ECLI:NL:GHARL:2022:118

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.275.537

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 7100209)

arrest van 11 januari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 juli 2021 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 november 2021, met de daarin vermelde stukken.

1.3.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.4. van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 juni 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.

2.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer]

Allround Sparen

24-12-1999

€ 10.890,60

21-12-2004

- € 6.075,26

2.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

2.4.

[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst geen dividend ontvangen. Het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 639,73. [geïntimeerde] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld aan Dexia voldaan.

2.5.

Dexia heeft op 4 februari 2012 conform het hofmodel een bedrag van € 6.618,63 aan [geïntimeerde] betaald.

3.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

3.1.

[geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd.

3.2.

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie na vermindering van eis – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging op enige grond, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen als cliënt heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen, eventuele aflossingen, minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 639,73) en het niet vergoede deel van de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep

4.1.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Dexia grief I, die ziet op de verjaring van de vordering van [geïntimeerde] en grief V, die ziet op het handelen van Spaar Select als orderremisier, ingetrokken. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord nog gesteld dat Dexia ter uitvoering van het bestreden vonnis van de kantonrechter te weinig aan hem heeft betaald. Partijen zijn het er echter over eens dat dit bezwaar van [geïntimeerde] niet is gericht tegen het vonnis maar tegen de uitvoering daarvan. Het bezwaar moet dus niet worden opgevat als een incidentele grief, zodat het hof daarover niet zal oordelen.

4.2.

De volgende geschilpunten worden door de grieven aan het hof voorgelegd:

- de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV);

- de proceskostenveroordeling (grief VI).

beroep op billijkheidscorrectie - advisering4.3.In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

4.4.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de benodigde vergunning beschikte om als cliëntenremisier en tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 en daarna blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.^[2]

4.5.

[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select

aangevoerd dat nu de kantonrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat de ouders van [geïntimeerde]

geadviseerd zijn door een financieel adviseur van Spaar Select, de heer [de medewerker van Spaar Select]

(hierna; ‘ [de medewerker van Spaar Select] ’), dit ondersteunt dat dit bij [geïntimeerde] ook het geval is geweest. Tegen het

vonnis dat is gewezen tussen de ouders van [geïntimeerde] en Dexia is geen hoger beroep

ingesteld. Het oordeel dat zowel de ouders van [geïntimeerde] als [geïntimeerde] zelf, zijn

geadviseerd door Spaar Select, staat daarmee vast volgens [geïntimeerde] . Het hof volgt dit

standpunt niet. In eerste plaats niet omdat aan het vonnis tussen de ouders van [geïntimeerde]

en Dexia geen gezag van gewijsde toekomt in deze zaak nu dat vonnis in een andere

rechtsverhouding is gewezen. In de tweede plaats niet omdat het gegeven dat de ouders zijn

geadviseerd niet noodzakelijkerwijs hoeft te betekenen dat ook [geïntimeerde] is geadviseerd.

4.6.

Voorts heeft [geïntimeerde] met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd:

- [de medewerker van Spaar Select] was op 2 december 1999 bij de ouders van [geïntimeerde] thuis voor een adviesgesprek. [geïntimeerde] was destijds 23 jaar, woonde nog thuis en werd op een gegeven moment door zijn ouders gevraagd om bij het gesprek te komen.

- Tijdens dit gesprek met [de medewerker van Spaar Select] is gesproken over de financiële positie van [geïntimeerde] en zijn wensen. Met de adviseur is gesproken over zijn baan, het geld dat hij gespaard had, sparen voor later en de wens om meer rendement te krijgen op zijn spaargeld zodat hij in de nabije toekomst een nieuwe woning kon aankopen.

- [de medewerker van Spaar Select] adviseerde vervolgens om een Allround Sparen overeenkomst van Bank Labouchere af te sluiten en het door [geïntimeerde] opgebouwde spaargeld aan te wenden voor de vooruitbetaling van NLG 24.000,-. Volgens [de medewerker van Spaar Select] zou de inleg in vijf jaar tijd verdubbelen en kon [geïntimeerde] na vijf jaar dat geld gebruiken voor de aankoop van een woning.

- [de medewerker van Spaar Select] ondersteunde zijn positieve verhaal met positieve prognoses. De koersen van voorgaande jaren waren flink gestegen en volgens de adviseur zou die stijgende lijn zich voortzetten en was dit een veilige manier van vermogensopbouw.

- [geïntimeerde] heeft het advies van [de medewerker van Spaar Select] opgevolgd. [geïntimeerde] heeft NLG 24.000,- aan inleg betaald voor het effectenleasecontract van Dexia;

4.7.

Daaraan heeft [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling toegevoegd:
“De adviseur is twee keer bij mijn vader thuis geweest om over zijn financiën te praten. Na afloop van het gesprek met mijn vader werd ik erbij geroepen. We hebben gepraat over mijn werk, dat ik nog thuis woonde en dat ik aan het sparen was. De rente was toen laag. De adviseur zei daarom tegen mij dat ik het beter kon inleggen in een effectenleaseovereenkomst. Hij liet mij de rendementen uit de brochure zien van 15% tot 20%. Hij zei: ‘je hebt het geld in 5 jaar verdubbeld.’ Voor mij was dat als 23-jarige heel aanlokkelijk. Het was een hele smak geld die hij mij afhandig heeft gemaakt.”Op de vraag waarom hij de effectenleaseovereenkomst heeft afgesloten heeft [geïntimeerde] verklaard:
“Met name door hoe de adviseur erover vertelde. Hij vroeg naar mijn spaargeld en werk en toen begon hij over zijn product en de rendementen. In 2004 kwam ik er pas achter dat ik BKR geregistreerd stond. Ik wist niets van aandelenlease.”[geïntimeerde] heeft voorts verklaard:
“Mijn geld stond bij de Rabobank op een spaarrekening. Ik heb het hem niet laten zien, maar ik heb erover gesproken met hem. Er kwam direct ter sprake hoeveel spaargeld ik had en hoeveel ik wilde inzetten.”Op de vraag of hij nog informatie heeft ontvangen van Spaar Select heeft [geïntimeerde] geantwoord:
“Een standaardbrochure, daarin had hij de percentages omcirkeld. Ik heb de adviseur tijdens het eerste gesprek bij mijn vader gezien. Na het tweede gesprek dat hij had met mijn vader, heb ik hem pas echt gesproken. Daarna nooit meer. In januari heb ik de overeenkomst getekend, dat ging per post.”Tot slot heeft [geïntimeerde] nog verklaard:
“Hij heeft mij toen ook nog een lijfrenteverzekering verkocht van de Goudse. Het was een andersoortig product. Het ging over overlijden en ziekte.”

4.8.

Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt.

4.9.

Naar het oordeel van het hof bevat het betoog van [geïntimeerde] – ook indien uitgegaan zou moeten worden van de juistheid daarvan – onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat Spaar Select (in de persoon van [de medewerker van Spaar Select] ) een op de specifieke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies heeft verstrekt. [de medewerker van Spaar Select] heeft weliswaar enige persoonlijke omstandigheden en wensen van [geïntimeerde] uitgevraagd en in algemene zin aangegeven dat het Dexia-product geschikt was om een vermogensgroei te realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. Tussen [geïntimeerde] en [de medewerker van Spaar Select] heeft maar één inhoudelijk gesprek plaatsgevonden en tijdens dat gesprek zijn de financiële situatie en wensen van [geïntimeerde] beperkt besproken. [geïntimeerde] heeft hierover ter zitting onder andere verklaard dat hij [de medewerker van Spaar Select] heeft verteld dat hij spaartegoeden bezat. [de medewerker van Spaar Select] heeft daarop volgens [geïntimeerde] direct het product van Labouchere aangeprezen en heeft daarbij met name standaardbrochures met te verwachten rendementen getoond en [geïntimeerde] voorgespiegeld dat hij het geld binnen vijf jaar kon verdubbelen. Uit het voorgaande leidt het hof af dat [de medewerker van Spaar Select] het product Allround Sparen in algemene zin aan [geïntimeerde] heeft aangeprezen. Hetzelfde lijkt te gelden voor de beleggingsverzekering waarover [geïntimeerde] voor het eerst tijdens de zitting in hoger beroep heeft verklaard. Er is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [de medewerker van Spaar Select] inzage heeft gekregen in de relevante financiële stukken van [geïntimeerde] , de (totale) financiële situatie van [geïntimeerde] in kaart heeft gebracht en de effectenleaseovereenkomst deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan. Dat vast is komen te staan dat [de medewerker van Spaar Select] de ouders van [geïntimeerde] wel heeft geadviseerd, maakt dit oordeel niet anders. Het gaat erom of aan [geïntimeerde] een op
zijnpersoonlijke situatie toegesneden advies is gegeven. Daartoe heeft [geïntimeerde] onvoldoende aangevoerd. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dan ook dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat hij door Spaar Select zodanig is geadviseerd dat hem een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan zijn bewijsaanbod.

4.10.

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Spaar Select bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerde] met betrekking tot de advisering door Spaar Select aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken het oordeel niet anders. De grieven van Dexia slagen dan ook op dit punt.

beroep op billijkheidscorrectie – doorgeven effectenorders

4.11.

In het kader van de devolutieve werking van het beroep komt het hof toe aan de andere grondslag voor het beroep op de billijkheidscorrectie in eerste aanleg, namelijk de stelling dat Spaar Select is opgetreden als orderremisier en Dexia doordat zij een effectenorder van Spaar Select heeft aanvaard, heeft gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999. [geïntimeerde] heeft deze stelling uit onder andere randnummer 93 van de dagvaarding, voor het eerst (nader) onderbouwd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. Mr. Maliepaard heeft ter zitting namens [geïntimeerde] zijn stelling bepleit dat bij de aanschaf van certificaatproducten het aanvraagformulier, gecombineerd met de informatie uit de brochure ‘Allround Sparen’, in alle gevallen leidt tot een voor Dexia uitvoerbare order. [geïntimeerde] stelt dat uit de brochure ‘Allround Sparen’ volgt dat de aan te schaffen producten voor beide partijen op voorhand vast stonden en daarmee per definitie sprake was van het doorgeven van een order bij het insturen van het aanvraagformulier. Mr. Cornegoor heeft hiertegen bezwaar gemaakt omdat dit een nieuwe grondslag behelst, die door [geïntimeerde] niet voor het eerst ter zitting in hoger beroep aan zijn vordering ten grondslag mag worden gelegd.

4.12.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn betoog dat het in de onderhavige zaak om een certificaatproduct gaat en reeds daarom sprake is van een order, te laat naar voren heeft gebracht. Het betreft een nieuwe stelling die afwijkt van het in zijn memorie van antwoord en voordien ingenomen standpunt dat het versturen van het aanvraagformulier en/of het zorgdragen voor de ondertekening van de overeenkomst, al dan niet in onderlinge samenhang, als zodanig reeds kwalificeert als het doorgeven van effectenorders. Nu de Hoge Raad in zijn arrest van 24 april 2020 ter beoordeling van de vraag of Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door een aanvraagformulier via een tussenpersoon te aanvaarden, de wijze waarop uitleg moet worden gegeven aan het begrip ‘order’ heeft uiteengezet^[3], had [geïntimeerde] met het oog op de tweeconclusieregel in zijn na dit arrest genomen memorie van antwoord zijn (nadere) onderbouwing reeds naar voren kunnen en moeten brengen. Daarnaast overweegt het hof dat zowel het aanvraagformulier als de brochure waar [geïntimeerde] zich in het kader van de order op beroept, door hem niet is overgelegd. [geïntimeerde] heeft enkel de Allround Sparen overeenkomst in het geding gebracht, alsook een brochure die niet ziet op het door hem afgesloten effectenleaseproduct. Gesteld noch gebleken is voorts dat voorafgaand aan de opstelling door Dexia van de inhoud van de overeenkomst nog andere tussen partijen gewisselde gegevens zijn overgelegd. Dit hof heeft in eerdere arresten geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld of de afnemer voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst een order heeft doorgegeven indien de stukken waar de afnemer zich beroept niet in het geding zijn gebracht.^[4]Zonder kennis van de inhoud van die documenten kan immers niet worden vastgesteld of de afnemer op dat moment opdracht gaf tot de aanschaf van bepaalde specifieke beleggingsinstrumenten (in dit geval een certificaatproduct) door middel van een order. Uit het voorgaande volgt dat bij gebreke van een voldoende (concrete) onderbouwing, het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat Spaar Select zou zijn opgetreden als orderremisier, eveneens wordt verworpen. Het (devolutieve) betoog van [geïntimeerde] slaagt niet.

4.13.

Het gevolg daarvan is dat er geen grond is voor vergoeding van de door [geïntimeerde] betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en Dexia uit hoofde van de overeenkomsten niets meer aan hem verschuldigd is.

verklaringen voor recht Dexia

4.14.

Aangezien Dexia tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen geen grieven heeft gericht, zal het hof Dexia in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep. Het oordeel van de kantonrechter in reconventie blijft in stand.

5.De slotsom

5.1.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven van Dexia slagen. De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zullen worden afgewezen. Het vonnis zal in conventie worden vernietigd en in reconventie in stand blijven. De vordering van Dexia tot terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen hij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen vermeerderd met rente, zal als onbestreden worden toegewezen.

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en het hoger beroep veroordelen. Grief VI slaagt ook. De kosten voor de procedure bij de kantonrechter in conventie zullen aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 1.080,- voor het salaris van de gemachtigde. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 101,06

- griffierecht
€ 760,00

totaal verschotten € 861,06

- salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x appeltarief II)

5.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart Dexia niet-ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep van het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis door kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 juni 2019, vernietigt dit vonnis voor zover in conventie gewezen en doet in zoverre opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van al hetgeen door Dexia op grond van het vonnis 26 juni 2019 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Dexia tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en in het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de procedure bij de kantonrechter in conventie vastgesteld op € 1.080,- voor salaris gemachtigde en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 861,06 voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2022.