ECLI:NL:RBGEL:2021:4850

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Apeldoorn

Zaaknummer: 9192306 HA VERZ 21-32

Grosse aan: mr. Van den Heuvel
Afschrift aan: mr. Nieuwenhuis

Verzonden d.d.

Beschikking van 15 september 2021 van de kantonrechter

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

gemachtigde: mr. H.I. van den Heuvel - Boonstra,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Epe,gevestigd te Epe,

verweerster,

gemachtigde: mr. W.J.F. Nieuwenhuis.

Partijen worden hierna [verzoeker] en de gemeente genoemd.

1.Het verloop van de procedure

Dit verloop blijkt uit:

- het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 3 mei 2021, met producties 1 tot en met 15,

- het verweerschrift, tevens voorwaardelijk verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 30 juli 2021, met producties 1 tot en met 3,
- de brief van mr. Van den Heuvel van 24 augustus 2021, met de producties 16 tot en met 19,
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 1 september 2021.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum] in dienst getreden bij de gemeente, aanvankelijk als Teamleider team Leefbaar en Veilig . Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 5.219,62 bruto per maand exclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Gemeenten van toepassing.

2.2.

Op 4 juni 2020 heeft [verzoeker] zijn leidinggevende ervan in kennis gesteld dat hij op 21 februari 2020 is aangehouden door de politie terwijl hij onder invloed reed. Het alcoholpromillage was 4x te hoog. Zijn rijbewijs werd voor acht maanden ingevorderd. [verzoeker] is op 21 mei 2020 aangehouden door de politie terwijl hij optrad als bestuurder van een auto. De gemeente heeft [verzoeker] vervolgens twee weken bijzonder verlof toegekend.

2.3.

[verzoeker] heeft zich op 8 juni 2020 ziek gemeld. Hij heeft op 16 en 24 juni 2020 formele gesprekken gehad met de gemeente. Daarin heeft hij meegedeeld dat hij geen alcoholist is, maar geen maat kan houden als hij drinkt en dat hij zich heeft aangemeld bij een verslavingskliniek voor behandeling van een trauma.

2.4.

Partijen zijn een vaststellingsovereenkomst aangegaan, waarbij [verzoeker] per 15 juli 2020 is ontheven uit zijn functie van teamleider en zijn functie is gewijzigd in de functie van beleidsontwikkelaar bij het team Leefbaar en Veilig , met per 1 juli 2022 een aanpassing van de salarisschaal naar een lagere schaal.

2.5.

[verzoeker] is arbeidsongeschikt gemeld en is vanaf medio september 2020 gere-integreerd in eigen werk. Per 1 januari 2021 heeft hij het werk volledig hervat en is de verzuimbegeleiding afgerond.
is van september 2020 tot en met maart 2021 in ambulante behandeling geweest bij een instelling voor verslavingszorg.

2.6.

Op 1 maart 2021 heeft [verzoeker] rond 17.00 uur een inhoudelijk telefonisch gesprek van ruim drie kwartier gehad met zijn leidinggevende, onder meer over een later die dag te houden overleg met externe partijen en burgers.

2.7.

De gemeente heeft [verzoeker] op 3 maart 2021 op staande voet ontslagen. In een aangetekend schrijven van die dag is te lezen:
“Hierbij bevestigen wij het gesprek dat u vandaag (…)heeft gevoerd met (….),

gemeentesecretaris, (…) afdelingsmanager en (…),HR-adviseur.

Aanleiding voor dit gesprek was dat u gisteren, aan meerdere personen, heeft meegedeeld dat u op 1 maart jl. vanwege uw functie bij de gemeente Epe een digitale bijeenkomst met drie burgers en twee externe partijen heeft bijgewoond en dat u tijdens die bijeenkomst onder invloed verkeerde van alcohol. Dat is voor ons reden geweest onderzoek te doen. In het kader van dit onderzoek hebben wij onder andere contact opgenomen met een van de externe partijen, die ons heeft bevestigd dat u merkbaar onder invloed van alcohol verkeerde en dat zij u daar gisterenochtend op heeft aangesproken.

Vandaag hebben wij de situatie opnieuw met u besproken. (…) Wij hebben u tijdens het gesprek met de situatie geconfronteerd en u in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. U heeft opnieuw verklaard dat u op 1 maart jl. inderdaad digitaal aanwezig bent geweest bij een bijeenkomst met drie burgers en twee externe partijen en dat u tijdens deze bijeenkomst onder invloed van alcohol verkeerde. Daar voegde u aan toe dat dit is opgemerkt door een van de aanwezige externe partijen, die gisterenochtend contact met u heeft opgenomen om dit te melden. Naar aanleiding hiervan heeft u uw teamleider, de betrokken wethouder en ondergetekende van de situatie op de hoogte gesteld. Nadat u uw reactie had gegeven, hebben wij het gesprek korte tijd onderbroken om ons te beraden.

Na hervatting van het gesprek hebben wij u meegedeeld dat u op staande voet bent ontslagen wegens het volgende.

U verkeerde op 1 maart jl. tijdens uw werk onder invloed van alcohol. Dat nemen wij zeer hoog op, omdat u daarmee ernstig in strijd heeft gehandeld met de fundamentele uitgangspunten van integriteit en met hetgeen wij van u als goed ambtenaar mogen verwachten. Het is voor ons onaanvaardbaar dat medewerkers van de gemeente Epe hun werkzaamheden verrichten terwijl zij onder invloed zijn van alcohol. Dat geldt in uw geval des te meer omdat u als beleidsverantwoordelijke aanwezig was bij deze digitale bijeenkomst en u daar de gemeente Epe naar buiten toe vertegenwoordigde. U was het visitekaartje van de gemeente Epe en toch verkeerde u merkbaar onder invloed van alcohol. Dit alles is des te ernstiger omdat u in juli 2020 nog bent ontheven uit uw toenmalige functie van teamleider , eveneens vanwege omstandigheden die zijn gerelateerd aan alcoholgebruik. Wij hebben u indertijd nog een kans willen geven en moeten constateren dat u het vertrouwen wederom ernstig heeft beschaamd. arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren. Ons vertrouwen in u is onherstelbaar beschadigd. Zonder dat vertrouwen kunt u niet langer binnen onze organisatie functioneren.

Alles afwegend, inclusief het gegeven dat een ontslag op staande voet voor u persoonlijk ingrijpende gevolgen zal hebben, komen wij tot de conclusie dat ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. Door het ontslag op staande voet is de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang geëindigd. (…)”.

2.8.

[verzoeker] heeft zich op 29 maart 2021 met terugwerkende kracht ziek gemeld per 1 maart 2021.
De bedrijfsarts heeft op 21 juli 2021 geoordeeld:
“(…)Overweging en beperkingen/mogelijkheden en prognose:

Hij is ontslagen na een escalatie op 1 maart 2021. Hij heeft zich op 29 maart met terugwerkende kracht ziek

gemeld, en geeft aan dat de oorzaak van zijn ziekmelding en arbeidsongeschiktheid al veel langer bestaat, en

ook in 2020 aanleiding heeft gegeven tot een langerdurende periode van uitval. Het leek daarna aanvankelijk

redelijk goed te gaan, maar geleidelijk is toch weer een terugval opgetreden, en dit is niet ongebruikelijk bij de

problematiek, die bij hem aanwezig is. Zijn patroon is daarvoor kenmerkend, en daarbij geldt, dat de

aandoening al veel langer aanwezig is, maar gepaard gaat met periodes, waarin toch redelijk functioneren

mogelijk is. Dit is ook het geval geweest vanaf 1 januari tot ongeveer 1 maart, maar vanaf dat moment bestaat

er als gevolg van ziekte een onvermogen tot functioneren in arbeid, ook in zijn eigen arbeid. Feitelijk is er al

veel langer sprake van gevolgen van deze aandoening, maar omdat hij vanaf 1 januari 2021 langer dan 28

dagen redelijk heeft kunnen functioneren, is nu een eerste arbeidsongeschiktheid dag van 1 maart 2021, maar

zeker nog ten tijde van het dienstverband, met aannemelijkheid te stellen.

Op dit moment is er als gevolg van de opname in een AWBZ-erkende instelling sprake van geen benutbare

mogelijkheden, doordat hij niet beschikbaar is voor arbeid.

Dit zal minstens duren tot week 33, maar ook in de maanden daarna ligt de prioriteit volledig

Pijnbehandelingen herstel, en kan het niet gepaard gaan met arbeid. Vanaf begin 2022 kunnen er weer

mogelijkheden tot verrichten van duurzame arbeid ontstaan, en vanaf dat moment is het zinvol weer met hem

te bezien welke weg naar re-integratie haalbaar is.Conclusie en Advies:Hij is vanaf 1 maart 2021 volledig ongeschikt voor zijn eigen arbeid (…)Naar verwachting zullen vanaf begin 2022 weer arbeidsmogelijkheden ontstaan. “.

3.3. Het verzoek en het verweer

3.1.

[verzoeker] verzoekt (samengevat) om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:
I. de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen;

II. het binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toelaten van [verzoeker] tot de bedongen arbeid, althans voor zover hij daartoe in staat is gezien zijn arbeidsongeschiktheid, zulks op verbeurte van een dwangsom;

III. de gemeente te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon over de periode

van 3 maart 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging

Subsidiair:

1. voor recht te verklaren dat het door de gemeente aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven is;

II. de gemeente te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de gefixeerde schadevergoeding van
€ 12.135,60 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen binnen twee weken na dagtekening van de beschikking;

III. de gemeente te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding van € 5.502,51 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen binnen twee weken na dagtekening van de beschikking;

IV. de gemeente te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 265.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen binnen twee weken na dagtekening van de beschikking;

V. de gemeente te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een re-integratiebudget conform artikel

9.7.

van de CAO Gemeenten van € 7.500,- netto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen binnen twee weken na dagtekening van de beschikking;

In beide gevallen:

VI. de gemeente te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van

€ 875,-, de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen en de proceskosten.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] de eis vermeerderd met een verzoek tot vergoeding van de juridische kosten.

3.2.

De gemeente voert verweer tegen het verzoek en concludeert tot afwijzing van de verzoeken. Voorwaardelijk, namelijk voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, verzoekt de gemeente de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van de eerst mogelijke datum en te verklaren voor recht dat [verzoeker] geen recht heeft op enige vergoeding, waaronder de transitievergoeding,

een en ander met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hieronder voor zover nodig nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen zijn het er over eens dat de situatie, die zich op 1 maart 2021 heeft voorgedaan tijdens een Zoom-meeting met externe partijen, niet had mogen plaatsvinden en dat er van ontoelaatbaar gedrag sprake is. Zij zijn het er echter niet over eens of dit gedrag van [verzoeker] het ontslag op staande voet rechtvaardigt. De discussie van partijen gaat met name over de vraag of van de gemeente gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarnaast is in geschil of het opzegverbod van artikel 7:670 BW in de weg staat aan het ontslag.

4.2.

In artikel 7:678 BW wordt als één van de dringende redenen, die tot gevolg kan hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, genoemd de situatie dat de werknemer ‘zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of liederlijk gedrag’. Vast staat dat [verzoeker] een gewaarschuwd mens was. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is verwijtbaarheid van het gedrag geen vereiste voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet, zodat niet relevant is of [verzoeker] een verwijt gemaakt kan worden van het onder invloed deelnemen aan de online bijeenkomst.

4.3.

De belangrijkste reden voor de gemeente om over te gaan tot ontslag op staande voet ligt in de schending van de fundamentele integriteitseisen die aan medewerker van de gemeente gesteld worden. De gemeente neemt de schending van het ‘goed ambtenarenschap’ zwaar op, temeer daar het gedrag heeft plaatsgevonden ten overstaan van burgers. De gemeente kan er in worden gevolgd dat een ernstige schending van de integriteit voldoende reden kan zijn voor een ontslag op staande voet.
Het is echter – uiteraard – geen automatisme dat dronkenschap en/of een (andere) ernstige integriteitsschending betekent dat van een werkgever niet meer verlangd kan worden de arbeidsrelatie met een werknemer te laten voortduren. In beide situaties ‘kan’ een dringende reden voor ontslag aanwezig zijn. Daarbij zijn ook andere omstandigheden van belang.
4.4. Als één van die omstandigheden noemt de gemeente in de ontslagbrief en ter zitting dat bij haar het vertrouwen in [verzoeker] volledig is komen te vervallen, nu hij ondanks de begripvolle reacties van de gemeente in 2020 en de goede persoonlijke verhoudingen tussen [verzoeker] en zijn leidinggevenden, met name ook de gemeentesecretaris, geen openheid heeft gegeven over zijn verslaving en de terugval daarin. [verzoeker] betoogt juist dat hij nog niet kon erkennen dat hij verslaafd is en dat dit een onderdeel is van zijn ziekte. Hij stelt dat de gemeente er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat er sprake was van (een terugval in de) verslaving. Na het telefoongesprek met zijn leidinggevende ‘zat hij stuk’ waardoor hij naar de drank gegrepen heeft, waarbij meespeelde dat hij alleen thuis zat in coronatijd. Hij had de indruk dat hij nog wel in staat was de online bijeenkomst bij te wonen. Pas tijdens de bijeenkomst heeft hij bemerkt dat het niet goed ging, aldus [verzoeker] ter zitting.

4.5.

De medische wetenschap merkt een alcoholverslaving aan als een ziekte. In de vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt dit ook aangenomen. Ook de gemeente erkent dit. De gemeente betwist echter, dat zij wist of behoorde te weten dat sprake van een verslaving bij [verzoeker] . Hij heeft immers zelf in 2020 met nadruk ontkend verslaafd te zijn en heeft voor de behandeling in een verslavingskliniek een aannemelijke reden gegeven, anders dan een verslaving, namelijk dat deze kliniek bij uitstek deskundig was in de behandeling van het trauma waar [verzoeker] behandeling voor nodig had, aldus de gemeente.
De gemeente kan hierin niet zonder meer worden gevolgd. De gemeente wist dat [verzoeker] , na overmatig alcoholgebruik, in behandeling was gegaan bij een verslavingskliniek en dat hij zelf aangegeven heeft geen maat te kunnen houden als hij begint te drinken. Dat zijn signalen die wijzen op een verslaving. Niet voor niets heeft de gemeente daarop doorgevraagd. Maar het is dan niet zonder risico om alleen af te gaan op de eigen mededeling van de betrokkene dat er geen sprake is van een verslaving. Immers, het is algemeen bekend dat het voor iemand, die aan een alcoholverslaving lijdt, uitermate moeilijk is om dit te onderkennen en daar openlijk voor uit te komen. Dat de gemeente heeft ingeschat dat [verzoeker] dit wel kon en zou doen en er (daarom) op vertrouwde dat [verzoeker] het zou melden als er sprake was van (een terugval in de) verslaving, is iets wat voor haar rekening komt. Het beschamen van dat – op dit punt ten onrechte gevestigde - vertrouwen in [verzoeker] kan dus niet het zware gewicht worden toegekend dat de gemeente daaraan toekent.

4.6.

Hoewel evident is dat de gemeente geen drankgebruik tijdens werktijd kan en hoeft te accepteren, had er bij de afweging van omstandigheden om te beoordelen of voortzetting van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs gevergd kon worden in het geval van [verzoeker] ook meegewogen moeten worden dat sprake was van een terugval in een verslaving. Het is een bekend gegeven dat bij alcoholverslaving na behandeling helaas vaak een (tijdelijke) terugval optreedt. De gemeente had moeten kiezen voor een andere sanctie dan het ontslag op staande voet.
Voor zover de gemeente op 3 maart 2021 niet wist of kon weten dat sprake was van een verslaving en dus van ziekte, had de gemeente daar wel rekening mee kunnen houden na de ziekmelding van [verzoeker] van 29 maart 2021 en zeker na de rapportage van de bedrijfsarts van 21 juli 2021, waarbij de 1e arbeidsongeschiktheidsdag op 1 maart 2021 is gesteld en is overwogen dat in feite de aandoening al veel langer aanwezig was, maar periodes kende waarin redelijk functioneren mogelijk was. De gemeente heeft daarin echter geen reden gezien anders te oordelen over het gegeven ontslag op staande voet en in te gaan op het verzoek van [verzoeker] om dit ontslag in te trekken.

4.7.

Los van het voorgaande kan het ontslag ook niet in stand blijven omdat sprake is van een ontslag wegens ziekte. [verzoeker] voert aan dat het ontslag is gegeven tijdens een opzegverbod en dat daarmee tevens is gehandeld in strijd met de Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Ziekte. Vast staat dat [verzoeker] op 1 maart 2021 arbeidsongeschikt was. De gemeente betwist dit niet. Hoewel een ontslagverbod niet in de weg hoeft te staan aan een ontslag op staande voet, is dit anders indien de reden voor het ontslag op staande voet gelegen is in de ziekte. Dat is hier het geval.
In de door de gemeente ter zitting aangehaalde rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep werd aangenomen, dat alcoholverslaving geen excuus is voor het drinken tijdens het werk door een ambtenaar, tenzij sprake is van een psychisch defect als oorzaak voor de verslaving. De gemeente volgt deze jurisprudentie en verwijt [verzoeker] dat hij er niet voor gekozen heeft om, na het drankgebruik, af te zien van deelname aan de bijeenkomst. Ook hierin kan de gemeente niet worden gevolgd. De beslissingen van de Centrale Raad van Beroep zien met name op de verwijtbaarheid van het gaan drinken. Dat is, zoals hiervoor onder 4.2 overwogen, thans niet relevant.
En, anders dan in de door de gemeente aangevoerde civiele jurisprudentie (waaronder de uitspraak van deze rechtbank van 16 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:4313), betreft het hier een situatie waarin het gedrag, dat aanleiding is voor de sanctie, onlosmakelijk volgt uit de ziekte. Immers, de door [verzoeker] weergegeven zelfoverschatting is een algemeen bekend gevolg van alcoholconsumptie. Een weloverwogen afweging en keuze kon van [verzoeker] na het drankgebruik juist niet verwacht worden.

4.8.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vorderingen van [verzoeker] toegewezen zullen worden voor wat betreft de vernietiging van de opzegging. Voor een verplichting tot toelating tot de arbeid onder oplegging van een dwangsom is op dit moment nog geen aanleiding, omdat onduidelijk is of en wanneer toelating tot de eigen werkzaamheden aan de orde is. Er is immers sprake is van arbeidsongeschiktheid waarbij volgens de bedrijfsarts er pas in 2022 weer arbeidsmogelijkheden zullen zijn, mogelijke eerst in het kader van een re-integratie. Dat de gemeente niet bereid zou zijn om [verzoeker] daartoe in staat te stellen kan thans niet vastgesteld worden. De gevorderde loondoorbetaling is wel toewijsbaar. De wettelijke verhoging zal, gelet op de omstandigheden, worden beperkt tot 15%. Ook de gevorderde wettelijke rente en de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zijn toewijsbaar.

4.9.

De gemeente heeft een voorwaardelijk tegenverzoek geformuleerd. Nu aan de voorwaarde is voldaan, dient dit verzoek beoordeeld te worden. Het verzoek is echter, nog los van het opzegverbod, niet toewijsbaar. De door de gemeente aan de ontbindingsverzoeken ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zijn immers dezelfde als hiervoor besproken, waarbij geen sprake is van een situatie waarin van de gemeente niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Met betrekking tot de verstoorde verhoudingen kan daarnaast nog niet worden vastgesteld dat sprake is van duurzaam verstoorde verhoudingen, nu nog geen poging is ondernomen om de verhoudingen te verbeteren.

4.10.

[verzoeker] verzoekt tenslotte een vergoeding van (een deel van) zijn juridische kosten, omdat de gemeente het ontslag niet heeft ingetrokken toen de bedrijfsarts bevestigde dat sprake was van arbeidsongeschiktheid. Het is echter het goed recht van de gemeente om vast te blijven houden aan haar overtuiging dat wel voldoende reden was voor het gegeven ontslag, vanwege de integriteitsschending en anders aan te kijken tegen de (on)mogelijkheid van [verzoeker] om een andere keuze te maken dan hij gedaan heeft. Hierin ligt geen aanleiding voor een hogere vergoeding van juridische kosten dan de gebruikelijke proceskostenveroordeling. De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst,

5.2.

veroordeelt de gemeente tot betaling van het achterstallige loon over de periode van 3 maart 2021 tot en met heden, met de wettelijke verhoging van 15% en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 3 mei 2021,

5.3.

veroordeelt de gemeente tot betaling van € 875,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, met de wettelijke rente daarover vanaf 3 mei 2021,

5.4.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, die aan de zijde van [verzoeker] worden vastgesteld op
€ 800,00 aan salaris van de gemachtigde,

5.5.

verklaart deze beschikking ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Engelbert-Clarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.