze maatregel bij de bron beperkt. Door deze maatregel niet te treffen - [naam1] en [appellant2] hebben de maatregel zelfs niet in overweging genomen en de mogelijkheid ervan ook niet onderzocht - zijn [naam1] en [appellant2] tekortgeschoten in hun zorgplicht tegenover [geïntimeerde] . In de verhouding tussen hen en [geïntimeerde] kan, gelet op wat hiervoor is overwogen over hun beider verantwoordelijkheid jegens [geïntimeerde] , in het midden blijven wie van hen op dit punt het voortouw had moeten nemen [11] .
4.17
[geïntimeerde] heeft ook geen instructie ontvangen over de wijze waarop hij moest handelen wanneer hij een feestganger van het podium moest verwijderen. Meer in het bijzonder is hij niet geïnstrueerd om dat niet alleen te doen, maar daarvoor de assistentie in te roepen van een collega-beveiliger. Volgens [geïntimeerde] zijn [naam1] en [appellant2] tekortgeschoten in hun zorgplicht door hem op dit punt niet adequaat te instrueren. Hij wijst er in dit verband op dat [naam1] hem sowieso niet of nauwelijks geïnstrueerd heeft over zijn werkzaamheden. Hij heeft na zijn indiensttreding bij [naam1] ook geen trainingen of cursussen gevolgd.
4.18
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in het betoog dat hij de instructie had moeten krijgen om de hulp van een collega in te roepen bij het verwijderen van een feestganger van het podium. [geïntimeerde] heeft zelf (in de conclusie van repliek) aangevoerd dat hij correct - ‘zoals van een professioneel beveiliger verwacht mag worden’- gehandeld heeft bij zijn poging [naam5] van het podium te verwijderen. Hij heeft [naam5] eerst enkele malen aangesproken en hem toen geprobeerd met zachte hand te verwijderen. Hij heeft ook aangegeven dat hij op goede gronden de inschatting heeft gemaakt dat hij [naam5] in zijn eentje van het podium af kon halen. In dat verband heeft hij onder meer uiteengezet:
‘
Gelet op zijn jarenlange ervaring als beveiliger overziet [geïntimeerde] goed wanneer hij een situatie in zijn eentje af kan doen en wanneer dat niet kan. Het is niet zo dat voor iedere situatie altijd twee beveiligers nodig zijn. Dat is niet realistisch gelet op het korte tijdspad waarin bepaalde dingen kunnen gebeuren. Sommige situaties kan een beveiliger in zijn eentje af, waaronder in het onderhavige geval.’
Dat sluit aan bij de verklaring van [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, die erop neerkomt dat het optreden met twee beveiligers ook averechts kan werken, omdat het overtal agressie kan wekken bij degene die benaderd wordt. Partijen zijn het er ook over eens dat er binnen de beveiliging ook geen richtlijn of instructie is, die erop neerkomt dat in een situatie als deze met twee beveiligers moet worden opgetreden. Gelet hierop hoefde [geïntimeerde] ook niet geïnstrueerd te worden om bij het verwijderen van een feestganger van het podium de hulp in te roepen van een collega-beveiliger.
‘
Gelet op zijn jarenlange ervaring als beveiliger overziet [geïntimeerde] goed wanneer hij een situatie in zijn eentje af kan doen en wanneer dat niet kan. Het is niet zo dat voor iedere situatie altijd twee beveiligers nodig zijn. Dat is niet realistisch gelet op het korte tijdspad waarin bepaalde dingen kunnen gebeuren. Sommige situaties kan een beveiliger in zijn eentje af, waaronder in het onderhavige geval.’
Dat sluit aan bij de verklaring van [appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, die erop neerkomt dat het optreden met twee beveiligers ook averechts kan werken, omdat het overtal agressie kan wekken bij degene die benaderd wordt. Partijen zijn het er ook over eens dat er binnen de beveiliging ook geen richtlijn of instructie is, die erop neerkomt dat in een situatie als deze met twee beveiligers moet worden opgetreden. Gelet hierop hoefde [geïntimeerde] ook niet geïnstrueerd te worden om bij het verwijderen van een feestganger van het podium de hulp in te roepen van een collega-beveiliger.
4.19
[geïntimeerde] was toen hij bij [naam1] in dienst trad een ervaren beveiliger, die beschikte over een blauwe pas. Op grond van deze blauwe pas mocht hij als beveiliger in de horeca werken. Hij had uit dien hoofde ook kennis van en ervaring met situaties waarin bezoekers onder invloed van alcohol verkeren.
4.2
[appellant1 zaak1/geïntimeerde zaak3] heeft bij de mondelinge behandeling aangegeven dat de medewerkers van [naam1] jaarlijks een of meer cursussen konden volgen en dat [geïntimeerde] daar nog niet aan had kunnen deelnemen, omdat hij nog maar kort in dienst was. [geïntimeerde] heeft dat op zich niet bestreden. Het hof volgt [appellanten] in het betoog dat [naam1] [geïntimeerde] , gezien diens kennis en ervaring, niet een aparte cursus of training hoefde aan te bieden, bijvoorbeeld op het gebied van het omgaan met agressieve bezoekers. [appellanten] hebben voldoende onderbouwd dat [naam1] (al dan niet als hulppersoon van [appellant2] ) op dit punt niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Het hof laat dan nog daar dat indien [naam1] op dit punt al steken zou hebben laten vallen, niet zonder meer valt in te zien dat het ongeval zou zijn voorkomen indien [geïntimeerde] wel instructies zou hebben gekregen, omdat onduidelijk is welke instructie ertoe zou hebben geleid dat [geïntimeerde] anders zou hebben gehandeld dan hij heeft gehandeld [12] .
Er is sprake van causaal verband tussen de tekortkoming in de zorgplicht en het arbeidsongeval4.21 [naam1] en [appellant2] zijn alleen aansprakelijk voor de schade van [geïntimeerde] ten gevolge van het ongeval als die schade het gevolg is van de tekortkoming in de zorgplicht. Het is aan [appellanten] en [appellant2] om te stellen - en zo nodig te bewijzen - dat de nakoming van hun zorgplicht het ongeval niet voorkomen zou hebben [13] . In dit geval betekent dit, dat zij moeten stellen (en bewijzen) dat indien een veiligheidssluis zou zijn aangebracht [naam5] ook het podium zou hebben betreden en [geïntimeerde] bij een poging [naam5] te verwijderen ook van het podium zou zijn gevallen. [appellanten] en [appellant2] hebben dat (terecht) niet gesteld; het is ook niet aannemelijk dat een maatregel die getroffen wordt om te voorkomen dat personen als [naam5] het podium betreden in dit geval niet effectief zou zijn geweest.
Bij [geïntimeerde] is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid4.22 Volgens [appellant2] heeft [geïntimeerde] het gevaar opgezocht door in zijn eentje op [naam5] af te gaan en door hem te proberen van het podium te verwijderen. [geïntimeerde] is volgens [appellant2] ten onrechte ‘stoer gaan doen’ en de worstelpartij die daarvan het gevolg was heeft hij zelf in de hand gewerkt.
4.23
Het hof volgt [appellant2] hierin niet. Allereerst spreekt [appellant2] zichzelf tegen door enerzijds aan te geven dat de keuze om alleen - en niet met hulp van een ander - op [naam5] af te gaan past binnen een normale werkwijze en dat [geïntimeerde] , mede daarom, niet geïnstrueerd hoefde te worden om in dit soort gevallen niet alleen op een bezoeker af te gaan.
Bovendien miskent [appellant2] dat van opzet of bewuste roekeloosheid - het begrip spreekt wat dat betreft voor zich - geen sprake is wanneer een werknemer, achteraf bezien, een verkeerde inschatting maakt. Zelfs een grove fout van een werknemer levert geen opzet of bewuste roekeloosheid op. Voor bewuste roekeloosheid is nodig dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is van het roekeloze karakter van zijn handeling [14] . Het beroep van [appellant2] op opzet of bewuste roekeloosheid faalt dan ook.
Bovendien miskent [appellant2] dat van opzet of bewuste roekeloosheid - het begrip spreekt wat dat betreft voor zich - geen sprake is wanneer een werknemer, achteraf bezien, een verkeerde inschatting maakt. Zelfs een grove fout van een werknemer levert geen opzet of bewuste roekeloosheid op. Voor bewuste roekeloosheid is nodig dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is van het roekeloze karakter van zijn handeling [14] . Het beroep van [appellant2] op opzet of bewuste roekeloosheid faalt dan ook.
Het is niet relevant of [naam5] [geïntimeerde] wel of niet heeft geduwd4.24 [appellant2] en [geïntimeerde] verschillen van mening over de vraag of [naam5] [geïntimeerde] nu geduwd heeft, waardoor [geïntimeerde] van het podium is gevallen, zoals [appellant2] stelt, of dat [naam5] zich probeerde te ontworstelen aan de greep van [geïntimeerde] , [geïntimeerde] het evenwicht verloor en ten val kwam, zoals [geïntimeerde] stelt. Voor de vraag naar de zorgplichtschending van [appellant2] (en [naam1] ) is de exacte toedracht niet van belang. Relevant is dat [naam5] eenvoudig op het podium kon komen, dat het de taak van [geïntimeerde] was om hem van het podium te krijgen en dat [geïntimeerde] bij de uitoefening van die taak ten val is gekomen. Ook als [naam5] [geïntimeerde] geduwd heeft, hebben [appellant2] en [naam1] hun zorgplicht geschonden en is sprake van causaal verband tussen die schending en het ongeval. Mogelijk is het al dan niet duwen relevant voor de eventuele aansprakelijkheid van [naam5] jegens [geïntimeerde] , maar die aansprakelijk is geen onderwerp van deze procedure. Een eventuele aansprakelijkheid van [naam5] doet ook niet af aan die van [appellant2] (en [naam1] ).
Conclusies in de procedures tussen [appellanten] en [appellant2] tegen [geïntimeerde]4.25 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [naam1] en [appellant2] zijn tekortgeschoten in hun zorgplicht jegens [geïntimeerde] , dat sprake is van causaal verband tussen deze zorgplichtschending en de schade van [geïntimeerde] en dat van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] geen sprake is. Dat betekent dat [appellanten] en [appellant2] aansprakelijk zijn voor de schade van [geïntimeerde] ten gevolge van het ongeval. De kantonrechter heeft dan ook terecht voor recht verklaard dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze schade en heeft hen terecht veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Ook heeft zij hen terecht in de proceskosten veroordeeld. Het hof zal SSN c.s en [appellant2] veroordelen in de kosten van de procedure bij het hof (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief II).
In de zaken met nummers 200.300.698/01 en 200.300.700/01 is het debat nog niet afgerond4.26 Uit wat hiervoor is overwogen, blijkt dat ook het hof vindt dat [appellanten] en [appellant2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [geïntimeerde] , maar dat het hof een andere zorgplichtschending in aanmerking neemt dan de kantonrechter heeft gedaan. De kantonrechter kwam tot de conclusie dat de zorgplichtschending gelegen was in het ontbreken van een risico-analyse en in het ontbreken van training van en instructie aan [geïntimeerde] (zowel in zijn algemeenheid als ter plaatse). Het ligt voor de hand dat [appellanten] en [appellant2] in het hoger beroep van de beide vrijwaringszaken vooral hebben gedebatteerd over de vraag wie verantwoordelijk is voor deze door de kantonrechter in aanmerking genomen zorgplichtschendingen.
4.27
Het hof heeft beslist dat de zorgplichtschending vooral gelegen is in het ontbreken van een adequate risico-analyse ten aanzien van bezoekers op het podium en in het ontbreken van een veiligheidssluis. [appellanten] en [appellant2] hebben zich niet uitgelaten over de vraag wie verantwoordelijk is voor deze zorgplichtschendingen en wat de gevolgen voor hun interne draagplicht zijn wanneer deze zorgplichtschendingen relevant zijn.
4.28
Het hof zal hen om die reden in de gelegenheid stellen zich bij akte (eerst [appellant2] , als appellant, daarna [appellanten] ) uit te laten over deze vragen. Op die manier wordt voorkomen dat het hof een beslissing neemt op basis van een grondslag waar partijen zich nog niet over hebben kunnen uitlaten.
5.5. De beslissing
Het hof:
in de zaak met nummer 200.298.729/01:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 30 maart 2021;
veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep:
€ 338,- aan griffierecht;
€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] ;
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de zaak met nummer 200.300.697/01:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 30 maart 2021;
veroordeelt [appellant2] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep:
€ 338,- aan griffierecht;
€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] ;
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de zaken met nummers 200.300.698/01 en 200.300.700/01:
verwijst de zaak naar de rol van 7 maart 2023 voor akte na mondelinge behandeling aan de zijde van [appellant2] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M. Willemse en H. Mollema-de Jong en is in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2023 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.