Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.284.454/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 163545)
arrest van 3 mei 2022
in de zaak van
1.[appellante1] Onroerend Goed B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats1] ,
hierna:
[appellante1],
[appellante1],
2. [appellante2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats1] ,
hierna:
[appellante2],
[appellante2],
3. [appellant3],
wonende te [woonplaats1] ,
hierna:
[appellant3],
[appellant3],
4. [appellante4]†
Wonende te [woonplaats1] ,
hierna:
[appellante4],
[appellante4],
appellanten,
bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,
[appellanten] c.s.,
advocaat: mr. D.J. Kap, die kantoor houdt te Haren,
tegen
Kutterikuivike FLT OY,
gevestigd te Suonenjoki,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
FLT,
FLT,
advocaat: mr. A.C. Rozeman, die kantoor houdt te Amsterdam.
1.De verdere procedure in hoger beroep
1.1
Het hof neemt hier de inhoud van het tussenarrest van 1 juni 2021 over.
1.2
[appellante4] is [in] 2022 overleden. Nu geen schorsing van het geding heeft plaatsgevonden, kan het geding (mede) op haar naam geacht worden te zijn voortgezet (art. 225 Rv).
1.3
Op grond van het tussenarrest heeft op 7 maart 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een verslag (proces-verbaal) is opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
1.4
Vervolgens is arrest gevraagd, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald.
2.Waar gaat deze procedure over?
Deze zaak betreft een geschil tussen FLT en [appellanten] c.s. over het onbetaald laten van een vordering van FLT op [appellante1] B.V. FLT vindt dat [appellanten] c.s. van dit onbetaald laten persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof is dat met FLT eens en zal dit na een bespreking van de feiten en de beslissing van de rechtbank toelichten.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
3.2
[appellante1] B.V. (hierna: [appellante1] ) houdt zich bezig met metaalbewerking, reparatie, onderhoud en handelsbemiddeling van machines in de geautomatiseerde
verpakkingsindustrie.
3.3
Enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante1] is [appellante1] OG, waarvan [appellante2]
op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is. [appellant3] en [appellante4]
zijn/waren bestuurders en ieder voor 50% aandeelhouder van [appellante2] .
3.4
Op 13 februari 2013 heeft [appellant3] namens [appellante1] , [appellante2] en [appellante1]
OG rekening-courantovereenkomsten tussen [appellante1] en [appellante2] , tussen [appellante1] en
[appellante1] en tussen [appellante2] en [appellante1] gesloten. In deze overeenkomsten is
het volgende - voor zover van belang - bepaald:
"In aanmerking nemende dat:
tussen de partijen formeel sedert de samenwerking, zijnde vanaf 12 januari 2006, over en
weer regelmatig schulden en vorderingen ontstaan;
partijen de bedoeling hebben dat genoemde schulden en vorderingen niet afzonderlijk
zullen worden voldaan, maar met elkaar verrekend worden door middel van boeking in
rekening-courant, zonder dat ter zake een verrekeningsverklaring is vereist;
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1
Partijen komen overeen dat tussen hen een rekening-courant verhouding zal bestaan die beheerst
wordt door de bepalingen van de onderhavige overeenkomst. De wederzijdse opeisbare
geldvorderingen en geldschulden zullen worden opgenomen in één rekening-courant rekening.
Hierdoor worden de geldvorderingen en de geldschulden van rechtswege verrekend in de volgorde
waarin zij daarvoor vatbaar zijn geworden, en is op ieder tijdstip alleen het saldo verschuldigd.
Artikel 2
De genoemde boekingen in rekening-courant zullen een bedrag van € 500.000,- (...) niet te boven
gaan. (...)
Artikel 6
Partijen verplichten zich over en weer om op eerste verzoek van de andere partij mee te werken aan
het vestigen van een of meerdere zekerheidsrechten hetzij in de vorm van een pandrecht, hetzij in de
vorm van een garantie of een waarborg. De zekerheid verlangende partij kan tevens verlangen dat de
andere partij meewerkt aan de verkoop en de levering van roerende zaken die de andere partij in
eigendom toebehoren.
Zekerheid kan alleen worden verlangd door de partij die een vordering uit de
rekeningcourantverhouding heeft op de andere partij en steeds voor niet meer dan het saldo van die
vordering.
Artikel 7
Partijen komen overeen dat eventueel verleende zekerheden verleend zijn voor betaling van het saldo
van de rekening-courant rekening en niet voor de nakoming van afzonderlijke in de rekening-courant
geboekte schulden."
3.5
In augustus 2014 heeft FLT een machine bij [appellante1] afgenomen. Deze machine
voldeed niet aan de verwachtingen van FLT, hetgeen in Finland heeft geleid tot een
gerechtelijke procedure.
3.6
Op 17 maart 2017 heeft de rechtbank in Kuopio (Finland) vonnis gewezen in het
geding tussen FLT en [appellante1] . In een Nederlandse vertaling van een deel van dit vonnis (hierna ook: het Finse vonnis) is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"Verrekening en rente
In het Verdrag wordt verrekening van vorderingen niet geregeld. Derhalve heeft de
rechtbank ook met betrekking tot verrekening het Nederlands burgerlijk wetboek
toegepast.
[appellante1] wordt op grond van de door Kutterikuivike ingestelde vordering
veroordeeld om aan Kutterikuivike een prijsverlaging van 369.250 euro en een
schadevergoeding van 56.000 euro te betalen. Kutterikuivike wordt op grond van de door
[appellante1] ingestelde vordering veroordeeld om aan [appellante1] de resterende
koopprijs van 109.000 euro te betalen, alsmede 5.155,90 euro van de leverings-, reis- en
accomodatiekosten en 7.500 euro voor het vervangen van de perskamer. Tegenvorderingen
worden verrekend in overeenstemming met hoofdstuk 6 artikel 127 van het Nederlands
burgerlijk wetboek.
CISC artikel 78 bepaalt dat, indien een partij tekort schiet in de betaling van de prijs of van
enig ander achterstallig bedrag, de andere partij recht op rente hierover heeft. (...) Op
grond daarvan wordt voor de rente de door de verzoeker gevorderde datum van ingang
toegewezen. [appellante1] is op 18-12-2015 gedagvaard.
Voor zover er in de bovenvermelde motivering van de rechtbank geen bewijs naar voren is
gebracht, acht de rechtbank dat het bewijs geen essentieel belang heeft gehad in de
uitspraak van de zaak.
Proceskosten
(...)
De eis van Kutterikuivike is verworpen met betrekking tot de ontbinding overeenkomst en
geldboete bij overschrijding welke afgewezen zijn. De eis van Kutterikuivike is aanvaard
met betrekking tot vordering prijsverlaging en schadevergoeding welke toegewezen zijn.
Van de tegenvordering van [appellante1] met als hoofdsom 179.668,40 euro is
121.655,90 euro toegekend, waarvan Kutterikuivike 114.155,90 had aanvaard. De
behandeling van de vorderingen van Kutterikuivike heeft een aanzienlijk groter deel van
de tijd van het geding in beslag genomen.
(...)
DICTUM
[appellante1] B.V. wordt veroordeeld om als prijsverlaging voor de levering van de in de
door [naam1] op 18.8.2014 en [appellant3] op 25.8.2014 ondertekende
overeenkomst bedoelde productielijn aan Kutterikuiviek FLT Oy 247.594,10 euro te
voldoen met rente vanaf 18-12-2015, zoals voorzien in 6:119a van het Nederlands
burgerlijk wetboek.
[appellante1] B.V. wordt veroordeeld om als schadevergoeding vanwege schending van
de voorgenoemde overeenkomst 56.000 euro aan Kutterikuivike FLT Oy te voldoen met
rente vanaf 21-10-2015, zoals voorzien in 6:119a van het Nederlands burgerlijk wetboek.
De rechtbank bevestigt dat Kutterikuivike FLT Oy de eigenaar is van de in de
voorgenoemde overeenkomst bedoelde productielijn.
[appellante1] B.V. wordt veroordeeld om aan Kutterikuivike FLT Oy als vergoeding van
proceskosten 21.225,57 euro (btw 0%) te voldoen en van de andere kosten van de partij
1.356,45 euro (btvv 0%) te voldoen, beide bedragen met rente vanaf een maand na de
datum van het vonnis, zoals voorzien in artikel 4, lid 1 van de Finse wet inzake rente."
3.7
[appellante1] is tegen deze uitspraak niet in hoger beroep gegaan, zodat het vonnis onherroepelijk is geworden.
3.8
Op 31 maart 2017 heeft [appellante4] als aandeelhouder een volmacht ondertekend, waarmee zij mede-aandeelhouder [appellant3] heeft gevolmachtigd om namens haar de algemene vergadering van aandeelhouders van [appellante2] op 3 april 2017 het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen op de wijze zoals hem goeddunkt.
3.9
In de notulen van de bijzondere algemene vergaderingen van aandeelhouders van
[appellante1] en [appellante2] van 3 april 2017 is het volgende - voor zover van belang -
vastgelegd:
"1. De voorzitter (lees: [appellant3] , aanvulling hof) stelt vast dat alle werkzaamheden die
vanuit [appellante1] Onroerend Goed BV zijn verricht voor [appellante1] Beheer BV en indirect voor
[appellante1] BV nimmer, althans onvoldoende zijn gefactureerd.
De voorzitter stelt voor de accountant van het bedrijf een en ander uit te laten zoeken en alsnog zorg
te dragen voor facturatie over de terugliggende periode en zo nodig de eerder bedongen zekerheid in
te roepen.
2. Gezien het feit dat [appellante1] BV een door een Finse Rechtbank is veroordeeld tot een forse
betaling, zal onderzocht moeten worden in hoeverre de rekening-courant verhouding tussen [appellante1]
BV en [appellante1] Onroerend Goed BV leidt tot een vordering op [appellante1] BV en zo nodig
de eerder bedongen zekerheden in te roepen. Ook hiervan zal de accountant een opdracht ontvangen."
3.1
Op 4 april 2017 heeft [appellant3] namens [appellante1] OG (als schuldeiser) en [appellante1]
(als schuldenaar) een "onderhandse akte tot vestiging van een stil pandrecht met pandlijsten"
ondertekend. Het stil pandrecht is op 30 mei 2017 bij de Belastingdienst geregistreerd. Het betreft een tweede verpanding. De eerste verpanding heeft ten behoeve van ABN AMRO plaatsgevonden ten tijde van de totstandkoming van de kredietovereenkomst. In de pandakte van 4 april 2017 is het volgende - voor zover van belang - bepaald:
'OVERWEGENDE:
dat tussen partijen een rekening courant verhouding bestaat die schriftelijk is vastgelegd;
dat er thans een zodanige hoge vordering in rekening courant aanwezig is dat schuldeiser de
in de rekening courant overeenkomst bedongen zekerheden inroept en verlangt dat op de
roerende zaken rechten van schuldenaar een pandrecht ten gunste van schuldeiser wordt
gevestigd;
dat schuldenaar de verschuldigdheid en haar verplichting tot medewerking aan te vestigen
zekerheden op basis van de rekening courant overeenkomst erkent en accepteert.
Zijn overeengekomen als volgt:
1. Schuldenaar verpandt bij deze aan schuldeiser, gelijk schuldeiser bij deze als pand
aanvaardt van Schuldenaar: alle aanwezige en nog af te leveren voorraden, producten zowel
gereed als nog niet gereed, gereedschappen, de volledige inventaris, inclusief de machines
voor zover die door natrekking niet onroerend zijn geworden, alsmede alle huidige en
toekomstige boekvorderingen waaronder tevens begrepen vorderingen op basis van
verzekeringen of garanties, alsmede al het gerealiseerde onderhanden werk.
2. Aan deze akte wordt gehecht een pandlijst met daarop de bij schuldenaar aanwezige en haar
toekomende te verpanden roerende zaken zoals die haar ten tijde van de ondertekening van
deze overeenkomst in eigendom toekomen, alsmede voertuigen en onderhanden
werk/lopende opdrachten. (...).
3. Tevens zijn alle boekvorderingen. zowel de huidige als de toekomstige, waaronder in ieder
geval te verstaan de vorderingen voortvloeiende uit verrichte diensten aan derden en claims
op derden. Aan deze akte wordt tevens gehecht de debiteurenlijst waaruit de
boekvorderingen blijken. (...).
4. Deze verpanding geschiedt tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen
schuldeiser van schuldenaar te vorderen heeft uit hoofde van de tussen partijen aangegane
rekening krediet overeenkomst.
5. Schuldenaar staat in voor het bestaan, de omvang en de opeisbaarheid van de verpande
vorderingen, voor haar bevoegdheid over deze vorderingen vrij van beperkte rechten te
beschikken.
6. Schuldeiser is steeds bevoegd op ieder moment waarop zij dat wenselijk, dan wel
noodzakelijk acht mededeling te doen van deze verpanding aan de betreffende debiteuren
respectievelijk het pandrecht openbaar te maken en het haar toekomende recht van parate
executie te effectueren.
7. De rechten en aanspraken die schuldenaar op grond van deze akte en de rechtsverhouding
met schuldenaar kan inroepen zijn overdraagbaar zonder dat schuldenaar zich daar tegen
kan verzetten.
8. (...)"
In de bijgevoegde pandlijst zijn alle roerende zaken en alle boekvorderingen van [appellante1]
ten bedrage van in totaal € 332.500,- respectievelijk € 963.880,75 opgenomen.
3.11
Op 2 juni 2017 hebben [appellant3] namens [appellante1] (als cedent) en [appellante2]
(als cessionaris) een akte van cessie ondertekend. De akte van cessie is op 6 juni 2017 bij de
Belastingdienst geregistreerd. In deze akte van cessie is het volgende - voor zover van
belang - bepaald:
"OVERWEGENDE:
dat cessionaris onder meer ter zake van verrichte werkzaamheden en diensten vorderingen
heeft op cedent;
dat zulks blijkt uit de door cedent en cessionaris gevoerde administratie en onderlinge
rekening-courant verhouding;
dat cedent de vorderingen van cessionaris erkent en accepteert;
dat cedent bereid is thans aan cessionaris haar schulden te voldoen middels cessie van haar
(pretense) vorderingen en thans cedent haar vorderingen gebaseerd op het vonnis van 17
maart 2017 gewezen door de rechtbank van Pohjois-Savo in Finland tegen Kutterikuivike
FLT Oy, hierna te noemen: "FLT".
(...);
dat het saldo van de vorderingen op basis van het Finse vonnis € 121.655.90 bedraagt;
Koop, Levering, koopsom en betaling
Artikel 1.
1.1.
Cedent verkoopt en draagt over aan cessionaris, die zulks aanvaardt, alle (pretense) vorderingen
die cedent heeft op FLT waarvan het saldo blijkt uit de (uiterlijk) ten tijde van de ondertekening van
deze akte als bijlage overgelegde en aangehechte brief van 24 mei 2017, waarvan het gestelde
saldobedrag € 121.655,90 (...) is.
1.2
Dat cessionaris de vorderingen gebaseerd op het vonnis van 17 maart 2017 gewezen door de Finse rechtbank (...) accepteert, koopt en in eigendom aanvaardt, waarvan levering middels deze akte
plaatsvindt.
1.3
Cessionaris voldoet ter zake de vordering van cedent zoals vermeld in artikel 1.1 van deze akte
een koopsom van € 25.000.-
1.4
Bij de bepaling van de koopprijs zijn onder meer de navolgende omstandigheden betrokken:
- de negatieve, onwillige houding van FLT in de voorafgaande procedure:
- de internationale aspecten betreffende de incasso;
- de mate van waarschijnlijkheid dat FLT zich juridisch gaat verzetten;
- de te maken proces- en executiekosten;
- de te maken kosten rechtsbijstand;
- de onzekerheid omtrent verhaalmogelijkheden;
- de mogelijkheid van tegenvorderingen op te werpen door FLT.
1.5
De koopsom wordt voldaan middels verrekening met de rekening-courant vordering van
cessionaris.
1.6
Cessionaris ziet daarmee af van alle mogelijke overige aanspraken op cedent, zulks ongeacht de
opbrengst/omvang van de aanspraken van de gecedeerde vordering op de Staat der Nederlanden.
1.7
Levering van deze vorderingen heeft plaatsgevonden bij en middels ondertekening van deze akte
(...)
1.9
Cessionaris zal mededeling doen van haar verkregen rechten en vorderingen aan de (pretense)
schuldenaar van cedent nadat levering van de vorderingen en de registratie van deze akte hebben
plaatsgevonden en de uitkomst van de vordering op de Nederlandse Staat opeisbaar zijn geworden.
Artikel 2.
2.1
Cessionaris verkrijgt middels levering het recht om de overgedragen vorderingen nu deze
onherroepelijk opeisbaar zijn, ten volle te innen, desnoods, voor haar rekening, daarover te
procederen en voor het overige alle aan haar overgedragen rechten uit te oefenen waaronder het recht op al dan niet gedeeltelijke of gehele kwijting.
(...)"
3.12
[appellant3] heeft als bestuurder van [appellante2] drie besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid opgericht. Op of omstreeks 10 mei 2017 is [appellante1] Packaging & Industrial Automation B.V. te [vestigingsplaats2] (hierna: [appellante1] P&IA) opgericht. Op 21 december 2017 is [appellante1] Project Engineering B.V. te [vestigingsplaats2] (hierna: [appellante1] PE) opgericht. Halverwege het jaar 2018 is [appellante1] Industrial Bailing Systems B.V. te de gemeente Ooststellingwerf (hierna: [appellante1] IBS) opgericht.
3.13
[appellante2] is, naast bestuurder en enig aandeelhouder van [appellante1] OG, vanaf dat
moment ook bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschappen. De activiteiten
die oorspronkelijk in [appellante1] zijn ontplooid, zijn met de reorganisatie en de herinrichting
voortgezet in de drie nieuwe vennootschappen. [appellante1] heeft vanaf dat moment geen
nieuwe opdrachten meer aangenomen.
3.14
Op 5 juni 2017 heeft [appellante4] als aandeelhouder een volmacht ondertekend, waarmee zij mede-aandeelhouder [appellant3] heeft gevolmachtigd om namens haar de algemene vergadering van aandeelhouders van [appellante1] , [appellante1] OG en [appellante2] op 6 juni 2017 het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen op de wijze zoals hem goeddunkt.
3.15
In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 6 juni 2017
van [appellante1] , [appellante1] OG en [appellante2] is vastgelegd dat de jaarcijfers over de jaren
2015 en 2016 door de aandeelhouders goed zijn bevonden en dat aan het bestuur ter zake van
de door haar uitgevoerde taken en het gevoerde beleid décharge wordt verleend.
3.16
In de jaarrekening van [appellante1] over het jaar 2016 is opgenomen dat de winst over
dat jaar € 263.735,- bedraagt. De materiële en vlottende activa vertegenwoordigen in 2016
een waarde van € 63.998,- respectievelijk € 1.472.795,-. Het eigen vermogen van
[appellante1] bedraagt in 2016 € 453.129,-.
3.17
Bij brief van 21 juni 2017 heeft de advocaat van [appellante1] en [appellante2] aan
FLT onder meer het volgende meegedeeld:
"As you know my cliënt [appellante1] BV has a claim according to the verdict of the Finnish Court
of March 17, 2017 of an amount of € 121.655,90.
This claim/legal action has been transferred from [appellante1] BV to the mother company [appellante1]
Beheer BV. The transfer of this legal action has been done according to Dutch Law.
For this purpose 1 have made a draft which is called "akte van cessie", dated on Juni 2nd, 2017 which
is officially registered at the Tax Authorities just as the Dutch Law describes. (...).
At this moment legally and officially [appellante1] Beheer BV is the owner of the claim of
€ 121.655,90. This means that anyhow from the moment that Kutterikuivike FLT Oy has officially
knowledge of this legal transfer, you are obliged to pay this amount to [appellante1] Beheer BV.
Legaly you have accept the date of registration as the day of transfer.
This is why I sum you to pay within a period of 5 days starting at today (...) the amount € 121.655,90
at the bank account of our office (...).
If payment has not been succeeded within the above mentioned period, my client will take further
legal actions."
3.18
De advocaat van FLT heeft vervolgens bij brief van 5 juli 2017 aan de advocaat
van [appellante1] en [appellante2] het volgende - voor zover van belang - meegedeeld:
'Your client, [appellante1] B.V., does not have a claim against FLT. Pursuant to the judgement of the Finnish court of 17 March 2017, the claim of [appellante1] Flaule B.V. was initially determined at an amount of EUR 121.655,90 but simultaneously, FLT's obligation to pay that claim was set off (verrekend) (in accordance with Dutch law) by the Finnish court in its judgement against FLT’s claim on [appellante1] B.V. determined by the court at an amount of EUR 447.832,02.
As a result of the set-off, the claim of [appellante1] B.V. was extinguished (tenietgegaan) and ceased to exist.
As a consequence, the deed of assignment pursuant to which [appellante1] B.V. states to sell and assign to [appellante1] Flaule Beheer B.V. the claim on FLT (as described therein) has no legal effect (zonder rechtsgevolg) since the purported claim did not and does not exist.
In the theoretical event that [appellante1] B.V. may have a claim on FLT, FLT hereby exercises its authority to set off (verrekenen) its obligation to pay such purported claim against FTS’s indisputable claim on [appellante1] B.V. in the amount of, which set-off also has effect against [appellante1] Beheer B.V., the purported assignee (cessionaris). We refer you to Section 6:130 of the Dutch Civil Code.
The payment demand upon FLT in your letter of 21 Juni 2017 is therefore meaningless."
3.19
Op 19 juli 2017 is het Finse vonnis bij exploot aan [appellante1] betekend, met een
gelijktijdig bevel om binnen een termijn van twee dagen aan de inhoud van dit vonnis te
voldoen. [appellante1] heeft aan dat bevel geen gehoor gegeven.
3.2
Op 24 juli 2017 heeft FLT ten laste van [appellante1] executoriaal beslag laten leggen
onder de toenmalige huisbankier van [appellante1] , ABN AMRO Bank (hierna: ABN AMRO).
3.21
Bij brief van 7 augustus 2017 heeft ABN AMRO aan [appellant3] en [appellante4]
medegedeeld dat de financiële situatie van [appellante1] gevolgen heeft voor het
krediet dat ABN AMRO aan hen verstrekt en dat zij heeft besloten dat de afdeling Bijzonder
Beheer de behandeling van het krediet overneemt.
3.22
Bij brief van 8 augustus 2017 heeft ABN AMRO aan de gerechtsdeurwaarder, die
het beslag heeft gelegd, medegedeeld dat er, vanwege het negatieve saldo op de
betaalrekening van [appellante1] en het recht op verrekening van de debet- en creditsaldi door
ABN AMRO op het moment van beslaglegging, niets resteert onder het beslag. ABN
AMRO heeft het beslag daarom als opgeheven beschouwd.
3.23
Bij e-mail van 20 september 2017 heeft [appellant3] onder meer zijn advocaat
geïnformeerd over de blokkering van de rekening van [appellante1] .
3.24
Bij brief van 27 september 2017 heeft de advocaat van [appellanten] c.s. aan ABN
AMRO medegedeeld dat er geen grondslag is om tot een beëindiging van de
kredietovereenkomst te komen. Volgens [appellanten] c.s. is er geen sprake van een situatie
waarin afspraken met ABN AMRO in ernstige mate zijn geschonden of van een situatie van
uitholling van de financiële en vermogenspositie van het concern. Het concern is gezond en
boekt een goed resultaat. In de brief is daarover nog het volgende meegedeeld:
"Eveneens onjuist is de stelling van de bank dat er sprake zou zijn van een uitgeklede onderneming. De onderneming, waaronder in dit verband tevens [appellante1] Packaging & Industrial Automation BV kan worden begrepen, is in zijn geheel niet uitgekleed. De activiteiten zijn voortgezet, zij het dat de werkmaatschappij [appellante1] BV geen nieuwe opdrachten meer aanneemt. De lopende en bestaande opdrachten zijn bij [appellante1] BV gebleven en derhalve niet overgedragen. Er zijn evenmin roerende zaken of rechten overgedragen. Er is uitsluitend een (tweede) recht van verpanding gevestigd, zulks op basis van de reeds bestaande en de bank bekende rekening-courantovereenkomst.
Kortom, in mei 2017 hebben de toen getroffen maatregelen geen directe invloed gehad op de
vermogenspositie van [appellante1] BV.
Uitvoering mei 2017
De (toen) bestaande en lopende opdrachten en projecten van [appellante1] BV zijn, zoals hiervoor reeds geschreven, bij en in [appellante1] BV gebleven. De uitvoering is onder gebracht bij [appellante1] Packaging & Industrial Automation BV. Een en ander kunt u nalezen in de samenwerkingsovereenkomst die ik u heb gezonden.
Nieuwe opdrachten zijn aangenomen in de nieuw opgerichte besloten vennootschap [appellante1] Packaging & Industrial Automation BV.
(...)
Conclusie
Kortom, er is geen enkele sprake van een situatie waarin afspraken met de bank in ernstige mate zijn geschonden, noch is er sprake van een situatie van uitholling van de financiële en vermogenspositie van het concern."
3.25
[appellanten] c.s. heeft ABN AMRO gesommeerd om te bevestigen dat de kredietovereenkomst wordt voortgezet en dat alle getroffen maatregelen worden teruggedraaid en dat het eenzijdig door ABN AMRO ingestelde kredietplafond op de rekening-courant van € 97.500,- weer wordt teruggebracht naar € 120.000,-.
3.26
Op 13 oktober 2017 heeft FLT bij de rechtbank Noord-Nederland een rekest ingediend om [appellante1] in staat van faillissement te verklaren.
3.27
[appellante1] heeft tegen het faillissementsrekest van FLT verweer gevoerd. In haar
verweerschrift heeft [appellante1] gesteld dat zij een gezond bedrijf is, dat zij niet in de positie is
komen te verkeren dat zij is opgehouden te betalen en dat er geen sprake is van pluraliteit
van schuldeisers. Ten aanzien van de bankpositie heeft [appellante1] aangegeven dat er een
rekening-courantstand is bij ABN AMRO van ongeveer € 80.000,- en dat zij die per
ommegaande zal inlossen. In het aanvullend verweerschrift heeft [appellante1] gesteld dat het
negatieve saldo bij ABN AMRO is ingelost en dat de door FLT gestelde steunvordering niet
(meer) bestaat. Voorts heeft [appellante1] in haar aanvullend verweerschrift het volgende - voor
zover van belang - aangegeven:
"31. Als bijlage 15 worden overgelegd de cijfers 2017 tot en met 20 november 2017. Uit de
jaarrekening 2016 van [appellante1] BV (...) blijkt al dat [appellante1] BV met name de
"moneymaker" is binnen het concern. De resultaten 2017 tot nu kunnen dan ook grotendeels aan [appellante1] BV worden toegerekend.
32. De geconsolideerde cijfers laten zien dat er tot 20 november 2017 in totaal een brutowinst is gerealiseerd van meer dan € 1.300.000.-.
33. Daarbij is tevens overgelegd een verwachting betreffende de verdere orderportefeuille 2017 en een summier liquiditeitsoverzicht waaruit blijkt dat er eind 2017 naar verwachting een liquiditeitsoverschot is van meer dan € 400.000.-.
(...) vaststaat dat alle handelscrediteuren van [appellante1] BV zijn voldaan, de Belastingdienst geen vorderingen heeft op het concern noch op [appellante1] BV, hetzelfde geldt voor het pensioenfonds en tenslotte de lopende ABN AMRO rekening waarvan het negatieve saldo als steunvordering is opgevoerd, thans een positief saldo kent.
(...)
37. Op basis van de overgelegde jaarcijfers en de liquiditeitsprognose kan worden vastgesteld dat het concern financieel gezond is en met name [appellante1] BV hierbij de "moneymaker" is."
3.28
Vanwege het ontbreken van een steunvordering(en) heeft FLT het
faillissementsrekest op 8 januari 2018 ingetrokken.
3.29
In de jaarrekening 2017 van [appellante1] is een verlies vermeld van € 461.590,-.
3.3
Op 11 januari 2018 heeft de heer [naam2] , werkzaam bij FDR & Associés
(hierna: FDR), een taxatie uitgevoerd ter zake van de aanwezige inventaris, de voorraad, het
rollend materieel van [appellante1] en het wagenpark van [appellante1] . De onderhandse
verkoopwaarde is bij een gelijkblijvende locatie en gebruik (exclusief BTW) vastgesteld op
een bedrag van € 475.100,- respectievelijk € 19.250,-. FDR heeft een concept van het
taxatierapport op 16 januari 2019 per e-mail aan [appellant3] gezonden. Op 17 januari 2018
heeft FDR het definitieve taxatierapport per e-mail aan [appellant3] gezonden.
3.31
Op 12 januari 2018 heeft [appellant3] namens [appellante1] (als verkoper) en [appellante1]
OG (als koper) een koop-/verkoopovereenkomst roerende zaken gesloten. In deze
overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"IN OVERWEGING NEMENDE:
- dat tussen koper en verkoper een rekening-courantovereenkomst bestaat d.d. 13 februari
2013.
- dat op basis van die overeenkomst partijen overeen zijn gekomen dat de boekingen in
rekening-courant een bedrag van € 500.000,- niet te boven zullen gaan.
dat koper heeft vastgesteld dat zulks het geval is.
- dat koper op grond van artikel 6 van de rekening-courantovereenkomst bij akte van 4 april
2017 als schuldeiser een pandrecht heeft gevestigd onder meer op de voorraden, producten,
gereedschappen, inventaris, machines en boekvorderingen.
- dat koper thans eveneens op grond van artikel 6 van de rekening-courantovereenkomst
verlangt dat verkoper meewerkt aan de verkoop en levering van roerende zaken die
verkoper in eigendom toebehoren.
- dat daartoe op 11 januari 2018 door FDR & Associés een taxatierapport is opgesteld.
dat koper bereid is alle in het taxatierapport vermelde roerende zaken in eigendom over te
nemen, alsmede alle overige in het rapport niet vermelde roerende zaken die verkoper in
eigendom toekomen of in haar bezit zijn.
- dat koper bereid is, bij wijze van koopsom als richtlijn, de in het taxatierapport opgenomen
waarden te voldoen.
- dat koper zich voor wat betreft de betaling daarbij beroept op verrekening met het saldo van
de rekening-courant.
- dat verkoper deze verrekening accepteert zonder daarbij enig voorbehoud te maken of
daaraan voorwaarden te stellen.
- dat verkoper het door koper gevestigde pandrecht op de roerende zaken onvoorwaardelijk
accepteert.
- dat mocht, om welke reden dan ook, maar niet door verkoper ingeroepen, blijken dat de
verrekening zoals vermeld, ongedaan is gemaakt, respectievelijk deze overeenkomst wordt
ontbonden of vernietigd en zulks blijkt uit een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, koper
afziet van haar verkregen eigendomsrechten met betrekking tot de roerende zaken en deze
aan verkoper teruggeeft, zonder dat verkoper daarbij enige aanspraak op schadevergoeding
of compensatie kan verlangen.
- dat koper alsdan het door haar gevestigde pandrecht op de roerende zaken kan inroepen
respectievelijk terug verkrijgt en alle aan de pandhouder toekomende rechten herleven,
respectievelijk geacht worden nimmer te zijn beëindigd.
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1. Roerende zaken en prijs
I. I. Verkoper levert, respectievelijk stelt ter vrije beschikking aan koper alle roerende zaken
die verkoper in eigendom toekomen of in het bezit heeft, houdt of in retentie heeft
waaronder, maar niet uitsluitend, de inventaris, gereedschappen, voorraden,
gereedgekomen maar niet geleverde producten, halffabricaten onderhanden werk.
voertuigen waaronder heftrucks, pompkarren en vervoermiddelen (auto's, bestelwagens) en
verder, maar niet uitsluitend, al roerende zaken vermeld in het door FDR & Associés
opgestelde taxatierapport d.d. 11-01-2018.
1.2.
Levering heeft plaatsgevonden middels afgifte/bezitsverschaffing per de datum van
ondertekening van deze overeenkomst.
1.3.
Koper is verplicht aan verkoper een bedrag te betalen, hierna nader aangeduid met
"koopprijs", inclusief wagenpark, zijnde € 500.000,-(...).
1.4.
Het hiervoor genoemde bedrag ad € 500.000,- is middels verrekening voldaan.
1.5.
De verrekening vindt plaats middels mutatie op de onderlinge en contractueel vastgelegde
rekening courant verhouding en heeft plaatsgehad per datum ondertekening van deze
overeenkomst."
3.32
Bij brief van 26 januari 2018 heeft ABN AMRO - naar aanleiding van een op
29 december 2017 door FLT ten laste van [appellante1] executoriaal gelegd derdenbeslag onder
ABN AMRO - aan de gerechtsdeurwaarder, die het derdenbeslag heeft gelegd, meegedeeld
dat zij een tegenvordering op [appellante1] heeft die de hoogte van het door het beslag getroffen
saldo op de rekeningen van [appellante1] bij haar overstijgt en dat zij recht heeft op verrekening
van de debet- en creditsaldi. Gelet daarop resteert er na verrekening niets onder het beslag.
3.33
Op 7 februari 2018 heeft de heer mr. A.N. Harms, notaris te Groningen, een
depotakte opgemaakt ter zake van een door mevrouw [naam3] , werkzaam ten kantore van
mr. D.J. Kap, (als comparante) aangeboden koopovereenkomst.
3.34
Op 13 juni 2018 heeft FLT executoriaal derdenbeslag gelegd onder diverse banken,
de Belastingdienst, [appellante2] , [appellante1] P&1A, [appellante1] PE, [appellant3] en [appellante4]
. Voorts heeft FLT op 21 juni 2018 executoriaal beslag gelegd op roerende
zaken van [appellante1] .
3.35
Op 21 juni 2018 heeft de gerechtsdeurwaarder op verzoek van FLT aan [appellante1] de
exploten van de op 13 juni 2018 gelegde beslagen betekend en [appellante1] aangezegd dat hij op
grond van artikel 475g lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)
verplicht is aan FLT inlichtingen te verschaffen omtrent haar (inkomens-) en
vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen.
3.36
[appellant3] , [appellante4] en [appellante1] PE hebben naar aanleiding van het
verzoek van 21 juni 2018 door middel van een door hen op 10 juli 2018 ondertekend
formulier aan de gerechtsdeurwaarder verklaard dat er tussen hen en [appellante1] geen
rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan uit hoofde waarvan [appellante1] op het tijdstip van het
beslag nog iets van hen had te vorderen, heeft te vorderen of nog te vorderen kan krijgen.
[appellante2] en [appellante1] P&IA hebben - eveneens op 10 juli 2018 - verklaard dat er
tussen hen en [appellante1] een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, namelijk een rekeningcourant overeenkomst en dat het saldo daarop nihil is.
3.37
Bij e-mail van 22 juni 2018 aan de gerechtsdeurwaarder heeft de advocaat van
[appellante1] - daarbij verwijzend naar het bijgevoegde taxatierapport van FDR - meegedeeld dat
[appellante1] eigenaar is van de roerende zaken waarop FLT beslag heeft gelegd. Hij heeft
verzocht het beslag ongedaan te maken.
3.38
Bij brief van 29 augustus 2018 heeft FLT [appellanten] c.s. als (indirect) bestuurder
aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van haar onrechtmatig
handelen, bestaande uit frustratie van verhaal, betalingsonwil en betalingen aan
groepsvennootschappen in plaats van aan haar.
3.39
Op 24 september 2018 heeft FLT bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift
ingediend tot het doen leggen van conservatoir beslag op de roerende zaken, zoals
omschreven en uiteengezet in het taxatierapport van 17 januari 2018 van FDR, op diverse
registergoederen toebehorende aan [appellante1] OG, [appellant3] en [appellante4] , op
hetgeen voortvloeit uit de rechtsverhouding tussen [appellanten] c.s. en de ING en die tussen
[appellanten] c.s. en de Rabobank en op de aandelen die [appellant3] en [appellante4]
bezitten in [appellante2] , die [appellante2] bezit in [appellante1] OG en die [appellante1] OG
bezit in [appellante1] .
3.4
De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft op 24 september 2018
verlof verleend voor het verzochte conservatoir beslag, met begroting van de vordering op
een bedrag van € 421.670,- inclusief rente en kosten.
3.41
Het conservatoir beslag is op 24 september 2018 gelegd. (Over)betekening van de
beslagstukken aan de beslagenen heeft op 27 september 2018 en op 5, 8 en 11 oktober 2018
plaatsgevonden.
4.De vordering en de beslissing van de rechtbank
4.1
Bij de rechtbank heeft FLT – kort samengevat – gevorderd dat deze voor recht verklaart dat [appellanten] c.s. op grond van art. 6:162 BW jo. art. 2:11 BW jegens FLT onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die FLT als gevolg daarvan heeft geleden. Daarnaast heeft FLT betaling gevorderd van meerdere bedragen, vermeerderd met rente en veroordeling van [appellanten] c.s. gevorderd tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, beslag- en nakosten daaronder mede begrepen.
4.2
In reconventie hebben [appellanten] c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat het de Finse rechter niet is toegestaan onder toepassing van het Nederlandse recht de vorderingen die in de procedure in Finland zijn vastgesteld in conventie en in reconventie te verrekenen en hebben zij betaling gevorderd van € 121.655,90, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van FLT in de proceskosten.
4.3
De rechtbank heeft de vorderingen van FLT in conventie grotendeels toegewezen, de vorderingen in reconventie afgewezen en [appellanten] c.s. in de proceskosten in conventie en reconventie veroordeeld.
5.De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep
De vorderingen in hoger beroep
5.1
[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep zeven genummerde grieven (bezwaren) tegen het vonnis geformuleerd. Hun vordering in hoger beroep strekt ertoe dat de door de rechtbank toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen, met veroordeling van FLT in de kosten van het hoger beroep.
5.2
De grieven van de [appellanten] c.s. worden hierna thematisch - en zo veel mogelijk in onderlinge samenhang – besproken.
Omvang hoger beroep
5.3
[appellanten] c.s. zijn in hoger beroep niet opgekomen tegen de afwijzing van hun reconventionele vorderingen door de rechtbank. Het hoger beroep heeft dus alleen betrekking op de in conventie toegewezen vorderingen van FLT.
Juridisch kader
5.4
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. [1]
5.5
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak [2] naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. [3]
5.6
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Deze maatstaf wordt gewoonlijk (en ook hierna) de ‘Beklamelnorm’ genoemd. [4]
5.7
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
5.8
Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of de onder (ii) genoemde situatie zich heeft voorgedaan.
5.9
Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon niet alleen op die rechtspersoon-bestuurder rust, maar ook hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder, bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder is. Art. 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder van een andere rechtspersoon aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Het voorgaande brengt mee dat voor vestiging van aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook aan die bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder van de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder kan aansprakelijkheid evenwel voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop die aansprakelijkheid is gebaseerd. De ratio van art. 2:11 BW is om te voorkomen dat een natuurlijk persoon zich achter de rechtspersoonlijkheid van een rechtspersoon-bestuurder kan verschuilen wanneer sprake is van benadeling van schuldeisers als gevolg van slecht of onbehoorlijk bestuur.
5.1
Dit juridische kader zal het hof hierna gebruiken bij de beoordeling van de grieven van [appellanten] c.s.
Persoonlijke aansprakelijkheid [appellanten] c.s.?
5.11
In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. zowel in hun memorie van grieven als tijdens de mondelinge behandeling aangegeven waarom zij vinden dat zij niet persoonlijk jegens FLT aansprakelijk zijn en op hen geen verplichting rust om aan laatstgenoemde schadevergoeding te betalen. In de kern komt hun betoog erop neer dat (1) ten tijde van het uitspreken van het Finse vonnis [appellanten] c.s. geen reële mogelijkheid had om hetgeen zij op grond van dat vonnis verschuldigd was aan FLT te betalen en dat [appellanten] c.s. (2) redelijkerwijs geen andere opties had dan FLT onbetaald te laten, de andere schuldeisers van [appellante1] wel te voldoen en de activa en activiteiten van [appellante1] over te hevelen naar een andere entiteit binnen de [appellanten] groep. De rechtbank heeft de lat voor aansprakelijkheid van [appellanten] c.s. te hoog gelegd door hen in verband met de door hen gevolgde handelwijze aansprakelijk te achten en daarmee de bestendige lijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad over bestuurdersaansprakelijkheid miskend.
5.12
Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in dit betoog. Op zichzelf is juist dat uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat ‘het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden worden voldaan’. [5] Deze vrijheid is echter niet onbeperkt, maar wordt (waar het om een bestuurder gaat jegens de crediteuren van de door hem bestuurde rechtspersoon) begrensd door de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 BW). Evenals dat het geval is bij de aanpalende gedragsnorm van redelijkheid en billijkheid (zie art. 3:12 BW) betekent dit dat een bestuurder bij het maken van de keuze welke schuldeiser in de gegeven omstandigheden te betalen en welke niet, door hem (mede) rekening dient te worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de rechtspersoon waarvan hij bestuurder is. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting laat zich niet anders afleiden dan dat [appellanten] c.s. de gerechtvaardigde belangen van FLT als schuldeiser stelselmatig en op grove wijze hebben miskend. Dat hebben zij gedaan door, zodra het Finse vonnis was uitgesproken en zonder dat daartoe een bedrijfseconomische of andere noodzaak bestond, ten aanzien van [appellante1] een beleid te gaan voeren dat eruit bestond en erop was gericht om deze vennootschap verhaalsarm te maken jegens FLT en de activa en bedrijfsactiviteiten van deze op zichzelf gezonde onderneming over te hevelen naar een nieuw opgerichte groepsentiteit. In dit kader weegt het hof mee dat [appellanten] c.s. weliswaar in de onderhavige procedure een betoog hebben gevoerd dat erop neer kwam dat [appellanten] c.s. vanwege de beperkte financiële middelen van [appellante1] in wezen geen andere keus hadden dan om, ter voorkoming van een faillissement, FLT onbetaald te laten, maar dit betoog laat zich niet rijmen met het (krachtige) verweer dat [appellante1] heeft gevoerd tegen de in het najaar van 2017 door FLT geïnitieerde faillissementsaanvraag van [appellante1] . In die procedure, die heeft geleid tot het (bij gebreke van een steunvordering) intrekken van het door FLT gedane faillissementsverzoek, heeft [appellante1] juist benadrukt dat zij (juist) niet verkeerde in de toestand te hebben opgehouden te betalen, dat zij een gezonde onderneming drijft, die de ‘moneymaker’ van de [appellante1] groep vormt en dat er geen steunvorderingen voorhanden zijn. Daartoe zijn door [appellante1] ook gevalideerde jaarstukken over 2016 in het geding gebracht die dat positieve beeld bevestigen. Dat [appellanten] c.s. in de onderhavige procedure vervolgens weer andere jaarstukken hebben overgelegd die een geheel ander, want negatief beeld van dezelfde vennootschap schetsen kan hen niet baten, enerzijds omdat deze alternatieve stukken niet op de gebruikelijke wijze zijn gevalideerd en anderzijds omdat [appellanten] c.s. geen enkele plausibele verklaring hebben gegeven voor de (opvallende) verschillen tussen beide. Het hof gaat daarom aan deze alternatieve stukken voorbij. Ook weegt het hof mee dat uit het ter zitting verhandelde en hetgeen [appellant3] aldaar heeft verklaard (“Maar we moesten heel snel acteren dus toen hebben we verpand”) kan worden opgemaakt dat zowel de beslissing om de bedrijfsactiva te verpanden als om de bedrijfsactiviteiten over te hevelen naar een andere, nieuw opgerichte entiteit enkel was ingegeven door de wens om te voorkomen dat FLT verhaal zou kunnen nemen voor haar vordering en dat huisbankier ABN AMRO eerst in reactie op die overhevelingsactiviteiten maatregelen in verband met de kredietrelatie heeft genomen. Dat van een zorgelijke situatie bij [appellante1] die [appellanten] c.s., zoals zij stellen, medio april 2017 tot dit alles noopte, geen sprake was, leidt het hof mede af uit het feit dat een in 2017 gedaan verzoek van [appellante1] OG aan [appellante1] om te verpanden niet in het geding is gebracht. Het hof leidt dat tevens af uit het door FLT genoemde en door [appellanten] c.s. niet weersproken feit dat, afgaande op de jaarstukken waarop [appellante1] zich in de faillissementsprocedure heeft beroepen, de rekening-courantschuld van [appellante1] ultimo 2016 slechts € 441.506,- bedroeg en daarmee nog ruim onder het in de rekening-courant overeenkomst genoemde maximumbedrag van € 500.000,- lag. Ook het – evenmin afdoende door [appellanten] c.s. weersproken – feit dat het bedrag waarvoor door [appellante1] zekerheid werd verstrekt vele malen hoger was dan het bedrag van haar rekening-courant schuld bevestigt dat het motief van [appellanten] c.s. gericht is geweest op het verhaalsarm maken van [appellante1] .
5.13
Uit dit een en ander leidt het hof af dat [appellanten] c.s. er als (indirect) bestuurders van [appellante1] (vgl. rov. 5.9 hiervoor) na het wijzen van het Finse vonnis bewust op hebben aangestuurd dat een enkele schuldeiser van [appellante1] (FLT) met een onverhaalbare vordering zou blijven zitten en er, eveneens bewust, voor hebben gekozen om de andere schuldeisers van deze vennootschap juist wel te betalen. [appellanten] c.s. hebben aldus opzettelijk bewerkstelligd dat [appellante1] haar verplichtingen jegens FLT niet zou (kunnen) nakomen. Een dergelijke handelwijze verdraagt zich niet met de in art. 6:162 BW neergelegde eis om jegens derden de zorgvuldigheid in acht te nemen die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Van deze handelwijze kan [appellanten] c.s. ook persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, nu dit een handelwijze betreft waarvan - bij gebreke van acceptabele redenen daarvoor - duidelijk is dat geen redelijk handelend bestuurder daartoe in de gegeven omstandigheden zou zijn overgegaan. De rechtbank heeft, door [appellanten] c.s. in de gegeven omstandigheden persoonlijk aansprakelijk te achten, de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid niet miskend en de ‘lat gelegd’ waar deze hoort. Daarop stuiten de grieven 1, 3, 4, 5 en 7 af.
Hoogte schade
5.14
Grief 2 en 6 stellen de vraag aan de orde welke schade FLT heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellanten] c.s. Zij betogen dat deze schade veel geringer is dan het door de rechtbank aan FLT toegewezen bedrag, omdat ook bij afwezigheid van de [appellanten] c.s. aangewreven normschending, de vordering van FLT goeddeels onverhaalbaar zou zijn gebleken, omdat in dat geval [appellante1] in staat van faillissement zou zijn geraakt. Het hof volgt [appellanten] c.s. ook in deze stellingen niet. Zoals FLT ter zitting terecht heeft opgemerkt, bestaat de normschending van [appellanten] c.s. uit een samenstel van (deel)handelingen, die tezamen een onrechtmatige daad opleveren. Dit samenstel van (deel)handelingen moet in zijn geheel worden weggedacht om te zien wat dan de hypothetische situatie zou zijn waarin partijen zouden hebben verkeerd. In het onderhavige geval betekent dit dat (onder meer) de verpanding, overheveling van bedrijfsactiviteiten en activa en het stopzetten van het ABN AMRO krediet geen van alle zouden hebben plaatsgevonden. Afgaande op de jaarcijfers die [appellante1] in 2017 zelf – ter staving van haar gezonde financiële positie – in de faillissementsprocedure heeft overgelegd, gaat het hof er, in navolging van FLT, vanuit dat in dat geval FLT verhaal had kunnen vinden voor haar gehele vordering, zoals deze door de Finse rechter was toegewezen. Hierop duiden niet alleen de in die cijfers opgenomen posten voor de jaarwinst over 2016, de materiële en vlottende activa en het eigen vermogen, maar ook de in de faillissementsprocedure door [appellante1] zelf uitgesproken verwachting dat er eind 2017 een liquiditeitsoverschot zou zijn van “meer dan € 400.000,-”. Tegen het licht van het voorgaande bestaat er geen reden om aan te nemen dat in de hypothetische situatie dat [appellanten] c.s. niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld verhaal door FLT voor haar vordering niet of slechts beperkt mogelijk zou zijn geweest. Gelet daarop is de vordering van FLT voor het gehele door de Finse rechter toegewezen bedrag terecht door de rechtbank als schade aangemerkt, tot vergoeding waarvan [appellanten] c.s. zijn gehouden. De grieven 2 en 6 falen derhalve.
Geen bewijslevering
5.15
Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven. Omdat [appellanten] c.s. hun stellingen ook in hoger beroep niet deugdelijk feitelijk hebben onderbouwd, wordt aan bewijslevering hunnerzijds niet toegekomen.
6.Slotsom
De slotsom is dat geen van de grieven van [appellanten] c.s. doel treft en het hoger beroep niet slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] c.s. zullen als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarvan (tariefgroep V, 2 punten).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep,
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van FLT tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 5.517,- aan griffierecht en € 6.322,- aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn tot de dag van algehele voldoening;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen anders of meer gevorderd is.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, M.M.A. Wind en A.L. Goederee en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.