Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.280.533
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 159198)
arrest van 29 november 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PCD Products B.V.,
gevestigd te Borne,
2.
[appellant2],
[appellant2],
wonende te [woonplaats1]
3.
[appellant3],
[appellant3],
wonende te [woonplaats2] ,
appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk: PCD c.s., en afzonderlijk: PCD, [appellant2] en [appellant3] ,
advocaat: mr. M.M. de Jong,
tegen:
de naamloze vennootschap
ABN AMRO Bank N.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
in eerste aanleg: verweerster in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: de bank,
advocaat: mr. J.J. Gerritsma.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 november 2021 hier over. Daarbij is een mondelinge behandeling gelast.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het aan partijen in afschrift verstrekte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 maart 2022;
- de daarbij overgelegde spreekaantekeningen namens PCD c.s. en de spreekaantekeningen namens de bank.
1.3
Vervolgens heeft het hof met partijen afgesproken dat zij nog tot uiterlijk 6 april 2022 konden berichten of zij een regeling hadden getroffen en anders op hun verzoek arrest bepaald op de voor de mondelinge behandeling door PCD c.s. overgelegde processtukken. Bij brief van 5 april 2022 is namens de bank bericht dat partijen geen schikking hebben getroffen en om arrest gevraagd. Het hof zal dus arrest wijzen.
1.4
Bij rolbericht van 4 augustus 2022 heeft de advocaat van PCD c.s. een 17 bladzijden bevattende brief van hen overgelegd van 31 juli 2022, waartegen de advocaat van de bank bij brief van 11 augustus 2022 heeft geprotesteerd. Bij brief van 15 augustus 2022 heeft de griffier de beslissing van het hof aan partijen meegedeeld dat de brief van 31 juli 2022 als een vorm van napleiten buiten beschouwing moet blijven.
2.Het geschil, de beslissing van de rechtbank en de grieven
de zaak
2.1
Deze zaak gaat over een bancaire kredietovereenkomst met PCD, waarvoor [appellant2] zekerheid heeft verstrekt en [appellant2] en [appellant3] zich hoofdelijk medeaansprakelijk hebben verklaard.
de feiten
2.2
Voor de vaststaande feiten en de vorderingen in conventie en in reconventie verwijst het hof naar rov. 2.2 tot en met 2.19 en rov. 3 van het tussenvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 2 december 2015 [1] .
2.3
De feiten komen op het volgende neer.
In verband met de nieuwe ontwikkeling van zijwandpanelen voor bedrijfswagens wilden [appellant2] en [appellant3] in 2010 een krediet aanvragen voor de op te richten PCD.
Daarvoor heeft [naam1] , accountant van PCD c.s., op 8 november 2010 een
Rapportage ten behoeve van financieringsaanvraagmet bijbehorende brief voor PCD (i.o.) opgesteld [2] en deze rapportage per e-mail van 15 november 2010 aan de bank verzonden [3] . Dit voorzag [4] in een maximale liquiditeitsbehoefte van € 217.000 tegen 1 april 2011. PCD c.s. hebben per e-mail van 30 november 2010 aan de bank aanvullend geschreven over het benodigde krediet [5] . Per e-mail van 5 januari 2011 heeft ( [naam2] , destijds relatiemanager van) de bank aan [appellant2] onder meer bericht:
Rapportage ten behoeve van financieringsaanvraagmet bijbehorende brief voor PCD (i.o.) opgesteld [2] en deze rapportage per e-mail van 15 november 2010 aan de bank verzonden [3] . Dit voorzag [4] in een maximale liquiditeitsbehoefte van € 217.000 tegen 1 april 2011. PCD c.s. hebben per e-mail van 30 november 2010 aan de bank aanvullend geschreven over het benodigde krediet [5] . Per e-mail van 5 januari 2011 heeft ( [naam2] , destijds relatiemanager van) de bank aan [appellant2] onder meer bericht:
“Dag [appellant2] , goed nieuws!!.
Zojuist bericht gekregen vanuit de staat dat zij akkoord gaan met het kredetverzoek van e200/m. Wij zullen nu nog fiat van ABNAMRO voor e50/m moeten krijgen, maar dit is vaak een formailiteit.” [6]
Bij brief van 12 januari 2011 heeft de bank aan PCD (i.o.) een borgstellingskrediet (BMKB [7] ) aangeboden met een samengestelde kredietfaciliteit, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 50.000 en een borgstellingskrediet voor een zesjarige lening van € 200.000, een en ander met renteopties en tegen hypotheekvestiging door [appellant2] en zijn echtgenote en hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van [appellant2] en [appellant3] [8]
PCD c.s. hebben dit voorstel op 23 januari 2011 aanvaard en de bank heeft na zekerheidstelling de gelden ter beschikking gesteld.
Na een gesprek van PCD c.s. met de bank op 17 maart 2011 heeft de bank per e-mail van 31 maart 2011 PCD c.s. als mogelijkheden aangeboden om het verleende krediet van € 250.000 te handhaven dan wel om te zetten naar een innovatief borgstellingskrediet met een totale kredietsom van € 200.000 [9] . Voor dit alternatief hebben PCD c.s. niet gekozen.
De bank heeft bij brief van 18 december 2012 zich niet langer bereid verklaard de kredietfaciliteiten te continueren en meegedeeld haar vordering ter incasso over te dragen, waarna het krediet in rekening-courant bij brief van 15 januari 2013 met onmiddellijk ingang is opgezegd [10] . PCD c.s. hebben de bank op 27 december 2012 aansprakelijk gesteld [11] , waarna de voorzieningenrechter op hun vordering bij kort gedingvonnis van 9 mei 2014 de bank heeft geboden om (verdere) incasso- en executiemaatregelen op te schorten. Bij dagvaarding van 7 juli 2014 hebben PCD c.s. de onderhavige (bodem-)procedure aangevangen.
2.4
In het tussenvonnis van 2 december 2015 heeft de rechtbank in rov. 5.17 geoordeeld dat PCD c.s. met hun e-mail van 30 november 2010 een Innovatief BMKB beoogden aan te vragen, in rov. 5.20 dat de bank op grond van haar zorgplicht PCD c.s. moest informeren over de aanbieding van een ander dan het gevraagde krediet, in rov. 5.25 dat de voldoening aan die zorgplicht een bevrijdend verweer van de bank oplevert en ten slotte de bank opgedragen te bewijzen:
-dat zij PCD c.s. heeft geïnformeerd over welke kredietvorm zij zou gaan aanbieden, waarom zij deze passender vond en wat de overeenkomst inhield;
-dat zij PCD c.s. heeft geïnformeerd over de verschillen in de opschortingsmogelijkheden van beide kredietvormen en dat ook het BMKB zoals aangeboden de mogelijkheid kent om de aflossing gedurende een geruime periode op te schorten en
-dat het aanbod dat zij PCD c.s. heeft gedaan op het moment dat het voor PCD c.s. duidelijk was dat zij een ander krediet voor ogen hadden dan zij hadden getekend, een passend aanbod was en dat het advies om het huidige krediet intact te houden een passend advies was (de e-mail van 31 maart 2011).
2.5
Na getuigenverhoren en verdere stukkenwisseling heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 11 januari 2017 [12] in rov. 2.21 geconcludeerd dat de bank haar precontractuele mededelingsplicht heeft geschonden, in rov. 2.23 geen mondelinge kredietovereenkomst (Innovatief BMKB) aanwezig geoordeeld, in rov. 2.24 - 2.28 een beroep op de vernietiging van de kredietovereenkomst wegens dwaling aanvaard, in rov. 2.29 - 2.37 geen voorstel als bedoeld in artikel 6:230 lid 1 BW aangenomen en in rov. 2.41 de gedragingen van ( [naam2] van) de bank, de schending van de mededelingsplicht en de overige omstandigheden van het geval als onrechtmatig en schade veroorzakend jegens PCD c.s. aangemerkt en ten slotte de zaak naar de rol verwezen voor akten van partijen over, kortweg, de schade.
2.6
Na verder procederen heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 4 maart 2020 [13] in conventie de kredietovereenkomst op grond van dwaling vernietigd en de vergoedingsvorderingen afgewezen, in reconventie in rov. 2.12 geoordeeld dat PCD per saldo € 175.634,52 aan de bank moet voldoen en haar daartoe veroordeeld, verder in conventie en reconventie het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
2.7
Het principaal appel strekt tot toewijzing van verdere (schade-)vergoedingen (zie hierover meer in rov. 4.1). Het incidenteel appel richt zich tegen de vernietiging in conventie van de kredietovereenkomst op grond van dwaling en tegen de afwijzing van het in reconventie meer of anders gevorderde.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Is er een mondelinge kredietovereenkomst gesloten?
3.1
Volgens PCD c.s. was dit het geval door de e-mail van de bank van 5 januari 2011 [14] , wat de bank gemotiveerd betwist.
Het hof overweegt over dit geschilpunt als volgt.
De Staat was geen (beoogde) contractspartij. De akkoordverklaring door de Staat met € 200.000 betrof ook geen aanbod of aanvaarding van een overeenkomst. Alleen al daarom is met de e-mail van 5 januari 2011 geen overeenkomst tussen PCD en de bank tot stand gekomen. Maar ook als de e-mail al, wegens die akkoordverklaring door de Staat, als een aanbod of aanvaarding door de bank zou moeten worden aangemerkt, dan nog bevat deze het essentiële voorbehoud
“Wij zullen nu nog fiat van ABNAMRO voor e50/m moeten krijgen”.De toevoeging
“maar dit is vaak een formailiteit”sluit niet uit dat [naam2] als relatiemanager van de bank nog altijd was aangewezen op toestemming van [naam3] , die zich volgens zijn getuigenverklaring van 10 maart 2016 bezighield met het verstrekken van kredieten met staatsgarantie (op de afdeling BSK [15] ) en als regel betrokken was bij de beoordeling van een van een kantoor binnengekomen kredietaanvraag. Aanvaarding was dus nog niet aan de orde. PCD c.s. behoorden verder ook redelijkerwijs te begrijpen dat [naam2] daarover als relatiemanager niet alleen kon beslissen en dat het krediet bovendien pas rond zou zijn indien partijen over en weer een door de bank op schrift aangeboden kredietovereenkomst zouden hebben getekend, zoals het daarna ook is gegaan. De rechtbank heeft dus terecht geen mondelinge kredietovereenkomst aangenomen. Daarop kunnen PCD c.s. hun vordering tot schadevergoeding niet baseren.
“Wij zullen nu nog fiat van ABNAMRO voor e50/m moeten krijgen”.De toevoeging
“maar dit is vaak een formailiteit”sluit niet uit dat [naam2] als relatiemanager van de bank nog altijd was aangewezen op toestemming van [naam3] , die zich volgens zijn getuigenverklaring van 10 maart 2016 bezighield met het verstrekken van kredieten met staatsgarantie (op de afdeling BSK [15] ) en als regel betrokken was bij de beoordeling van een van een kantoor binnengekomen kredietaanvraag. Aanvaarding was dus nog niet aan de orde. PCD c.s. behoorden verder ook redelijkerwijs te begrijpen dat [naam2] daarover als relatiemanager niet alleen kon beslissen en dat het krediet bovendien pas rond zou zijn indien partijen over en weer een door de bank op schrift aangeboden kredietovereenkomst zouden hebben getekend, zoals het daarna ook is gegaan. De rechtbank heeft dus terecht geen mondelinge kredietovereenkomst aangenomen. Daarop kunnen PCD c.s. hun vordering tot schadevergoeding niet baseren.
Hebben PCD c.s. gedwaald bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst?
3.2
De bank moest de kredietaanvraag beoordelen in het licht van de haar eerder door de accountant op 15 november 2010 toegezonden
Rapportage ten behoeve van financieringsaanvraagmet bijbehorende brief en tegen de achtergrond van de e-mail van PCD van 30 november 2010 aan ( [naam2] van) de bank. Deze e-mail luidde als volgt:
Rapportage ten behoeve van financieringsaanvraagmet bijbehorende brief en tegen de achtergrond van de e-mail van PCD van 30 november 2010 aan ( [naam2] van) de bank. Deze e-mail luidde als volgt:
“Hallo [naam2] ,
Naar aanleiding van gesprekken met SenterNovem (Agentschap NL) is ons uitgelegd hoe wij
nu verder kunnen met de nieuwe ontwikkeling van de zijwand panelen voor bedrijfswagen
met betrekking tot het benodigde krediet.
Aangezien beide partners [appellant3] en [appellant2] een goedgekeurde WBSO regeling hebben met betrekking tot deze panelen onder nummer ZT10055575.SO/1.6A. (Zie Bijlage).
Komen beide partners in aanmerking voor de borgstelling van 60% van de overheid.
Zie hiervoor:
*http://www.senternovem.nl/bmkb/ook voor u/index.asp
De volgende omschrijving is van toepassing onder de BMKB regeling die de Bank zelf kan regelen.
*Technologische innovatie
Innovatieve ondernemers kunnen op grond van de WBSO (Wet Bevordering Speur- en
Ontwikkelingswerk) een zogenaamde S&O-verklaring (Speur- & Ontwikkelingswerk) aanvragen. Met deze verklaring komen zij in aanmerking voor fiscaal voordeel (zie www.senternovem.nl/wbso). Deze verklaring is echter ook van belang bij de borgstellingsregeling: als uw onderneming beschikt over een S&O-verklaring,
gelden er ruimere mogelijkheden.
o Omvang
De overheid staat borg voor 60 procent van de lening, bij een krediet van maximaal € 2.250 miljoen.
o Looptijd
De looptijd mag maximaal twaalf jaar bedragen, vanaf de datum waarop de
kredietovereenkomst is gesloten.
o Aflossing
Uiterlijk op de eerste dag van het veertiende kwartaal waarin de kredietovereenkomst is gesloten dient u te beginnen met het aflossen van uw lening.
o Opschorting
In overleg met uw bank is het mogelijk om de lening voor twee keer op te schorten. Elke opschorting mag maximaal vier aaneengesloten kwartalen duren.
Indien de firma explosief verder groeit en meer krediet noodzakelijk wordt zijn verdere borgstellingen van de overheid mogelijk binnen dezelfde regeling. Daarna is volgende stap tot 25 miljoen en vervolgens tot 75 miljoen. Voor deze regelingen is ook onze S&O verklaring van groot belang, waardoor de overheid garant gaat staan tot 2/3 deel van het krediet.
Wij hebben alle benodigde informatie hiervoor en de juiste contactpersonen voor deze vervolg regeling. De eerste regeling bij een krediet tot 2.250 miljoen wordt geregeld door de Bank die hiervoor gemachtigd zijn.
Deze Banken zijn:
(…)
Op dit moment is de verkoop al op gang gekomen van vernoemde producten en hebben we
met spoed een krediet nodig. Wij verzoeken u deze krediet aanvraag met spoed te behandelen.
De notaris wordt deze week bezocht om de aanvraag voor de BV te realiseren. Voor de borgstelling van de overheid is een BV niet noodzakelijk, deze is gebonden aan de personen die de S&O verklaring hebben, zij mogen ook de DGA zijn.
Indien er verdere vragen zijn over deze regeling kunt u contact opnemen met SenterNovem of met [appellant2] die de kontakten onderhoudt met SenterNovem.”
3.3
Het ging PCD c.s. dus om een krediet voor de door hen voorgenomen nieuwe productontwikkeling. Daarvoor hadden zij inmiddels een goedgekeurde WBSO-regeling. Zij wilden in aanmerking komen voor de borgstelling van 60% van de overheid. Daartoe verwezen zij naar de website van SenterNovem en citeerden daaruit over de BMKB regeling voor
“Technologische innovatie”.Indien de onderneming explosief verder zou groeien en meer krediet noodzakelijk werd, aldus PCD c.s., zouden verdere borgstellingen van de overheid mogelijk zijn binnen dezelfde regeling: na een mogelijk krediet van € 2,250 miljoen was dan de volgende stap tot € 25 miljoen en vervolgens tot € 75 miljoen. Daarbij wezen zij erop dat voor deze regelingen ook hun S&O-verklaring van groot belang was, waardoor de overheid garant gaat staan tot twee derde deel van het krediet. Zo vroegen zij overduidelijk om een innovatief borgstellingskrediet (Innovatief BMKB).
“Technologische innovatie”.Indien de onderneming explosief verder zou groeien en meer krediet noodzakelijk werd, aldus PCD c.s., zouden verdere borgstellingen van de overheid mogelijk zijn binnen dezelfde regeling: na een mogelijk krediet van € 2,250 miljoen was dan de volgende stap tot € 25 miljoen en vervolgens tot € 75 miljoen. Daarbij wezen zij erop dat voor deze regelingen ook hun S&O-verklaring van groot belang was, waardoor de overheid garant gaat staan tot twee derde deel van het krediet. Zo vroegen zij overduidelijk om een innovatief borgstellingskrediet (Innovatief BMKB).
3.4
De getuige [naam3] , voormalig medewerker van de bank die zich bezig hield met het verstrekken van kredieten met staatsgarantie, heeft hierover op 10 maart 2016 onder meer verklaard:
“In dit geval was de aanvraag oorspronkelijk een innovatief BSK. In verband met verruimde mogelijkheden van de staat voor een startersborgstellingsregeling vonden wij dat meer passend. De aanvraag voor een innovatief BSK is afgewezen, formeel moeten we dat afwijzen, daarna kan dan een nieuwe aanvraag worden ingediend. De redenen van het afwijzen van de aanvraag moeten we dan ook noemen. Als reden hebben wij aangegeven dat de verruimde startersborgstellingskrediet een meer passende regeling is. Kantoor moet dan een nieuwe aanvraag indienen bij de BSK afdeling. Dat is hier ook gebeurd. Die aanvraag heb ik goedgekeurd. De communicatie met de klant daar staan wij buiten. Voor iedereen van de BSK afdeling geldt dat er met klanten geen contact is.(…)”.
Dit bevestigt dat de bank destijds ook heeft begrepen dat PCD c.s. om een innovatief borgstellingskrediet vroegen. De bank moest daaruit, in het licht van de toelichting in de e-mail van 30 november 2010, ook redelijkerwijs begrijpen dat dit voor PCD c.s. essentieel was.
3.5
De (vóór [naam3] gehoorde) getuige [naam2] heeft op 10 maart 2016 uitvoerig verklaard dat het een startersborgstellingskrediet moest worden omdat een ander krediet waarschijnlijk niet mogelijk was. Hij heeft in zijn getuigenverklaring geen melding gemaakt van de afwijzing van het aangevraagde innovatief borgstellingskrediet, welke afwijzing blijkens de getuigenverklaring van [naam3] was voorafgegaan aan de nieuwe interne kantooraanvraag om een startersborgstellingskrediet. De getuigenverklaring van [naam2] wekt, in tegenstelling tot zijn verklaring op de comparitie van 9 januari 2015, het beeld dat hij zich destijds helemaal niet bewust is geweest van het in eerste instantie aangevraagde en afgewezen innovatief borgstellingskrediet. Hierdoor heeft hij ook niet tegenover PCD c.s. benadrukt dat het uiteindelijk verkregen krediet iets wezenlijk anders was dan het door PCD c.s. gewenste krediet. Verder onderschrijft het hof de waardering door de rechtbank in rov. 2.6 – 2.20 van het tussenvonnis van 11 januari 2017 van het bewijsmateriaal, waaronder de tegenover de rechtbankvoorzitter als rechter-commissaris afgelegde getuigenverklaringen.
3.6
De aanbiedingsbrief van de bank van 12 januari 2011 met de daarbij voorgestelde (en vervolgens geaccepteerde) kredietovereenkomst spreekt alleen over een borgstellingskrediet, dat, aldus de kredietovereenkomst, wordt verstrekt onder borgstelling van de Staat in de zin van het Kaderbesluit EZ-subsidies en hoofdstuk 2 van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen. Dit door PCD c.s. verkregen krediet is geen innovatief borgstellingskrediet, zoals al vermeld. PCD c.s. kregen zo niet wat zij hadden gevraagd. Voldoende aannemelijk is dat zij dit verschil destijds niet hebben afgeleid en redelijkerwijs ook niet behoefden af te leiden uit die stukken. Hoewel dit van de bank mocht worden verwacht, heeft zij, na de dubbele kredietronde (zoals de getuige [naam3] die heeft beschreven), niet voor of bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst mondeling of schriftelijk aan PCD c.s. meegedeeld dat zij, in tegenstelling tot hun, door de bank als zodanig begrepen aanvraag, geen innovatief maar een startersborgstellingskrediet kregen (aangeboden). De kredietovereenkomst is aldus tot stand gekomen onder invloed van een verkeerde voorstelling bij PCD c.s. over de aard van het borgstellingkrediet: zij hadden een innovatief borgstellingskrediet verwacht maar bleken een ander, namelijk een startersborgstellingskrediet te hebben gekregen.
3.7
PCD c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij het verkregen borgstellingskrediet bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zouden zijn aangegaan. Het meest in het oog springende argument hiervoor is dat bij het door PCD c.s. gewenste innovatief borgstellingskrediet de mogelijkheid bestond (bij succes) in eerste instantie maximaal € 2,250 miljoen te lenen, met een mogelijke uitbreiding naar € 25 miljoen en vervolgens naar € 75 miljoen. Deze mogelijkheid maakt geen onderdeel uit van het aan PCD c.s. verstrekte krediet, wat de bank ook niet betwist. Dat PCD c.s. de verdere financieringsmogelijkheden bij het innovatief borgstellingskrediet belangrijk vonden, blijkt niet alleen uit het feit dat zij dat krediet hebben aangevraagd en de extra financieringsmogelijkheden ook expliciet in hun e-mail van 30 november 2010 hebben vermeld, maar ook uit verschillenden verklaringen in het dossier. Zo verklaart [naam2] (medewerker van de bank) tijdens zijn getuigenverhoor op 10 maart 2016:
“Er is mij voor het sluiten van de overeenkomst niet gevraagd om het aangevraagde kredietsom te verhogen. Wel heeft [appellant2] gevraagd naar de mogelijkheden naar de toekomst toe. Hij heeft mij verteld dat hij dan mogelijk meer krediet nodig heeft, dat hij een forse omzetgroei verwachtte.”. [appellant2] heeft op zijn beurt hierover tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep opgemerkt:
“Het bedrag was een beginbedrag. Wij zeiden: dat gaat groeien. [16] ”en “
Wij dachten dat dit het krediet was en dat je op die manier verder kon groeien. [17] ”en
“Wij wisten vast en zeker dat we door gingen groeien. Dan heb je meer geld nodig. Dat was de basis om het bedrijf verder te laten groeien. Je kunt tot miljoenen krediet krijgen en dan stap je over naar de Staat.” [18] En op de vraag van de voorzitter of het voor [appellant2] belangrijk was dat PCD verder kon groeien, antwoordt [appellant2] .:
“Ja”. [19]
“Er is mij voor het sluiten van de overeenkomst niet gevraagd om het aangevraagde kredietsom te verhogen. Wel heeft [appellant2] gevraagd naar de mogelijkheden naar de toekomst toe. Hij heeft mij verteld dat hij dan mogelijk meer krediet nodig heeft, dat hij een forse omzetgroei verwachtte.”. [appellant2] heeft op zijn beurt hierover tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep opgemerkt:
“Het bedrag was een beginbedrag. Wij zeiden: dat gaat groeien. [16] ”en “
Wij dachten dat dit het krediet was en dat je op die manier verder kon groeien. [17] ”en
“Wij wisten vast en zeker dat we door gingen groeien. Dan heb je meer geld nodig. Dat was de basis om het bedrijf verder te laten groeien. Je kunt tot miljoenen krediet krijgen en dan stap je over naar de Staat.” [18] En op de vraag van de voorzitter of het voor [appellant2] belangrijk was dat PCD verder kon groeien, antwoordt [appellant2] .:
“Ja”. [19]
3.8
Uit deze feiten en omstandigheden volgt zonder meer dat de mogelijkheid om bij groei van de financieringsmogelijkheden van het innovatief borgstellingskrediet gebruik te maken van groot belang was voor PCD c.s. Dit wezenlijke aspect ontbreekt echter bij het verstrekte startersborgstellingskrediet. Al daarom is aannemelijk dat PCD c.s. bij een juiste voorstelling van zaken het aangeboden krediet niet of niet onder dezelfde voorwaarden zouden zijn aangegaan. Daarbij is niet van belang of er een wezenlijk verschil zou hebben bestaan tussen de overeenkomst zoals die is gesloten en zoals zij zonder de dwaling zou zijn gesloten. Verder geldt dat van (financiële) benadeling geen sprake hoeft te zijn. Ten slotte is het zo, zoals hiervoor uiteengezet, dat de bank redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat een innovatief borgstellingskrediet voor PCD c.s. essentieel was. De bank had in verband met wat zij over de dwaling wist of behoorde te weten, PCD c.s. hierover behoren in te lichten. Dit heeft zij echter nagelaten. Dat het verkrijgen van extra financiering bij het innovatief borgstellingskrediet slechts een mogelijkheid was (bij succes en groei) en dat de bank hiervoor haar goedkeuring moest geven, zoals door de bank is aangevoerd, doet niet af aan wat hiervoor is overwogen. Op het moment van het aangaan van het verstrekte krediet wensten PCD c.s. die mogelijkheid binnen het kader van het innovatief borgstellingskrediet immers wel te hebben, met alle (fiscale) voordelen van dien. Dat kregen zij echter niet. De kredietovereenkomst is dus in principe vernietigbaar wegens dwaling.
Is de rechtsvordering tot vernietiging van de kredietovereenkomst verjaard?
3.9
In reconventie in ieder geval niet, omdat volgens artikel 3:51 lid 3 BW een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (of andere rechtsmaatregel).
3.1
Voor de conventie geldt het volgende. Volgens artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder c. BW verjaren rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van dwaling drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. De verjaringstermijn begint pas te lopen nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan [20] . Voor de ontdekking van dwaling (in die bredere zin) is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond (zij het dat een absolute zekerheid over die feiten niet vereist is maar een redelijke mate van zekerheid daarover volstaat) [21] .
3.11
Aan de bank kan worden toegegeven dat PCD c.s. in hun inleidende dagvaarding sub 41 zelf hebben aangevoerd dat zij al nagenoeg één maand later (na de aanvaarding van de kredietovereenkomst op 23 januari 2011) en na overleg met SenterNovem hebben geconcludeerd dat zij een andere overeenkomst hadden ondertekend dan zij voor ogen hadden. Dat enkele feit brengt nog niet mee dat toen aan PCD c.s. de bevoegdheid ten dienste is komen te staan om de vernietiging(-sgrond) in te roepen, wat, zoals genoemd, een vereiste is om de verjaringstermijn te laten beginnen. Een overeenkomst kan namelijk pas worden vernietigd als die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling
enbij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Dat laatste konden PCD c.s. pas weten nadat bij hen bekend werd welk krediet zij precies hadden gekregen en welke toekomstige financieringsmogelijkheden (bij groei) zij zouden kunnen benutten. Die onwetendheid brengt ook mee dat toen PCD c.s. erachter kwamen dat zij een ander krediet hadden gekregen dan zij voor ogen hadden nog niet al daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid hadden met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zodat de aanvang van de verjaring ook daaruit niet kan worden afgeleid. In ieder geval is niet komen vast te staan dat PCD c.s. die bekendheid al hadden vóór 17 maart 2011 toen zij met de bank een eerste gesprek hadden na het ondertekenen van de kredietovereenkomst (en waarna het aanpassingsvoorstel van de bank van 31 maart 2011 volgde). Toen, op 17 maart 2011, is namelijk pas voor het eerst tussen partijen overleg gevoerd over wat PCD c.s. precies hadden gekregen en wat zij hadden gedacht te krijgen. Aangenomen dat het zo is dat PCD c.s. toen daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid kregen met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond en er toen achter kwamen dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de kredietovereenkomst niet zouden hebben gesloten, dan is de vernietigingsvordering niet verjaard. PCD c.s. hebben de bank namelijk op 12 maart 2014 in kort geding gedagvaard en zich daarbij (in randnummer 16 van de dagvaarding) op dwaling beroepen. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter in rov. 4.7 van zijn kortgedingvonnis van 9 mei 2014 mede op basis van die dagvaarding geoordeeld dat het waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er sprake is van dwaling. Net als de voorzieningenrechter had ook de bank uit de kortgedingdagvaarding redelijkerwijs moeten begrijpen dat PCD c.s. zich door middel van die dagvaarding het recht wilde voorbehouden om de kredietovereenkomst wegens dwaling te vernietigen. Daardoor wist de bank ook waartegen zij zich (in de toekomst) had te verweren. Door de kortgedingdagvaarding van 12 maart 2014 is de verjaring – voor zover de verjaringstermijn op of na 17 maart 2011 is gaan lopen – rechtsgeldig gestuit in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW, waarna PCD c.s. op 7 juli 2014, dus tijdig binnen zes maanden erna, de dagvaarding in de onderhavige bodemprocedure hebben uitgebracht. Daarom wordt het verjaringsverweer van de bank verworpen.
enbij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Dat laatste konden PCD c.s. pas weten nadat bij hen bekend werd welk krediet zij precies hadden gekregen en welke toekomstige financieringsmogelijkheden (bij groei) zij zouden kunnen benutten. Die onwetendheid brengt ook mee dat toen PCD c.s. erachter kwamen dat zij een ander krediet hadden gekregen dan zij voor ogen hadden nog niet al daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid hadden met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zodat de aanvang van de verjaring ook daaruit niet kan worden afgeleid. In ieder geval is niet komen vast te staan dat PCD c.s. die bekendheid al hadden vóór 17 maart 2011 toen zij met de bank een eerste gesprek hadden na het ondertekenen van de kredietovereenkomst (en waarna het aanpassingsvoorstel van de bank van 31 maart 2011 volgde). Toen, op 17 maart 2011, is namelijk pas voor het eerst tussen partijen overleg gevoerd over wat PCD c.s. precies hadden gekregen en wat zij hadden gedacht te krijgen. Aangenomen dat het zo is dat PCD c.s. toen daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid kregen met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond en er toen achter kwamen dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de kredietovereenkomst niet zouden hebben gesloten, dan is de vernietigingsvordering niet verjaard. PCD c.s. hebben de bank namelijk op 12 maart 2014 in kort geding gedagvaard en zich daarbij (in randnummer 16 van de dagvaarding) op dwaling beroepen. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter in rov. 4.7 van zijn kortgedingvonnis van 9 mei 2014 mede op basis van die dagvaarding geoordeeld dat het waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er sprake is van dwaling. Net als de voorzieningenrechter had ook de bank uit de kortgedingdagvaarding redelijkerwijs moeten begrijpen dat PCD c.s. zich door middel van die dagvaarding het recht wilde voorbehouden om de kredietovereenkomst wegens dwaling te vernietigen. Daardoor wist de bank ook waartegen zij zich (in de toekomst) had te verweren. Door de kortgedingdagvaarding van 12 maart 2014 is de verjaring – voor zover de verjaringstermijn op of na 17 maart 2011 is gaan lopen – rechtsgeldig gestuit in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW, waarna PCD c.s. op 7 juli 2014, dus tijdig binnen zes maanden erna, de dagvaarding in de onderhavige bodemprocedure hebben uitgebracht. Daarom wordt het verjaringsverweer van de bank verworpen.
Heeft de bank tijdig een wijziging van de gevolgen van de kredietovereenkomst voorgesteld die het nadeel op afdoende wijze ophief?
3.12
Zo ja, dan zou de bevoegdheid tot vernietiging van de kredietovereenkomst wegens dwaling vervallen [22] . Daarvoor heeft de bank zich beroepen op haar aanbod in de e-mail van 31 maart 2011, wat PCD c.s. bestrijden.
3.13
In de e-mail van 31 maart 2011 [23] heeft de bank aan [appellant2] en [appellant3] de volgende mogelijkheden aangeboden:
“1. Handhaven huidige kredietsom,
Max. krediet van EUR 250.000,-, waarvan EUR 200.000 borgstellingkrediet o.v.v. verruimde startersregeling.
Mogelijkheid om de aflossing van EUR 8.341 per kwartaal met maximaal 2 keer vier aaneengesloten kwartalen op te schorten.
Hypothecaire inschrijving op de privé-woning kunnen wij eventueel verlagen van EUR 200.000,- naar EUR 50.000,-
2. Omzetten naar Innovatief Borgstellingskrediet.
Wij kunnen het Borgstellingskrediet (kosteloos) omzetten naar een Innovatief Borgstellingskrediet met de volgende voorwaarden/som:
Totaal Kredietsom EUR 200.000,-, waarvan Innovatief Borgstellingskrediet EUR 120.000,- (looptijd 12 jaar ) en ABN AMRO Rekening Courant Krediet EUR 80.000,-
Jaarlijkse aflossing van EUR 10.000,- , Mogelijkheid om de aflossing van EUR 2.500 per kwartaal met maximaal 2 keer vier aaneengesloten kwartalen op te schorten.
Hypothecaire inschrijving van EUR 90.000,-
Gezien de beperking van het (innovatief) krediet adviseren wij jullie het huidige krediet intact te houden. Door het (extra) krediet van EUR 50.000,- wat je nu hebt zal de aflossingen pas na 2 jaar op het maximale krediet van EUR 200.000,- uitkomen. Daarnaast hebben jullie nu al de mogelijkheid om de leningen 8 kwartalen op te schorten.”
3.14
Wat uit het voorstel van de bank opvalt is dat zij zelf al schrijft dat de omzetting naar een innovatief borgstellingskrediet minder gunstig is voor PCD c.s. Een van de meest in het oog springende minder gunstige voorwaarden is dat het nieuwe aanbod van de bank een lening betreft van € 200.000 in plaats van het (in eerste instantie) geleende bedrag van € 250.000. Hierdoor zouden PCD c.s. over minder startkapitaal komen te beschikken dan bij het verstrekte startersborgstellingskrediet. Bovendien dekte het bedrag van € 200.000 niet het door PCD c.s. maximaal benodigde krediet van € 217.000. Terwijl PCD c.s. dus dachten (en mochten denken) in januari 2010 een innovatief borgstellingskrediet ter hoogte van € 250.000 te hebben gekregen, is aan hen op 31 maart 2011 wel zo’n krediet alsnog aangeboden maar nu met minder financiële armslag. Deze enkele omstandigheid brengt al mee dat de bank met het nieuwe aanbod onvoldoende het nadeel heeft opgeheven dat door de dwaling werd geleden. Daarom slaagt het beroep van de bank op artikel 6:230 lid 1 BW niet. De rechtbank heeft de kredietovereenkomst dus terecht vernietigd op grond van dwaling.
de gevolgen van de vernietiging wegens dwaling
3.15
Als gevolg van de vernietiging van het borgstellingskrediet heeft de bank het kredietbedrag van € 250.000 onverschuldigd aan PCD betaald en kan zij dit terugvorderen [24] . Daarop heeft PCD € 58.339 afgelost, € 10.426,48 aan rente betaald en € 5.600 [25] wegens borgstellingsprovisie. Dat PCD meer zou hebben betaald aan rente en aflossing heeft zij wel aangevoerd maar tegenover de door de bank overgelegde mutatieoverzichten [26] , die op grond van artikel 20 van de Algemene Bank Voorwaarden [27] tot volledig bewijs strekken, niet geconcretiseerd. Dit hadden PCD c.s. wel moeten en kunnen doen. Uit de inhoud van de kortgedingdagvaarding en de daarbij gevoegde producties volgt dat PCD c.s. beschikken over de bankafschriften waarop de mutaties met de bank zijn weergegeven [28] . Aan de hand daarvan hadden PCD c.s. eenvoudig de (on-)juistheid van het mutatieoverzicht van de bank kunnen vaststellen. Nu zij dat niet hebben gedaan en gegeven het feit dat nergens uit blijkt dat PCD c.s. eerder het ontvangen mutatieoverzicht hebben betwist, wordt aan de stelling van PCD c.s. dat zij meer hebben betaald dan hiervoor is weergegeven voorbijgegaan. Na verrekening resteert dan ten gunste van de bank € 175.634,52.
3.16
Volgens PCD c.s. moet bij de begroting van het terug te betalen bedrag nog rekening worden gehouden met het bedrag dat de bank heeft terugontvangen van de Staat als ongerechtvaardigd voordeel en/of onder het bereik van artikel 3:53 lid 2 BW. Verder zou volgens PCD c.s. onder de werking van dat artikel rekening moeten worden gehouden met een door toedoen van de bank misgelopen loonkostensubsidie onder de WBSO 2013 indien het aangevraagde innovatief borgstellingskrediet was toegewezen in verband met de verkregen S&O-verklaring; het gaat volgens hen om 50% (PCD was starter) van de eerste € 200.000 aan loonsom die aan R&D toegeschreven kan worden, hetgeen volgens hen hier in het geheel het geval was.
3.17
Artikel 3:53 lid 2 BW geeft aan de rechter de bevoegdheden om desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen, en als de rechter dat doet, om aan een partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld de verplichting op te leggen tot een uitkering aan de benadeelde partij. In dit geval wordt echter aan de vernietiging geen enkele werking ontzegd, zodat het geval van bevoordeling en/of benadeling van partijen zich niet door een ontzegging voordoet. Daarom komen deze claims niet onder deze noemer voor vergoeding in aanmerking. Evenmin is het bedrag van € 133.457,15 dat de bank heeft terugontvangen van de Staat onder te noemer ‘ongerechtvaardigd voordeel’ te brengen. De bank heeft namelijk onderbouwd gesteld dat zij met de Staat de afspraak heeft dat zij pogingen zal doen het niet door PCD terugbetaalde bedrag (van de vernietigde) lening terug te vorderen en daarna terug te betalen aan de Staat. Door deze afspraak geniet de bank geen voordeel als PCD tot terugbetaling van de gehele schuld aan de bank overgaat.
3.18
Verder betekent de vernietiging van de kredietovereenkomst het verval van de hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van [appellant2] en [appellant3] De bank kan hen onder deze noemer dus niet meer aanspreken.
Heeft de bank voor of bij de kredietovereenkomst een norm geschonden die haar tot schadevergoeding verplicht?
3.19
Naar het oordeel van het hof behoeft deze vraag geen beantwoording omdat hierna zal blijken dat een eventuele normschending geen schade heeft veroorzaakt. Bij een verklaring voor recht over een normschending hebben PCD c.s. dan geen belang meer.
toetsingskader schade
3.2
PCD c.s. hebben niet aangetoond dat de beweerde normschending door de bank de gevorderde schadeposten zou hebben veroorzaakt.
3.21
De vraag of PCD c.s. als gevolg van de door zo’n gestelde normschending veroorzaakte dwaling en vernietiging van de kredietovereenkomst schade hebben geleden, moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke situatie met de hypothetische situatie (bij wegdenken van de gestelde normschending en de dwaling). Bij de beoordeling van wat de meest waarschijnlijke hypothetische situatie is, moet worden gekeken naar de relevante feiten en omstandigheden van het geval.
3.22
Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank daarover heeft geoordeeld in rov. 2.16 - 2.18 en in rov. 2.23 - 2.25 van het eindvonnis van 4 maart 2020. Het hof voegt daar het volgende aan toe.
geleden verlies?
3.23
Met inachtneming van het juridisch kader van rov. 3.21 acht het hof aannemelijk dat PCD c.s. bij het verkrijgen van een innovatief krediet ook met haar bedrijfsactiviteiten zouden zijn gestart. PCD c.s. hebben ook niet iets anders gesteld. Ook is aannemelijk dat PCD in het geval van een innovatief borgstellingskrediet de geprognosticeerde bedrijfsresultaten niet zou hebben behaald en dat een aanvullend krediet € 750.000 nodig was geweest om verder te gaan, zoals PCD in haar e-mailbericht van 9 juli 2012 heeft geschreven [29] .
gemaakte kosten?
3.24
Gelet op deze uitgangspunten zouden de navolgende kosten bij het sluiten van een innovatief borgstellingskrediet toch ook zijn gemaakt en betreft daarom geen schade: de accountantskosten voor de oprichting van PCD van € 38.012,39, de inlegkosten voor de vennoten in PCD van € 26.350, de vergoeding van de ingebrachte voorraden van € 13.350 en de kosten van € 285.000 voor het zoeken van een vervanger voor [appellant2] in verband met zijn pensioen. Die gestelde schadeposten werden daarom terecht afgewezen.
3.25
De kosten van de advocaat en griffierechten alsmede verweerkosten buiten procedure van € 225.721 moeten allemaal worden verdisconteerd in de proceskostenveroordelingen, zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen.
3.26
De kosten van financiële adviseurs van € 40.000 evenals de post Diversen, notarismakelaar et cetera van € 3.858,68 zijn niet nader toegelicht en komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
3.27
Over de schadeposten 59, 60 en 61 uit het door de rechtbank genoemde schaderapport A is in het eindvonnis overwogen dat dit schade van derden betreft en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt [30] . Tegen deze beslissing maken PCD c.s. bezwaar voor zover het de schadepost 59 betreft. Ook maken zij bezwaar tegen afwijzing van schadepost 58 in het schaderapport A. Dat schadepost 59 schade van derden betreft hebben PCD c.s. niet weersproken en zij hebben ook niet uitgelegd waarom zij dan bevoegd zijn die schade van de bank te vorderen. Maar ook als zij die bevoegdheid wel zouden hebben, zijn die schade en ook schadepost 58 niet toewijsbaar. De vraag is namelijk of PCS c.s. in de hypothetische situatie (bij gebreke van een normschending en dwaling) deze kosten niet zouden hebben gemaakt (investeringen in matrijzen en de web shop). Dat is niet aannemelijk, omdat ook in die hypothetische situatie PCD c.s. met hun ondernemingsactiviteiten zouden zijn gestart en die investeringen zouden hebben gemaakt.
3.28
Evenmin kan worden volgehouden dat PCD c.s. hierdoor met waardeloos geworden investeringen kampen en, meer algemeen, in een slechtere positie zijn gebracht dan wanneer de bank het borgstellingskrediet niet ter beschikking had gesteld. Dan zouden zij het innovatief borgstellingskrediet hebben gesloten.
3.29
De spin-off schade bij derde bedrijven ad € 504.462,80 betreft geen schade van PCD c.s. en is daarom hier niet voor vergoeding vatbaar.
3.3
Het gevorderde bedrag ter hoogte van € 151.700,90 in verband met een (mogelijke) verplichting tot terugbetaling van een verkregen BBZ-uitkering ter hoogte van dit bedrag is evenmin toewijsbaar. Het hof begrijpt dat deze uitkering door PCD c.s., of alleen door [appellant2] en [appellant3] , bij de gemeenten Borne en Hengelo is verzocht en vervolgens is verkregen. In het geval er in deze procedure een schade wordt toegewezen die ook schade betreft voor de geleden inkomensschade van hen als privé personen, zal deze BBZ-uitkering volledig terug moeten worden betaald, aldus PCD c.s. Aan deze voorwaarde wordt niet voldaan, omdat er geen inkomensschade zal worden toegewezen. Uit de stellingen van PCD c.s. volgt dat de BBZ-uitkering dan niet hoeft te worden terugbetaald, zodat hierdoor al geen schade wordt geleden. Overigens ook als wel enige inkomensschade zou worden toegewezen en daardoor een verplichting tot een (gedeeltelijke) terugbetaling van de uitkering, levert dat geen schade op. Door de vergoeding van de inkomensschade wordt het verlies uit uitkering in dat geval immers gecompenseerd.
gederfde winst c.a.?
3.31
Volgens de essentiële stelling van PCD c.s. is bij haar een omvangrijke winstderving opgetreden doordat de verkeerde kredietverlening er al vrij snel in 2011 toe heeft geleid dat er in verband met de aflossingsverplichtingen een tekort is opgetreden in het werkkapitaal. Het gevolg hiervan is volgens PCD c.s. geweest dat nadere investeringen of beoogde samenwerkingen niet konden doorgaan omdat het risico te groot werd met het oog op de grootte van de investeringen die daarmee gemoeid zouden zijn en waardoor de gehele onderneming uiteindelijk ten gronde is gegaan. Verder is PCD door de verkeerde kredietverlening de loonkostensubsidie (op de salarissen van [appellant2] en [appellant3] ) misgelopen die onder de WBSO 2013 regeling mogelijk was en die voor extra werkkapitaal zou hebben gezorgd, aldus PCD c.s.
De bank heeft een en ander gemotiveerd bestreden.
3.32
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Voor de beantwoording van de vraag of PCD als gevolg van de gestelde normschending en dwaling winst heeft gederfd, en zo ja, hoeveel, moet ook hier een vergelijking worden gemaakt van de feitelijke situatie met de hypothetische situatie (bij wegdenken van de gestelde normschending en de dwaling). In de hypothetische situatie dat PCD c.s. een innovatief borgstellingskrediet hadden gekregen, waren zij ook van start gegaan met hun ondernemingsactiviteiten. Uit verschillende stukken in het dossier blijkt dat PCD c.s. bij de uitvoering van de ondernemingsactiviteiten op problemen stuitten. Zo schrijft PCD op 9 juli 2012 onder meer aan de bank dat eind 2011 bleek dat een geplande samenwerking met Mercedes Nederland niet (goed) van de grond kwam. Hierdoor is het PCD niet gelukt om de geprognosticeerde bedrijfsresultaten te halen en had zij aanvullende financiering nodig om verder te (kunnen) gaan. PCD schrijft hierover:
“Dit vergt verdere investering en benodigd veel tijd. (…) Om goed te kunnen uitbreiden in Duitsland (…) hebben wij ca. € 750.000,- meer nodig (…)”.En op 15 oktober 2012 bericht PCD aan de bank
: “En inmiddels is een extra krediet van € 750.00,00 noodzakelijk (…).” [31] Het hof begrijpt uit de stellingen van PCD c.s. dat zij deze benodigde aanvullende financiering van € 750.000 niet hebben gekregen, maar wel zouden hebben gekregen als aan PCD een innovatief borgstellingskrediet zou zijn verstrekt. Hierin wordt PCD c.s. niet gevolgd. Het innovatief borgstellingskrediet biedt weliswaar de mogelijkheid tot verdere financiering (in eerste instantie maximaal € 2,250 miljoen), maar een verplichting daartoe bestaat bij de bank/de Staat niet. Dat een werkkapitaal van € 2,250 miljoen wordt gegarandeerd staat ook nergens. Wel blijkt uit de e-mail van PCD van 30 november 2010 dat een eventuele verdere financiering bij een verkregen innovatief borgstellingskrediet afhangt van de ontwikkeling van de ondernemingsactiviteiten (succes en groei). Pas dan kan de kredietnemer verder gebruik maken van de voordelen van het innovatief borgstellingskrediet. Bij PCD was dit niet het geval. De resultaten vielen tegen en in plaats van een in eerste instantie benodigde financiering van € 217.000, die blijkbaar inmiddels was opgebruikt, was een extra bedrag van € 750.000 nodig. Zoals de bank gemotiveerd heeft onderbouwd, zou deze gewenste extra financiering ook niet zijn verstrekt als PCD een innovatief borgstellingskrediet zou hebben gekregen. Ofwel, de gestelde winstderving is niet het gevolg van de dwaling en de rol van de bank daarbij, maar van het mislukken van de opstart van de ondernemingsactiviteiten van PCD, zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen in rov. 2.24 van haar eindvonnis. Daarom hebben PCD c.s. geen recht op gederfde winst en andere schade als gevolg van het stoppen van de financiering.
“Dit vergt verdere investering en benodigd veel tijd. (…) Om goed te kunnen uitbreiden in Duitsland (…) hebben wij ca. € 750.000,- meer nodig (…)”.En op 15 oktober 2012 bericht PCD aan de bank
: “En inmiddels is een extra krediet van € 750.00,00 noodzakelijk (…).” [31] Het hof begrijpt uit de stellingen van PCD c.s. dat zij deze benodigde aanvullende financiering van € 750.000 niet hebben gekregen, maar wel zouden hebben gekregen als aan PCD een innovatief borgstellingskrediet zou zijn verstrekt. Hierin wordt PCD c.s. niet gevolgd. Het innovatief borgstellingskrediet biedt weliswaar de mogelijkheid tot verdere financiering (in eerste instantie maximaal € 2,250 miljoen), maar een verplichting daartoe bestaat bij de bank/de Staat niet. Dat een werkkapitaal van € 2,250 miljoen wordt gegarandeerd staat ook nergens. Wel blijkt uit de e-mail van PCD van 30 november 2010 dat een eventuele verdere financiering bij een verkregen innovatief borgstellingskrediet afhangt van de ontwikkeling van de ondernemingsactiviteiten (succes en groei). Pas dan kan de kredietnemer verder gebruik maken van de voordelen van het innovatief borgstellingskrediet. Bij PCD was dit niet het geval. De resultaten vielen tegen en in plaats van een in eerste instantie benodigde financiering van € 217.000, die blijkbaar inmiddels was opgebruikt, was een extra bedrag van € 750.000 nodig. Zoals de bank gemotiveerd heeft onderbouwd, zou deze gewenste extra financiering ook niet zijn verstrekt als PCD een innovatief borgstellingskrediet zou hebben gekregen. Ofwel, de gestelde winstderving is niet het gevolg van de dwaling en de rol van de bank daarbij, maar van het mislukken van de opstart van de ondernemingsactiviteiten van PCD, zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen in rov. 2.24 van haar eindvonnis. Daarom hebben PCD c.s. geen recht op gederfde winst en andere schade als gevolg van het stoppen van de financiering.
3.33
Dat de aflossingsverplichtingen per kwartaal, te beginnen op april 2011, bij het startersborgstellingskrediet € 8.341 beliepen in plaats van € 2.500 bij het gevraagde innovatief borgstellingskrediet, dus € 5.841 meer, maakt wat hiervoor is overwogen niet anders. Daarvoor geldt dat niet aannemelijk is dat PCD het had gered als zij de beschikking had gehad over dit verschil. PCD heeft namelijk geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat zij het mislukken van de opstart en de extra benodigde gelden van € 750.000 daarmee had kunnen opvangen. Daarbij moet worden bedacht dat [naam1] in zijn rapport van 8 november 2010 slechts een maximale kredietbehoefte had geprognosticeerd van circa € 217.000 tegen 1 april 2011. Die prognose is in het geheel niet uitgekomen. Het verschil in de aflossingsverplichtingen had hier geen verschil in gemaakt. Ook is in dit kader nog van belang dat beide kredietvormen voorzagen in de mogelijkheid van (verzoeken om) opschorting van betaling ter beoordeling van de bank, het startersborgstellingskrediet maximaal twee jaar en het innovatief borgstellingskrediet maximaal vijfenhalf jaar. Opmerking verdient dat PCD c.s. pas op 15 juni 2012 voor het eerst officieel een verzoek om opschorting hebben gedaan. Hieruit vloeit voort dat een tekort in het werkkapitaal in de periode tot tenminste 1 april 2013 en, in geval van toewijzing van opschortingsverzoeken, nog langer, niet kan zijn ontstaan door het verschil tussen het startersborgstellingskrediet en het innovatief borgstellingskrediet.
3.34
Wat betreft de gemiste loonkostensubsidie hebben PCD c.s. niet opgegeven noch verklaard of en hoe zij enkel door een verkeerde kredietvorm zo’n subsidie zouden hebben misgelopen. Bovendien hebben zij niet onderbouwd om wat voor bedragen het zou zijn gegaan in die eerste periode tot 1 april 2013. Dat hun werkkapitaal in die eerste periode dan ook door toedoen van de bank te weinig zou hebben bedragen, is daarom niet komen vast te staan.
Op grond van al het voorgaande hebben PCD c.s. geen oorzakelijk verband aangetoond tussen de verkeerde kredietvorm en enige gederfde winst, zodat daarvoor geen vergoeding op haar plaats is.
3.35
Al met al hebben PCD c.s. te weinig aangevoerd om aan te nemen dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden door de beweerde normschending, aannemelijk is [32] .
BKR-registratie?
3.36
Volgens PCD c.s. heeft de bank ten aanzien van [appellant2] en [appellant3] een
achterstandsmelding laten plaatsen in de registers van het BKR. De bank heeft dit gemotiveerd betwist. PCD c.s. hebben hun stelling niet met feiten of bewijsmateriaal onderbouwd, zodat die grondslag niet opgaat.
bewijsaanbiedingen
3.37
Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom passeert het hof hun bewijsaanbiedingen.
4.De slotsom
4.1
In hun principaal hoger beroep hebben PCD zich volledig erop gericht om (naast of in plaats van vernietiging van de kredietovereenkomst) alsnog een normschending en schadevergoeding te laten vaststellen. Daarvan blijkt hier geen sprake. Zij hebben verder niet, laat staan voor de bank kenbaar, concreet geklaagd over de afwijzing van hun vorderingen die voortbouwen op de door de rechtbank uitgesproken vernietiging van de kredietovereenkomst wegens dwaling. Het bestreden eindvonnis zal in het principaal en incidenteel hoger beroep worden bekrachtigd.
4.2
Partijen zijn bij de rechtbank over en weer op enige punten in het ongelijk gesteld. Daarom heeft de rechtbank de proceskosten in eerste aanleg terecht gecompenseerd.
4.3
Als de in het ongelijk te stellen partijen zullen PCD c.s., zonder aangevoerde rechtsgrond niet hoofdelijk, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en de bank in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van de bank zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht (verschotten) € 760
- salaris advocaat € 11.410 (2 punten x appeltarief VIII).
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van PCD c.s. zullen worden vastgesteld op:
- verschotten nihil
- salaris advocaat € 3.278 (0,5 x 2 punten x appeltarief V).
4.4
Als niet weersproken zal het hof ook de door de bank in het principaal hoger beroep gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. Een en ander omvat ook een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening [33] .
5.De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
5.1
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 2 december 2015, 11 januari 2017 en 4 maart 2020;
5.2
veroordeelt PCD c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank vastgesteld op € 760 voor verschotten en op € 11.410 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
5.3
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.4
veroordeelt de bank in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PCD c.s. vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 3.278 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
5.5
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, J.P.H. van Driel van Wageningen en M.G. van ‘t Westeinde, is door de oudste raadsheer ondertekend en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 november 2022.