ECLI:NL:GHARL:2022:4102

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.303.877

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn, 9192306)

beschikking van 23 mei 2022

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Epe,

zetelend te Epe,

verzoekster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. W.F. Nieuwenhuis.

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker,

hierna: [verweerder] ,

advocaat: mr. H.I. van den Heuvel-Boonstra.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter

in de rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn, van 15 september 2021^[1].

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) van 13 december 2021, ter griffie ontvangen op

14 december 2021;

- het verweerschrift met producties;
- de op 9 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
23 mei 2022 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

De gemeente heeft in haar hoger beroepschrift verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
(a) voor recht te verklaren dat het op 3 maart 2021 (het hof begrijpt:) gegeven ontslag rechtsgeldig is verleend en derhalve ten onrechte door de kantonrechter is vernietigd;

( b) de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de veroordelingen onder 5.2 tot en met 5.4 en de desbetreffende verzoeken van [verweerder] alsnog af te wijzen;

( c) de arbeidsovereenkomst alsnog te beëindigen op de kortst mogelijke termijn,

derhalve zonder dat daarbij een opzegtermijn in acht wordt genomen;

( d) te bepalen dat aan [verweerder] uit hoofde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst

geen transitievergoeding of enige andere (wettelijke) vergoeding toekomt;

( e) [verweerder] te veroordelen om al hetgeen de gemeente krachtens de beschikking van
15 september 2021 aan [verweerder] heeft betaald, aan de gemeente terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

( f) [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

3.De feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten vast.

3.1

[verweerder] , geboren [in] 1976, is [in] 2018 in dienst getreden bij de gemeente, aanvankelijk als [functie1] . Zijn laatstgenoten salaris bedraagt

€ 5.219,62 bruto per maand exclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Gemeenten van toepassing. De gemeente hanteert een Gedragscode waarin onder andere het volgende is opgenomen:

`Als goed ambtenaar...

• besef je dat je onderdeel bent van de overheid

• dien je het algemeen belang en probeer je met jouw handelen het vertrouwen in

de overheid te versterken (…)

• voer je je werk op een professionele manier uit en geef je de ambtelijke leiding en

het bestuur juiste, relevante en volledige informatie

• stel je situaties waarin niet volgens jouw professionele normen gewerkt kan

worden intern aan de orde (…)

• ben je aanspreekbaar op je gedrag (... )

• draag je verantwoordelijkheid voor jouw eigen handelen en je kunt de keuzes die

je maakt verantwoorden

• ondersteun je de verantwoordelijkheid van jouw leidinggevende door deze waar

nodig tijdig te informeren".

3.2

In 2019 heeft [verweerder] drie maanden lang een ambulante behandeling gevolgd in de Jellinek-kliniek, met weinig effect vanwege ambivalentie over zijn wens om te stoppen met alcohol.

3.3

Op 4 juni 2020 heeft [verweerder] zijn leidinggevende ervan in kennis gesteld dat hij op

21 februari 2020 is aangehouden door de politie terwijl hij onder invloed reed. Het alcoholpromillage was 4x te hoog. Zijn rijbewijs werd voor acht maanden ingevorderd. [verweerder] is op 21 mei 2020 wederom aangehouden door de politie terwijl hij optrad als bestuurder van een auto. De gemeente heeft [verweerder] vervolgens twee weken bijzonder verlof toegekend.

3.4

[verweerder] heeft zich op 8 juni 2020 ziek gemeld. Hij heeft op 16 en 24 juni 2020 formele gesprekken gehad met de gemeente. Daarin heeft hij meegedeeld dat hij geen alcoholist is, maar geen maat kan houden als hij drinkt en dat hij zich heeft aangemeld bij een verslavingskliniek. Ook moest hij aan de slag met een (jeugd)trauma.

3.5

De gemeente heeft [verweerder] in het tweede gesprek twee opties voorgehouden: ofwel beëindiging van het dienstverband ofwel [verweerder] zou in de functie van [functie2] worden geplaatst. [verweerder] koos voor dit laatste. Partijen zijn een vaststellingsovereenkomst aangegaan, waarbij [verweerder] per 15 juli 2020 is ontheven uit zijn functie van [functie1] en zijn functie is gewijzigd in de functie van [functie2] bij het team Leefbaar en Veilig, met per 1 juli 2022 een aanpassing van de salarisschaal naar een lagere schaal.

3.6

[verweerder] is arbeidsongeschikt gemeld en is vanaf medio september 2020 gere-integreerd in eigen werk. Per 1 januari 2021 heeft hij het werk volledig hervat en is de verzuimbegeleiding afgerond. [verweerder] is van 10 september 2020 tot en met 10 maart 2021 in ambulante behandeling geweest bij de instelling voor verslavingszorg Rodersana.

3.7

Op 1 maart 2021 heeft [verweerder] rond 17.00 uur een inhoudelijk telefonisch gesprek van ruim drie kwartier gehad met zijn leidinggevende, onder meer over een later die dag te houden overleg met externe partijen en burgers. Vanaf 19.00 uur heeft [verweerder] deelgenomen aan een gesprek met twee vertegenwoordigers van externe professionele partijen en drie burgers. Het was duidelijk voor de deelnemers dat op dat moment [verweerder] dronken was.

3.8

De gemeente heeft [verweerder] op 3 maart 2021 op staande voet ontslagen. In een aangetekend schrijven van die dag is te lezen:
"
Hierbij bevestigen wij het gesprek dat u vandaag (...) heeft gevoerd met (... ), gemeentesecretaris, (... ) afdelingsmanager en (... ),HR-adviseur.

Aanleiding voor dit gesprek was dat u gisteren, aan meerdere personen, heeft meegedeeld dat u op 1 maart jl. vanwege uw functie bij de gemeente Epe een digitale bijeenkomst met drie burgers en twee externe partijen heeft bijgewoond en dat u tijdens die bijeenkomst onder invloed verkeerde van alcohol. Dat is voor ons reden geweest onderzoek te doen. In het kader van dit onderzoek hebben wij onder andere contact opgenomen met een van de

externe partijen, die ons heeft bevestigd dat u merkbaar onder invloed van alcohol verkeerde en dat zij u daar gisterenochtend op heeft aangesproken.

Vandaag hebben wij de situatie opnieuw met u besproken. (...) Wij hebben u tijdens het gesprek met de situatie geconfronteerd en u in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. U heeft opnieuw verklaard dat u op 1 maart jl. inderdaad digitaal aanwezig bent geweest bij een bijeenkomst met drie burgers en twee externe partijen en dat u tijdens deze bijeenkomst onder invloed van alcohol verkeerde. Daar voegde u aan toe dat dit is opgemerkt

door een van de aanwezige externe partijen, die gisterenochtend contact met u heeft opgenomen om dit te melden. Naar aanleiding hiervan heeft u uw teamleider, de betrokken wethouder en ondergetekende van de situatie op de hoogte gesteld. Nadat u uw reactie had gegeven, hebben wij het gesprek korte tijd onderbroken om ons te beraden.

Na hervatting van het gesprek hebben wij u meegedeeld dat u op staande voet bent ontslagen wegens het volgende.

U verkeerde op 1 maart jl. tijdens uw werk onder invloed van alcohol. Dat nemen wij zeer hoog op, omdat u daarmee ernstig in strijd heeft gehandeld met de fundamentele uitgangspunten van integriteit en met hetgeen wij van u als goed ambtenaar mogen verwachten. Het is voor ons onaanvaardbaar dat medewerkers van de gemeente Epe hun werkzaamheden verrichten terwijl zij onder invloed zijn van alcohol. Dat geldt in uw geval

des te meer omdat u als beleidsverantwoordelijke aanwezig was bij deze digitale bijeenkomst en u daar de gemeente Epe naar buiten toe vertegenwoordigde. U was het visitekaartje van de gemeente Epe en toch verkeerde u merkbaar onder invloed van alcohol. Dit alles is des te ernstiger omdat u in juli 2020 nog bent ontheven uit uw toenmalige functie van teamleider, eveneens vanwege omstandigheden die zijn gerelateerd aan alcoholgebruik. Wij hebben u indertijd nog een kans willen geven en moeten constateren dat u het vertrouwen wederom ernstig heeft beschaamd. Uw handelwijze heeft tot gevolg dat van de gemeente Epe in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren.

Ons vertrouwen in u is onherstelbaar beschadigd. Zonder dat vertrouwen kunt u niet langer binnen onze organisatie functioneren.

Alles afwegend, inclusief het gegeven dat een ontslag op staande voet voor u persoonlijk ingrijpende gevolgen zal hebben, komen wij tot de conclusie dat ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. Door het ontslag op staande voet is de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang geëindigd. (... )".

3.9

In het verslag van verslavingskliniek Rodersana van 9 maart 2021 wordt onder meer vermeld:

“
Reden van aanmelding

Stoppen met alcohol en cocaïnegebruik

DSM5-classificatie bij ontslag

304.20 Stoornis in het gebruik van cocaïne: matig, ernstig (primair)

V61.10 Partnerrelatieprobleem

V62.29 Ander probleem verband houdend met werk of werkeloosheid

303.90 Stoornis in alcoholgebruik: matig (…)

Client heeft een klinische opname gevolgd bij Rodersana van 4 weken, zie hiervoor de eindbrief van de klinische opname. Na dit traject is client vanaf 10 september ambulant in behandeling gekomen bij poli Arnhem van Rodersana. In deze behandeling is er gewerkt aan het abstinent blijven van alcohol en cocaïne met aandacht voor terugvalpreventie en onderliggende persoonlijkheidsproblematiek. Client was gecommitteerd aan de behandeling en kwam wekelijks trouw op de individuele- en groepsafspraken. Gedurende de behandeling heeft client zicht gekregen op onderliggende schema’s die tevens zijn verslaving, denk- en gedragspatronen in stand houden. De resultaten van de behandeling zijn dat client beter in staat is gebleken om emoties te verdragen, deze te koppelen aan schema’s en te delen met (belangrijke) anderen over zijn kwetsbaarheden. Ook heeft client meer zicht gekregen op dieperliggende behoeften en het kenbaar maken hiervan.

Voor client is het echter structureel moeilijk gebleken om zijn verslaving volledig te accepteren, waarbij client het middelengebruik toch als oplossing bleef zien iedere 4-6

weken bij oplopende spanning. Hoewel client goed in staat is te rationaliseren, analyseren en reflecteren op gevoelens, gedachten en gedrag, blijkt het voor client moeilijk om deze diepgewortelde gedachten en gekoppelde gedragspatronen daadwerkelijk te veranderen.

Twee weken voor afsluiting van de behandeling is client teruggevallen in middelengebruik, zodanig ernstig dat client onder invloed is verschenen op een avondmeeting van zijn werk.(…)’

3.1

[verweerder] heeft zich op 29 maart 2021 met terugwerkende kracht ziek gemeld per 1 maart 2021.

3.11

In de verwijsbrief van de huisarts van 6 april 2021 naar verslavingszorg wordt onder meer opgemerkt:

‘Verwijzing GGZ cq verslavingszorg bij chronisch misbruik van alcohol en cocaïne. Eerder ambulante zorg (zie dossier).

Naast verslavingsproblematiek zijn er jeugdtraumata en persoonlijkheidskenmerken die gedragsverandering bemoeilijken. (…)

Vermoeden DSM 5 stoornis(sen) (…)

• Verslavingsstoornis’

3.13

De bedrijfsarts heeft op 21 juli 2021 geoordeeld:

"(...)Overweging en beperkingen/mogelijkheden en prognose:

Hij is ontslagen na een escalatie op 1 maart 2021. Hij heeft zich op 29 maart met terugwerkende kracht ziek gemeld, en geeft aan dat de oorzaak van zijn ziekmelding en arbeidsongeschiktheid al veel langer bestaat, en ook in 2020 aanleiding heeft gegeven tot een langer durende periode van uitval. Het leek daarna aanvankelijk redelijk goed te gaan, maar geleidelijk is toch weer een terugval opgetreden, en dit is niet ongebruikelijk bij de

problematiek, die bij hem aanwezig is. Zijn patroon is daarvoor kenmerkend, en daarbij geldt, dat de aandoening al veel langer aanwezig is, maar gepaard gaat met periodes, waarin toch redelijk functioneren mogelijk is. Dit is ook het geval geweest vanaf januari tot ongeveer 1 maart, maar vanaf dat moment bestaat er als gevolg van ziekte een onvermogen tot functioneren in arbeid, ook in zijn eigen arbeid. Feitelijk is er al veel langer sprake van gevolgen van deze aandoening, maar omdat hij vanaf januari 2021 langer dan 28 dagen redelijk heeft kunnen functioneren, is nu een eerste arbeidsongeschiktheid dag van 1 maart 2021, maar zeker nog ten tijde van het dienstverband, met aannemelijkheid te stellen.

Op dit moment is er als gevolg van de opname in een AWBZ-erkende instelling sprake van geen benutbare mogelijkheden, doordat hij niet beschikbaar is voor arbeid.

Dit zal minstens duren tot week 33, maar ook in de maanden daarna ligt de prioriteit volledig op pijnbehandeling en herstel, en kan het niet gepaard gaan met arbeid. Vanaf begin 2022 kunnen er weer mogelijkheden tot verrichten van duurzame arbeid ontstaan, en vanaf dat moment is het zinvol weer met hem te bezien welke weg naar re-integratie haalbaar is.

Conclusie en Advies:

Hij is vanaf 1 maart 2021 volledig ongeschikt voor zijn eigen arbeid (...)

Naar verwachting zullen vanaf begin 2022 weer arbeidsmogelijkheden ontstaan."

4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verweerder] heeft de kantonrechter - voor zover in hoger beroep nog van belang en verkort weergegeven - primair verzocht de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en hem toe te laten tot het werk op straffe van een dwangsom en de gemeente te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging en de eis vermeerderd met een verzoek tot vergoeding van de juridische kosten.

4.2

De gemeente heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. De gemeente op haar beurt heeft de kantonrechter voorwaardelijk verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking, die ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd en de gemeente veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon over de periode van 3 maart 2021 tot en met 15 september 2021, met de wettelijke verhoging van 15% en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 3 mei 2021, met veroordeling van de gemeente tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente daarover vanaf 3 mei 2021 en veroordeling van de gemeente in de proceskosten. De overige verzoeken zijn afgewezen.

5.De beoordeling in hoger beroep

Samenvatting zaak en beslissing hof

5.1

De zaak gaat in de kern over de vraag of de gemeente [verweerder] op staande voet mocht ontslaan nadat hij dronken tijdens een Zoom-vergadering met derden was verschenen. Een en ander tegen de achtergrond dat [verweerder] eerder onder invloed was aangehouden en zijn rijbewijs was ingevorderd en hij korte tijd later is aangehouden wegens rijden zonder rijbewijs, waarna hij dit gemeld heeft aan zijn werkgever en in behandeling is gegaan. Als laatste kans is hem een andere functie op een lager niveau aangeboden, wat hij heeft geaccepteerd.

5.2

De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd. De verslaving aan alcohol stond daaraan in de weg. Aan het feit dat het vertrouwen in werknemer volledig is komen te vervallen kan niet het zware gewicht worden toegekend dat de gemeente daaraan toekent, omdat zij de signalen omtrent de verslaving verkeerd heeft ingeschat. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat ontslag op staande voet niet had moeten plaatsvinden en verwerpt het hoger beroep. Het hof zal dit oordeel hierna motiveren en toelichten.

De feiten

5.3

Met grief 1 klaagt de gemeente over de feitenvaststelling in de bestreden beschikking. Uit de toelichting op de grief maakt het hof op dat het daarbij niet zozeer gaat om de door de kantonrechter vastgestelde feiten - daartegen worden immers geen concrete bezwaren gericht - maar tegen de niet genoemde feiten die naar de mening van de gemeente alsnog dienen te worden opgenomen. De gemeente miskent met haar grief dat de rechter alleen die feiten als vaststaand hoeft te beschouwen welke relevant zijn voor diens beoordeling. De kantonrechter was klaarblijkelijk van oordeel dat andere feiten daartoe niet relevant waren. De gemeente heeft in hoger beroep nader andere feiten aangevoerd die zij als nieuwe feiten bestempelt. Bij de behandeling van de grief heeft evenwel de gemeente geen belang nu het hof hiervoor de feiten heeft vastgesteld met inachtneming van haar bezwaren als vervat in de toelichting op de eerste grief. Dat dit niet betekent dat alle door de gemeente genoemde feiten zijn opgenomen, vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat het hof niet al deze feiten relevant heeft geacht voor zijn beslissing.

Ontslag op staande voet

5.4

Daarmee komt het hof toe aan de (kern)vraag of terecht sprake was van ontslag op staande voet. Met grief 3 klaagt de gemeente over de afwijzing en vernietiging daarvan.

Dringende reden?

5.5

Het hof stelt het navolgende voorop. Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de gemeente als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van [verweerder] , die ten gevolge hebben dat van de gemeente redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het ondanks waarschuwing ‘overgeven aan dronkenschap’ wordt in artikel 7:678 BW expliciet als een dringende reden voor ontslag genoemd.

5.6

Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is en dat het

slechts mag worden gegeven als van de werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in

aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de

werknemer. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vergelijk HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532).

5.7

Het hof overweegt als volgt. Naar vaste rechtspraak wordt de ontslaggrond gefixeerd door (de inhoud van) de opzeggingsbrief. Andere gronden, ook als die zich zouden hebben voorgedaan, kunnen daarmee geen reden voor het ontslag op staande voet vormen.

5.8

Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat:

( a) partijen het erover eens zijn dat de situatie die zich tijdens de bewonersbijeenkomst op

1 maart 2021 heeft voorgedaan, niet had mogen plaatsvinden en dat er van ontoelaatbaar gedrag sprake is (overweging 4.l),

( b) evident is dat de gemeente geen drankgebruik tijdens werktijd kan en hoeft te accepteren (overweging 4.6);

( c) [verweerder] een gewaarschuwd mens was (overweging 4.2) en

( d) verwijtbaarheid van het gedrag van de werknemer geen vereiste is voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet, zodat niet relevant is of [verweerder] een verwijt gemaakt kan worden van het onder invloed deelnemen aan de bewonersbijeenkomst (overweging 4.2).

5.9

Naast de hiervoor genoemde omstandigheden a tot en met d dienen alle omstandigheden te worden afgewogen, waaronder de persoonlijke omstandigheden waarop het hof hierna zal ingaan. Allereerst verdient beantwoording de vraag of ontslag, in dit geval op staande voet, mogelijk is in het geval de werknemer ziek is. De beoordeling van de dringende reden vindt plaats met inachtneming van de omstandigheden van het geval zoals die zich op de ontslagdatum voordeden. Uit de vaste rechtspraak vloeit voort dat bewijzen die nadien worden verkregen, door de werkgever mogen worden ingebracht (HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:55, Mondriaan). Dat geldt op grond van het beginsel van processuele gelijkheid dan uiteraard ook voor de werknemer. Het hof kan, met de kantonrechter, het later opgestelde bericht van de bedrijfsarts, dat [verweerder] een structureel alcoholprobleem heeft en op de ontslagdatum ziek was, dan ook in zijn oordeel betrekken. Dat de gemeente dus op 3 maart 2021 niet wist van de alcoholverslaving (of zelfs niet van de arbeidsongeschiktheid) is niet doorslaggevend omdat deze omstandigheden zich wel degelijk voordeden op de ontslagdatum, zoals blijkt uit de beoordeling achteraf van de bedrijfsarts van 21 juli 2021.

Ontslag tijdens/wegens ziekte

5.1

Dat de alcoholverslaving van [verweerder] als een ziekte moet worden beschouwd, is niet in geschil. De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW), tenzij dit twee jaar heeft geduurd. De gemeente heeft dit ook erkend nu zij heeft berust in de afwijzing van haar voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat een opzegverbod van toepassing is, zoals zij stelt in het verzoekschrift in hoger beroep sub 1.7.

5.11

Dit opzegverbod geldt evenwel niet, zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd, ingeval sprake is van een (rechtsgeldig) ontslag op staande voet, zoals volgt uit artikel 7:670a lid 2 sub c BW. Dit betekent dat ontslag op staande voet
tijdens ziektewel mogelijk is. Een andere vraag is of ontslag op staande voet
wegens ziektemogelijk. Grief 4 klaagt hierover.

5.12

Het hof stelt het navolgende voorop. Een absoluut verbod om wegens ziekte te ontslaan ontbreekt in het Burgerlijk Wetboek. Zo kan een arbeidsovereenkomst onder voorwaarden wegens langdurige arbeidsongeschiktheid of wegens frequent ziekteverzuim worden opgezegd (artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub b en c BW). Tegelijkertijd rust bij een ontbindingsverzoek door de werkgever op de rechter de plicht zich ervan te vergewissen dat het verzoek geen verband houdt met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Is dat wel het geval dan kan de rechter in beginsel niet ontbinden (artikel 7:671b lid 2 jo. lid 6 BW). Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat met ontslag wegens ziekte behalve in de hiervoor specifiek genoemde gevallen terughoudend moet worden omgegaan.

Ook in de literatuur is steun te vinden voor deze opvatting. S.F. Sagel schrijft in zijn proefschrift: Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, p. 298: “
Een dringende reden zonder verwijtbaarheid is de absolute uitzondering.” En verder p. 302: “
Ik meen, de lagere rechtspraak van de afgelopen jaren overziend, daaruit de vuistregel te mogen distilleren dat wanneer van verwijtbaarheid in het geheel geen sprake is en met name wanneer dat komt omdat de werknemer door een psychische aandoening niet in staat is (de consequenties van) zijn handelwijze te overzien, slechts onder bijzondere omstandigheden sprake zal zijn van een dringende reden.”

In dit verband rijst voorts de vraag of in dit geval het verbod om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens handicap of chronische ziekte op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, waarop [verweerder] beroep heeft gedaan, van toepassing is. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Er dient immers voor het zogenoemde wegens-opzegverbod van onderdeel b van artikel 4 WGBH/CZ aan twee vereisten te zijn voldaan om te kunnen worden aangemerkt als chronische ziekte. Er moet een langdurige lichamelijke of geestelijke beperking zijn, en die beperking moet, gelet op fysieke en sociale drempels, volledige deelname aan het beroepsleven beletten. Dat daarvan sprake zou zijn, heeft [verweerder] onvoldoende onderbouwd.

5.13

Het komt bij een ontslag op staande voet als hier aan de orde neer op het antwoord op de vraag of van de werkgever niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft. Daarmee komt het hof toe aan de afweging van de omstandigheden. Een van die (persoonlijke) omstandigheden kan gelegen zijn in ziekte van de werknemer. Deze ziekte kan verzachtend uitwerken op de beoordeling of zich een dringende reden voordoet. Daarbij weegt mee dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat de gevolgen van een alcoholprobleem in het kader van de beoordeling van een dringende reden rechtens voor rekening van de werknemer komen (HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549).

5.14

Het was aan de gemeente bekend dat [verweerder] onder invloed van (veel) alcohol door de politie was aangetroffen achter het stuur van de auto en dat zijn rijbewijs was ingevorderd. Ook was bekend dat hij zich op 8 juni 2020 had ziek gemeld en dat hij in gesprekken in juni 2020 heeft verklaard dat hij geen alcoholist is, maar dat hij geen maat kon houden als hij dronk en dat hij zich had aangemeld bij een verslavingskliniek en behandeld wilde worden. Ook moest hij aan de slag met een (jeugd)trauma. De gemeente heeft dit opgevat als het zich aanmelden bij de verslavingskliniek vooral omdat daar de juiste expertise aanwezig was om de trauma’s uit zijn jeugd aan te pakken. Het hof oordeelt dat de aanmelding bij een verslavingskliniek niet goed te interpreteren valt als gericht op de behandeling van een trauma. Desgevraagd kon de gemeente dat ter zitting ook niet toelichten. In combinatie met de opmerking van [verweerder] dat hij geen maat kon houden had dit voor de gemeente destijds reden moeten vormen om zich af te vragen wat hier aan de hand was. In dit verband mocht de gemeente niet zonder meer op mededelingen van [verweerder] afgaan. Zij had geen genoegen mogen nemen met de verklaring van [verweerder] dat hij niet verslaafd was, nu juist die andere genoemde opmerkingen van [verweerder] het tegenovergestelde deden vermoeden en dus niet zonder meer met elkaar te rijmen waren. De gemeente had moeten beseffen, toen binnen relatief korte tijd na het bekend worden van het dronken rijden en de verklaringen van [verweerder] daarover, zich opnieuw een alcoholvoorval voordeed, dat hier meer aan de hand was en dat wellicht sprake was van een verslaving en daarmee van een ziekte. In elk geval had het, toen [verweerder] dronken op de Zoomvergadering was verschenen, op de weg van de gemeente als goed werkgever gelegen om hem daarover nader te bevragen en tevens om de bedrijfsarts opnieuw in te schakelen om zich te laten adviseren over wat er aan de hand was, zeker tegen de achtergrond van de eerdere opname van [verweerder] in een verslavingskliniek. De gemeente heeft evenwel gekozen voor het onmiddellijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst, terwijl een andere reactie van haar had mogen worden verwacht. Ook als dat zou hebben betekend dat [verweerder] wellicht
op termijnniet meer voor de gemeente werkzaam zou kunnen zijn en het op een andere wijze tot een einde aan de arbeidsovereenkomst zou zijn gekomen.

5.15

Op basis van de medische informatie, zoals hiervoor onder de vaststaande feiten weergegeven, neemt het hof aan dat de werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet al langer kampte met een alcoholverslaving. Dat de werkgever niet bekend was met de verslaving van [verweerder] , zoals zij heeft aangevoerd, doet daar niet aan af; op basis van de gang van zaken had zij kunnen vermoeden dat sprake was van een structureel alcoholprobleem. In ieder geval had zij na het tweede incident de werknemer (nogmaals) moeten laten onderzoeken door de bedrijfsarts. Daaraan heeft het in dit geval ontbroken. Vgl. HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:55 (Mondriaan). In die beschikking is overwogen dat rekening moet worden gehouden met wat van Mondriaan als zorgvuldig werkgever mocht worden verwacht, wat in de omstandigheden van het geval betekende dat Mondriaan de mogelijkheid van nader medisch onderzoek naar de belemmeringen van werkneemster had moeten benutten. Het hof betrekt in zijn oordeel daarbij de conclusie van AG De Bock (ECLI:NL:PHR:2019:1318) voor HR 13 maart 2020 (art. 81 RO) sub 3.3.3 slot alsmede 4.40. Als dat wel was geschied zou zijn vastgesteld, zoals hier ook later is gebeurd, dat [verweerder] ten tijde van het (tweede) incident ziek en arbeidsongeschikt was.

5.16

Bij dat onderzoek had aansluiting kunnen worden gezocht bij de STECR Werkwijzer Verslaving en Werk (Werkwijzer). Deze is bedoeld voor werkgevers, bedrijfsartsen en verzekeringsartsen en beoogt een bijdrage te leveren aan het duiden en bespreekbaar maken van voortekenen van verslaving binnen bedrijven. Deze Werkwijzer is voor de werkgever weliswaar niet bindend, maar is dat wel voor de bedrijfsarts. De Werkwijzer adviseert bedrijven om een helder en kenbaar beleid op het gebied van alcohol en drugs te hanteren, dat gericht is op preventie en begeleiding en tevens sancties op overtreding van het beleid inhoudt. De Werkwijzer adviseert de werkgever om concrete regels op te stellen voor het gebruik van (verslavende) middelen tijdens het werk, zoals bijvoorbeeld een verbod op het gebruik en het bij zich hebben van alcohol en drugs tijdens het werk. Ook kan de werkgever regels stellen ten aanzien van alcohol- en drugsgebruik in de vrije tijd, afhankelijk van de functie van de werknemer. Daarbij wijst de Werkwijzer op het spanningsveld tussen de regels over het gebruik in privétijd en het recht op privacy. Niet gebleken is dat de gemeente beleid of regels ten aanzien van alcoholgebruik heeft opgesteld. De Gedragscode vermeldt er niets over. Of de bedrijfsarts in dit verband een verwijt treft omdat deze de gemeente als werkgever niet (voldoende) zou hebben geïnformeerd dan wel [verweerder] onvoldoende zou hebben begeleid, kan in het midden blijven, nu wat daarvan ook zij, dit de gemeente niet kan disculperen. In de verhouding tot [verweerder] als werknemer komt dit voor rekening en risico van de gemeente als werkgever.

5.17

Voorts maakt de gemeente in de ontslagbrief ook melding van het onherstelbaar beschadigde vertrouwen en ‘Zonder dat vertrouwen kunt u niet langer binnen onze organisatie functioneren’. Dat wijst eerder op een redelijke grond voor ontslag in het kader van een ontbinding of gewone opzegging dan op een dringende reden.

5.18

De gemeente heeft aangevoerd dat niet de ziekte de reden is voor het ontslag maar het handelen van [verweerder] tijdens de Zoomvergadering. Dat maakt evenwel naar het oordeel van het hof geen verschil. Het betreft hier een situatie waarin het gedrag, dat aanleiding is voor de sanctie, onlosmakelijk verband houdt met de ziekte. Immers, de door [verweerder] weergegeven zelfoverschatting door toch deel te nemen aan het Zoom-overleg (met het bekende negatieve resultaat) is een algemeen bekend gevolg van de daaraan voorafgaande alcoholconsumptie, die weer het gevolg was van de verslaving. Een weloverwogen afweging en keuze kon van [verweerder] na het drankgebruik juist niet verwacht worden.

5.19

In de ontslagbrief is als omstandigheid ook het eerdere voorval (rijden onder invloed) aangevoerd. De vaststellingsovereenkomst van 15 juli 2020 brengt met zich mee dat hetgeen daaraan voorafgaand is gebeurd, thans in strikte zin niet meer aan [verweerder] kan worden verweten. Die situatie was immers door het sluiten van deze VSO rechtens definitief geregeld en afgesloten. Maar los daarvan legt die omstandigheid tegen de achtergrond van het voorgaande en gelet op de gesloten vaststellingsovereenkomst onvoldoende gewicht in de schaal.

Belangenafweging

5.2

Het hof overweegt als volgt. Uit vaste rechtspraak volgt dat "in de eerste plaats" de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt van belang zijn en dat "verder" onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer bij de beoordeling moeten worden betrokken (HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849 en HR 16 april 2021, ECLI:NL: HR:2021:596.).

5.21

[verweerder] heeft in eerste aanleg, en in hoger beroep, aangevoerd dat hij bijna drie jaar naar tevredenheid heeft gewerkt en goede beoordelingen heeft ontvangen. Daarnaast heeft hij gesteld dat hij arbeidsongeschikt is en geen werk kan zoeken en de kans op nieuw werk bijzonder klein is. In de ontslagbrief wordt vermeld dat de persoonlijke omstandigheden zijn afgewogen waaronder het gegeven dat het ontslag persoonlijk ingrijpende gevolgen zal hebben, maar dat de gemeente tot de conclusie is gekomen dat het ontslag gerechtvaardigd is. Het hof deelt deze opvatting niet. Hiervoor is geoordeeld dat het gedrag van [verweerder] op
1 maart 2021 het gevolg is van een ziekte. Een afweging van de aard en de ernst van de dringende reden tegen de overige omstandigheden van het geval, in het bijzonder zijn verslaving zoals hiervoor aan de orde kwam, valt naar het oordeel van het hof uit in het nadeel van de gemeente. In het vorenstaande ligt besloten dat het handelen van [verweerder] niet kwalificeert als een dringende reden en de verslaving en de daardoor veroorzaakte ziekte/arbeidsongeschiktheid daaraan in de weg staan en grief 3 daarmee faalt

5.22

Bij grief 2, waarbij wordt geklaagd dat [verweerder] niet alleen alcohol- maar tevens cocaïneverslaafde is, mist de gemeente belang nu dit bij de gemeente niet eerder dan in de appelprocedure bekend is geworden en niet ten grondslag is gelegd aan het ontslag. Dit heeft de gemeente tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd.

5.23

Het hof verenigt zich voorts met hetgeen de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 4.3-4.8 van de bestreden beschikking heeft overwogen. De wetgever heeft ervoor gekozen om ontslag tijdens ziekte - buiten het geval van ontslag op staande voet – (in de eerste twee jaren van de ziekte) niet aanvaardbaar te achten. Het hof oordeelt dat, tegen die achtergrond, het ontslag op staande voet, als het meest ingrijpende sanctiemiddel in het arbeidsrecht, in dit geval geen stand houdt nu niet voldaan was aan de voorwaarde dat van de gemeente redelijkerwijze niet kon worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst liet voortduren, in het bijzonder doordat zij destijds heeft nagelaten de mogelijkheid van nader medisch onderzoek naar de belemmeringen van de werknemer te benutten. Hiermee faalt het appel.

5.24

Het hof zal de gemeente als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerder] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 343,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt de gemeente in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 343,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, S.C.P. Giesen en G.A. Diebels en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2022.