ECLI:NL:GHARL:2021:3286

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.264.812/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 197326)

arrest van 6 april 2021

in de zaak van

[eiser],

wonende te [A] ,

eiser in principaal hoger beroep, verweerder in het incidentele hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

hierna:
[eiser],

advocaat: mr. J.M.E. Hamming,

tegen

1.Melkveebedrijf [gedaagde1] V.O.F.

en haar vennoten:

2. [gedaagde2],

3. [gedaagde3],

4. [gedaagde4],

gevestigd dan wel wonende te [B] ,

gedaagden in principaal hoger beroep en eisers in het incidentele hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

hierna samen:
[gedaagden] ,

advocaat: mr. N.E. Koelemaij.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

9 mei 2018, 8 mei 2019 en 10 juli 2019 van rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.

1.2

In laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank op verzoek van beide partijen tussentijds hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 8 mei 2019 en daarmee ook van het eerdere tussenvonnis.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding van [eiser] in hoger beroep van 10 juli 2019;

- de memorie van grieven, met vermindering van eis, van [eiser] ;

- de memorie van antwoord van [gedaagden] , en ook van grieven in het door [gedaagden] ingestelde (“incidentele”) hoger beroep, met vermeerdering van eis;

- de memorie van antwoord van [eiser] in het hoger beroep van [gedaagden] .

2.2

Hierna heeft het hof bij tussenarrest van 3 maart 2020 een mondelinge behandeling bepaald, die op 18 december 2020 heeft plaatsgevonden. Daarna is arrest bepaald op de voor de mondelinge behandeling al overgelegde stukken aangevuld met het proces-verbaal van de zitting. Partijen hebben schriftelijk op dat proces-verbaal gereageerd. Voor zover dat van belang is zal het hof daarop hieronder terugkomen. De in het proces-verbaal genoemde ontbrekende stukken uit het dossier zijn niet alsnog overgelegd.

3.Waar gaat deze zaak over?

3.1

[eiser] heeft vanaf januari 2013 in opdracht van [gedaagden] kalveren opgefokt. [gedaagden] heeft de rekeningen voor het opfokken vanaf mei 2016 niet meer betaald, de opdracht opgezegd tegen 1 januari 2017 en op 1 oktober 2016 onaangekondigd al zijn jongvee opgehaald. Ondertussen was ook onenigheid ontstaan over de verdeling van eventuele fosfaatrechten die [eiser] zou krijgen en waarvan [gedaagden] een deel claimt. Na 1 oktober 2016 heeft [gedaagden] zonder medeweten van [eiser] onderzoek gedaan en ook onderzoek laten doen naar door [eiser] opgefokt vee. Daaruit volgt volgens [gedaagden] dat [eiser] zijn werk niet goed heeft gedaan. Hij eist daarvoor schadevergoeding. [eiser] eist betaling van zijn facturen, waarvan een deel al in kort geding is toegewezen.

3.2

[gedaagden] mocht van de rechtbank bewijzen dat [eiser] akkoord is gegaan met het door Countus opgestelde concept voor een opfokovereenkomst, met name met de bepaling over de fosfaatrechten die op basis van ieder 50% zouden worden verdeeld. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank [gedaagden] niet in dat bewijs geslaagd geacht.

[eiser] heeft de gegrondheid van de klachten van [gedaagden] over zijn werk betwist en zich beroepen op schending van de klachtplicht door [gedaagden] . De rechtbank heeft [gedaagden] opgedragen te bewijzen dat en wanneer hij heeft geklaagd over het niet naar behoren verzorgen van het jongvee, het te laat insemineren en het verstrekken van onvoldoende gegevens over het afkalven vanaf ongeveer oktober 2015. Na bewijslevering heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagden] niet tijdig heeft geklaagd over gegevens omtrent het afkalven maar wel over de verzorging van het jongvee en het te laat insemineren. [eiser] betwistte dat op die punten sprake was van een tekortkoming. De rechtbank vond dat [eiser] terecht bezwaar maakte tegen het feit dat hij niet door [gedaagden] betrokken was bij het onderzoek na 1 oktober 2016 en dat [eiser] ook terecht vraagtekens plaatste bij het door [gedaagden] overgelegde (nadere) deskundigenrapport. Daarom wilde de rechtbank zelf een deskundige benoemen. Daarover mochten partijen zich uitlaten.

Op verzoek van beide partijen heeft de rechtbank vervolgens tussentijds hoger beroep opengesteld.

3.3

[eiser] vordert in dit hoger beroep vernietiging van de tussenvonnissen voor zover hij die bestrijdt en afwijzing van de vorderingen van [gedaagden] . [eiser] vordert verder, na vermindering van eis en kort weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat:

a. [gedaagden] gehouden was tot betaling van het bedrag waartoe hij in kort geding is veroordeeld, en

b. [gedaagden] toerekenbaar tekort is geschoten door al op 1 oktober 2016 onaangekondigd het vee uit de stallen van [eiser] te verwijderen.

Ook wil [eiser] dat [gedaagden] wordt veroordeeld tot betaling van:

c. € 55.140,46 voor nog onbetaald gebleven facturen en € 1.326,42 ter zake van buitengerechtelijke kosten, beide posten te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,

en tot betaling van de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten.

3.4

Ook [gedaagden] vordert in hoger beroep, zakelijk weergegeven, dat het hof de tussenvonnissen vernietigt voor zover hij die bestrijdt en verder dat het hof de vorderingen van [eiser] afwijst. [gedaagden] vordert, onder vermeerdering van eis, samengevat om voor recht te verklaren dat:

d. [gedaagden] op grond van de overeenkomst met [eiser] recht heeft op 50% van de fosfaatrechten voor het jongvee;

e. [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming door:

1. de dieren niet behoorlijk te verzorgen

2. onvoldoende gegevens te verstrekken

3. het jongvee te laat te insemineren

en in verzuim verkeert en aansprakelijk is voor de schade die [gedaagden] daardoor lijdt;

f. [gedaagden] terecht de partiële ontbinding van de opfokovereenkomst heeft ingeroepen waardoor hij [eiser] niet hoeft te betalen over de periode vanaf 1 april 2016 tot en met 31 december 2016, althans dat hij die betaling mocht opschorten en verrekenen zodat zijn betaling op grond van het vonnis in kort geding onverschuldigd was.

Daarnaast vordert [gedaagden] veroordeling van [eiser] tot:

g. afgifte van een opgave van toegekende fosfaatrechten en levering van 50% van die fosfaatrechten op straffe van een dwangsom;

h. betaling van schadevergoeding voor niet tijdige of geheel uitblijvende overdracht van fosfaatrechten, op te maken bij staat, en in het laatste geval ook tot betaling van een voorschot, met wettelijke rente;

i. betaling van € 110.389 voor vergoeding van de onder e. bedoelde schade, te vermeerderen met € 6.445,19 expertisekosten en wettelijke rente over beide posten;

j. terugbetaling van wat [gedaagden] op grond van het vonnis in kort geding heeft betaald, met rente;

k. betaling van de proceskosten, waaronder de kosten van beslag en bewaring.

3.5

Het hof komt tot het oordeel dat de tussenvonnissen deels vernietigd moeten worden. Het hof zal het geschil aan zich houden en de geschilpunten hierna themagewijs behandelen aan de hand van de vorderingen en de daarop betrekking hebbende grieven.

4.Het oordeel van het hof

Heeft [gedaagden] aanspraak op fosfaatrechten van [eiser] ?

4.1

Eind 2012, toen partijen met elkaar spraken over de mogelijke opdracht aan

[eiser] om jongvee van [gedaagden] op te fokken, was nog niet bekend dat en hoe de overheid de fosfaatrechten zou vormgeven. Inmiddels zijn die (overdraagbare) rechten met ingang van 1 januari 2018 aan veehouders, waaronder [eiser] als opfokker, toegekend op basis van het aantal op de peildatum van 2 juli 2015 gehouden en geregistreerde dieren.

Aanspraak fosfaatrechten op grond van overeenkomst?

4.2

Volgens [gedaagden] heeft hij recht op 50% van de rechten die [eiser] kreeg, omdat dit bij de totstandkoming van de opdracht aan [eiser] is afgesproken. De door Countus opgestelde conceptovereenkomst waarin dit staat is niet getekend, maar dat neemt volgens [gedaagden] niet weg dat daar wel mondeling overeenstemming over was. De rechtbank heeft hem ten onrechte met bewijs belast, die bewijsopdracht te sterk ingekaderd en hem vervolgens ten onrechte niet in het bewijs geslaagd geacht, aldus [gedaagden] .

4.3

Het hof oordeelt dat de rechtbank [gedaagden] terecht met bewijs van de door hem gestelde afspraak heeft belast volgens de hoofdregel dat bij (voldoende deugdelijke) betwisting de bewijslast rust op de partij die zich op een rechtsgevolg beroept. Die bewijsopdracht is, anders dan [gedaagden] meent, niet beperkt tot overeenstemming over de tekst van de gehele conceptovereenkomst, maar ziet op (ook mondelinge) overeenstemming over de door [gedaagden] gestelde verdelingsafspraak van fosfaatrechten zoals in dat concept is opgenomen. De rechtbank heeft op basis van de getuigenverklaringen niet bewezen geacht dat [eiser] met de door [gedaagden] gewenste verdeling akkoord is gegaan. Het hof deelt dat oordeel om dezelfde reden als de rechtbank uitvoerig heeft toegelicht in het tussenvonnis van 8 mei 2019 onder 2.10 en 2.11. Dat oordeel en de onderbouwing daarvan neemt het hof dus over.

[gedaagden] heeft niet onvoorwaardelijk en voldoende concreet nader bewijs van zijn stelling aangeboden. Het aanbod in randnummer 129 van zijn memorie betreft overigens het horen van de tweede gedaagde in hoger beroep, die (zoals [gedaagden] ter zitting heeft erkend) partijgetuige zou zijn. Daarom ziet het hof ook geen reden om ambtshalve aanvullend bewijs op te dragen. Voor het horen van de derde gedaagde in hoger beroep, hetgeen nog voorwaardelijker is aangeboden, geldt hetzelfde en bovendien geeft [gedaagden] zelf al aan dat mw. [gedaagden] niet bij de van belang zijnde bespreking aanwezig was.

Het ook voorwaardelijk gedane bewijsaanbod in randnummer 155 om de al gehoorde getuige [C] aanvullend te horen op het punt van de administratie binnen Countus is niet ter zake doende.

Het beroep op een overeengekomen verdeling van fosfaatrechten gaat dan ook niet op.

Aanspraak fosfaatrechten op andere grond?

4.4

Voor het geval geen overeenkomst wordt aangenomen, heeft [gedaagden] zijn aanspraak op 50% van de fosfaatrechten van [eiser] gebaseerd a) op het feit dat het jongvee zijn eigendom was, b) op de stelling dat hij erop mocht vertrouwen dat de afspraak impliciet gemaakt was en c) op de redelijkheid en billijkheid.

Het hof verwerpt deze grondslagen.

ad a: eigendom schept geen fosfaatrecht

Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis in verband met de invoering van het stelsel van fosfaatrechten (Kamerstukken II 2015-2016, 34532 nr. 3 p. 16 en 19) komen de rechten toe aan bedrijven die op peildatum 2 juli 2015 melkvee (waaronder jongvee) houden, waarbij het bij “het houden van dieren” gaat om het feitelijke houderschap en van ondergeschikt belang is of de houder ook eigenaar van de dieren is. Met het betoog dat hij als eigenaar van het vee recht op (een deel van) de fosfaatrechten heeft, zegt [gedaagden] in wezen dat die rechten niet aan de houder, maar aan hem toekomen. Dat spoort niet met de keuze van de wetgever en miskent bovendien, zoals ook Hof Den Bosch^[1]heeft overwogen, dat de fosfaatproductie bij de houder plaatsvindt. Eigendom van vee schept dus geen fosfaatrecht.

ad b: geen gerechtvaardigd vertrouwen

Voor zijn beroep op vertrouwen op een impliciet gemaakte afspraak heeft [gedaagden] volstaan met een beroep op het uitblijven van protest van [eiser] tegen zijn eis en op de getuigenverklaring van [eiser] . Daarin is opgenomen dat [eiser] dacht: “Dat ga ik nooit tekenen” en dat hij het op zijn beloop heeft gelaten.

Uit het enkele stilzwijgen mocht [gedaagden] in dit geval geen instemming afleiden. Countus wist dat [gedaagden] een opfokker zocht en heeft de partijen bij elkaar gebracht. Het gesprek met Countus ging over het opfokken en getuige [C] heeft óók verklaard dat

[eiser] met het voorstel van [gedaagden] over de fosfaatrechten werd overvallen. De door Countus opgestelde overeenkomst heeft [eiser] niet getekend. [gedaagden] heeft desondanks toch jongvee bij [eiser] gebracht. Er is geen bewijs voorhanden waaruit volgt dat zonder instemming van [eiser] met het delen van eventuele fosfaatrechten geen opfokovereenkomst zou zijn gesloten. Dat lijkt ook te volgen uit een passage in randnummer 159 van de memorie van [gedaagden] zelf. Daarin staat dat de bepaling over die rechten geen kernbeding was voor een opfokovereenkomst. Deze grondslag faalt.

ad c: geen recht op aandeel op grond van redelijkheid en billijkheid

[gedaagden] heeft zijn stelling op dit punt noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep uitgewerkt, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Conclusie met betrekking tot fosfaatrechten

4.5

Uit het voorgaande volgt dat de grieven tegen de afwijzing van de aanspraak op fosfaatrechten door de rechtbank (grieven I en III in het incidentele hoger beroep) en de daarop voortbouwende grieven (IV en V in incidenteel hoger beroep) niet opgaan. In zoverre zouden de tussenvonnissen kunnen worden bekrachtigd. De onder 3.4 genoemde vorderingen d, g en h van [gedaagden] zijn niet toewijsbaar.

Toerekenbare tekortkomingen van [eiser] en klachtplicht [gedaagden]

De feiten

4.6

Ter zitting bij het hof hebben partijen toegelicht dat zo’n zeven keer per jaar ongeveer 15 jonge kalveren bij [eiser] werden gebracht en dan gingen ook ongeveer 15 stuks drachtig jongvee met een leeftijd van omstreeks 24 maanden weer terug naar [gedaagden] waar de dieren zouden afkalven. [gedaagden] heeft niet weersproken dat dit repeterend transport vanaf 4 november 2015 door Herman [gedaagden] zelf werd verricht waarbij hij in de stallen van [eiser] kwam.

Nadat partijen in het voorjaar van 2016 onenigheid hadden gekregen over de aanspraak van [gedaagden] op een deel van de fosfaatrechten die [eiser] misschien zou krijgen, heeft [gedaagden] in een brief van 24 juni 2016 aan [eiser] de opfokovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2017 met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. In die brief staat geen reden voor de opzegging. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagden] de opfokovereenkomst mocht opzeggen met de in acht genomen termijn.

4.7

[gedaagden] liet de periodieke rekeningen van [eiser] voor het opfokken na

1 mei 2016 onbetaald. In een ongedateerde brief, die [eiser] naar zijn zeggen op

23 september 2016 ontving, gaf [gedaagden] daarvoor als reden op dat [eiser] het jongvee niet goed verzorgde waardoor schade ontstond. Op 1 oktober 2016 heeft [gedaagden] zonder aankondiging al het jongvee (150 stuks) bij [eiser] weggehaald. Daarna heeft [gedaagden] op eigen houtje onderzoek verricht en laten verrichten naar het gewicht van het op 1 oktober 2016 opgehaalde vee en de verwachte lagere melkproductie als gevolg van groeiachterstand. Het onderzoeksrapport heeft [gedaagden] aan [eiser] toegestuurd met een brief van 29 december 2016. In die brief stelt [gedaagden] dat hij [eiser] herhaaldelijk heeft aangesproken op het niet nakomen van zijn verplichtingen, maar dat dit niet tot verbetering heeft geleid. [gedaagden] schrijft dat [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten, dat alsnog nakomen blijvend onmogelijk is en dat [eiser] in verzuim verkeert. Voor de geleden schade, die volgens het rapport van 17 oktober 2016 van deskundige [D] € 103.556,- bedraagt, stelt [gedaagden] [eiser] aansprakelijk. Verder schrijft [gedaagden] dat hij al eerder heeft meegedeeld dat hij zijn eventuele betalingsverplichting opschort in verband met de tekortkomingen. Voor zover hij een betalingsverplichting heeft, verrekent hij deze nu met de schade.

De stellingen van [gedaagden] in de rechtbankprocedure

4.8

In zijn inleidende dagvaarding heeft [gedaagden] , voor zover voor de beoordeling van de grieven tegen de tussenvonnissen van belang, gesteld dat hij vanaf medio 2014 constateerde dat de opgefokte afgeleverde dieren ernstig ondergewicht en een onherstelbare groeiachterstand hadden. Daarmee hadden zij niet de kwaliteit die hij mocht verwachten. Deskundige [D] heeft de schade wegens lagere melkproductie berekend voor de dieren die vanaf oktober 2015 zijn afgeleverd en de dieren die op 1 oktober 2016 zijn opgehaald.

Daarnaast gaf [eiser] volgens [gedaagden] vaak onjuiste informatie over de verwachte afkalfdatum van afgeleverde dieren. En veel dieren kalfden door te late inseminatie later af dan op de leeftijd van 24 maanden. Dat leidde tot schade voor [gedaagden] omdat hij over die langere periode wel kosten maakte zonder dat daar melkproductie tegenover stond.

Volgens [gedaagden] heeft hij [eiser] hierop regelmatig aangesproken zonder dat er verbetering optrad. Daarom heeft hij tegen [eiser] gezegd dat hij zijn betalingen ging opschorten en toen dat niet tot verbetering leidde, heeft hij de overeenkomst op 24 juni 2016 opgezegd. Voor zover nodig heeft hij in zijn brief van 29 december 2016 [eiser] in gebreke gesteld, aldus [gedaagden] .

Het verweer daartegen van [eiser]

4.9

[eiser] betwist de gestelde tekortkomingen. Volgens [eiser] heeft [gedaagden] voor het eerst geklaagd in het ongedateerde briefje dat hij op 23 september 2016 ontving, nadat [eiser] een kort geding had aangespannen omdat [gedaagden] de facturen vanaf 1 mei 2016 niet meer betaalde zonder daarvoor een verklaring te geven. Op

1 oktober 2016 haalde [gedaagden] zijn jongvee al op en voor die datum heeft [eiser] geen ingebrekestelling ontvangen.

[eiser] wijst erop dat het vreemd is dat, als [gedaagden] vanaf 2014 klachten zou hebben, ook daarna steeds jonge kalveren zijn aangevoerd en ook zonder problemen twee prijsverhogingen zijn betaald. [gedaagden] bracht ook wel eens kalveren die ziek waren of onder het streefgewicht waren. [eiser] beroept zich verder op schending van de klachtplicht.

Het oordeel van de rechtbank

4.1

Omdat [eiser] betwistte dat [gedaagden] met de op 23 september 2016 ontvangen brief tijdig had geklaagd over de deugdelijkheid van zijn prestatie, heeft de rechtbank [gedaagden] opgedragen te bewijzen dat en wanneer hij heeft geklaagd in de periode tussen oktober 2015 en april 2016 over de gestelde onvoldoende verzorging, het te laat insemineren en het verschaffen van onvoldoende gegevens over de vermoedelijke afkalfdatum.

Na bewijslevering heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagden] , gelet op de verklaringen van Herman [gedaagden] en de heer Doorn, melkveespecialist bij de voederleverancier van [gedaagden] , tijdig heeft geklaagd over de verzorging van het jongvee en het te laat insemineren maar niet over de data van het afkalven.

[eiser] komt in principaal hoger beroep met de grieven 1 tot en met 5 tegen dit oordeel op voor zover dat in zijn nadeel is.

[gedaagden] voert van zijn kant aan dat de rechtbank hem ten onrechte met het bewijs van zijn klachten heeft belast. De bewijsopdracht is volgens hem bovendien qua periode te sterk ingekaderd en hij vindt het oordeel met betrekking tot de informatie over het afkalfmoment onjuist (grieven II en VI in incidenteel hoger beroep).

Stelplicht en bewijslast van tekortkoming en nakoming klachtplicht

4.11

Het hof stelt voorop dat de klachtplicht betrekking heeft op ondeugdelijke nakoming. [gedaagden] diende met bekwame spoed te onderzoeken of de prestaties van [eiser] aan zijn verbintenis beantwoordden en, als dat niet het geval was, [eiser] daarover met spoed te informeren. Een te late klacht leidt tot verval van het recht zich op ondeugdelijkheid van de nakoming te beroepen.

Op [gedaagden] rust (volgens dezelfde hoofdregel als is vermeld in de eerste zin van overweging 4.3) de stelplicht en bewijslast van de tekortkoming en, wanneer [eiser] stelt dat daarover niet tijdig is geklaagd, de stelplicht en bewijslast van het moment waarop hij heeft geklaagd^[2].

4.12

In dit geval ging het om een (niet schriftelijk vastgelegde èn ondertekende) duurovereenkomst tussen partijen betreffende levende have, waarbij de groep te verzorgen dieren zo’n zeven keer per jaar van samenstelling wisselde en er dus steeds een aantal keer per jaar opgefokt vee ‘opgeleverd’ werd. De kritiek over de verzorging is concreet gemaakt met de stelling dat sprake zou zijn van groeiachterstand of ondergewicht waardoor de melkproductie achterbleef en onderbouwd met het onderzoek naar op 1 oktober 2016 opgehaalde dieren. Verder zouden de vaarzen door te late inseminatie later drachtig zijn - en dus later afkalven - dan [gedaagden] wenste. Ook zou de door [eiser] verstrekte informatie over de vermoedelijke afkalfdatum niet steeds correct zijn.

De vraag is of [eiser] gebrekkig heeft gepresteerd en als dat al zo is, of [gedaagden] daarover tijdig heeft geklaagd.

4.13

De rechtbank heeft niet eerst beoordeeld of [gedaagden] voldoende had gesteld ter onderbouwing van de beweerde tekortkomingen op het punt van verzorging, tijdstip van inseminatie en informatieverstrekking. [gedaagden] is (alleen) belast met bewijs van het moment waarop hij daarover heeft geklaagd in de periode waarop het schaderapport van [D] betrekking heeft, dus vanaf omstreeks oktober 2015.

Wat zeggen de gehoorde getuigen?

4.14

Herman [gedaagden] heeft als partijgetuige verklaard dat hij in 2014 vond dat teruggeleverd vee te licht was en te laat afkalfde, en dat hij dit mondeling aan [eiser] heeft gemeld. Daarna heeft hij melkveespecialist [E] , werkzaam bij zijn voederleverancier, ingeschakeld om het vee en de verzorging te beoordelen. [gedaagden] heeft tegen [eiser] gezegd dat [E] langs zou komen om te kijken waar het probleem zat en waar de verzorging verbeterd kon worden. In zijn beleving stond [eiser] daar positief in. Volgens [gedaagden] heeft [E] het bedrijf van [eiser] een paar keer bezocht in 2014 en 2015 en voedingsadviezen gegeven. Hijzelf was daar niet bij. Volgens [gedaagden] waren de klachten na de adviezen van [E] nog niet goed genoeg opgelost. Dat heeft hij niet schriftelijk aan [eiser] gemeld tot zijn briefje voorafgaand aan het weghalen van de kalveren. [gedaagden] verklaart dat hij [eiser] meerdere malen heeft aangesproken op een onjuist opgegeven datum van drachtigheid en te laat insemineren. Hij heeft zijn vee uiteindelijk weggehaald omdat [eiser] de dierrechten (
het hof begrijpt: fosfaatrechten) aan een ander had verpand en, nadat [gedaagden] daarom de facturen niet meer betaalde,

[eiser] een incassobureau inschakelde.

4.15

De op verzoek van [gedaagden] gehoorde [E] verklaart dat hij tussen april 2014 en november 2015 een paar keer bij [eiser] is geweest, met name omdat kalveren gewoonlijk 24 maanden oud zijn als ze hoog drachtig zijn, maar bij [eiser] vaak twee tot vier maanden later. Dat kwam volgens [E] doordat de dieren van 14 tot 15 maanden te licht waren en pas later succesvol geïnsemineerd konden worden. Hij heeft [eiser] adviezen gegeven over de voeding, die soms wel en soms niet door [eiser] werden overgenomen. [eiser] vond dat het gewicht van de dieren wel goed was. Op de vraag of hij namens [gedaagden] heeft aangegeven dat [gedaagden] ontevreden was over het terug geleverde jongvee heeft [E] geantwoord dat dat nou juist de reden was waarom hij naar [eiser] werd gestuurd en dat dit in de gesprekken met [eiser] duidelijk naar voren kwam. Op de vraag wat de reactie van [gedaagden] was op de problemen antwoordde [E] dat hij het resultaat pas ziet wanneer het jongvee terugkomt.

4.16

[eiser] , gehoord in contra-enquête, erkent dat [gedaagden] in 2014 telefonisch heeft gemeld dat hij vond dat de kalveren te licht waren en te laat afkalfden. Normaal is afkalven met twee jaar, maar [gedaagden] wilde volgens [eiser] dat ze met 22 maanden afkalfden. [gedaagden] heeft [E] naar [eiser] gestuurd. [E] is vanaf april 2014 een keer of vijf a zes op het bedrijf geweest en heeft adviezen gegeven die hij opvolgde. Er waren kalveren die bij aankomst al achterliepen en die bleven achterlopen. [gedaagden] vroeg hem weleens waarom hij die beesten niet liet afmaken omdat het nooit goede melkkoeien zouden worden, maar dat kon [eiser] niet over zijn hart verkrijgen want de dieren waren verder gezond. In 2015 klaagde [gedaagden] nog, waarna [eiser] zijn eigen voederleverancier erbij haalde. Die kwam tot andere conclusies. Zijn dierenarts gaf aan wat de afkalfdatum zou zijn en de verstrekte gegevens over het moment van insemineren en de afkalfdatum zijn door de dierenarts gecontroleerd. Alleen in een uitzonderlijk geval kon het voorkomen dat de afkalfdatum niet klopte, aldus [eiser] .

Begin 2015 is [gedaagden] zelf het transport van het vee van en naar [eiser] gaan verzorgen. [gedaagden] liep dan op het bedrijf rond. [gedaagden] heeft sindsdien niet meer geklaagd tot omstreeks maart/april 2016. Dat relateert [eiser] aan de onenigheid over de fosfaatrechten. [gedaagden] heeft nooit aangegeven dat hij consequenties zou verbinden aan zijn klachten, aldus [eiser] .

Oordeel van het hof over de bewijsopdracht en het geleverde bewijs betreffende verzorging

4.17

Het hof stelt voorop dat klachten over tekortschietende zorg waardoor het jongvee groeiachterstand en ondergewicht heeft, zonder uitstel aan [eiser] moesten worden gemeld waarbij duidelijk werd gemaakt dat zijn prestatie niet aan de verbintenis beantwoordde. Het betreft immers levende have. Na aflevering wordt de staat of gezondheid van de dieren beïnvloed door de wijze van verzorging door de nieuwe houder en door bijvoorbeeld eventuele daar optredende ziekte.

Omdat er ongeveer zeven keer per jaar dieren bij [eiser] werden gebracht en opgehaald, waren er diverse momenten per jaar waarop kritiek mogelijk was geweest over de staat waarin de opgefokte en bij [gedaagden] terugkerende dieren verkeerden. Zoals getuige [E] aangeeft, is resultaat dan ook zichtbaar.

a. de voor 1 oktober 2016 afgeleverde dieren

4.18

Uit de getuigenverklaringen blijkt niet dat [gedaagden] over vóór 1 oktober 2016 afgeleverde dieren bij of prompt na die aflevering heeft geklaagd over groeiachterstand of ondergewicht.

Het hof kan op basis van de getuigenverklaringen wel vaststellen dat [gedaagden] in 2014

‘een keer’ mondeling bij [eiser] heeft geklaagd over het gewicht van kalveren want [eiser] erkent dat [gedaagden] hem daarover in 2014 een keer belde. De verklaring van [gedaagden] is echter onvoldoende specifiek. Daaruit blijkt niet dat hij [eiser] duidelijk maakte dat deze tekortschoot in de nakoming en of de geuite opmerking meer is geweest dan een verschil in visie over het voeren van het jongvee, waarover [eiser] tijdens de zitting heeft gesproken en wat ook uit zijn getuigenverklaring kan worden afgeleid.

[eiser] heeft het ook nog over een klacht in 2015 maar onduidelijk is of dit over hetzelfde onderwerp ging. [gedaagde4] zegt wel dat hij vaker bij [eiser] heeft geklaagd, maar zijn verklaring als partijgetuige wordt niet ondersteund door andere bewijsmiddelen en daaraan komt dus onvoldoende bewijskracht toe.

4.19

Uit het feit dat [E] in opdracht van [gedaagden] een paar keer bij [eiser] is geweest en adviezen heeft gegeven, kan niet worden afgeleid dat [gedaagden] daarmee klaagde over een tekortkoming in de verzorging door [eiser] . Tussen voerleveranciers kan verschil van inzicht over de beste voeding bestaan, zoals [eiser] tijdens de zitting bij het hof opmerkte. Niet is gebleken dat [E] als vertegenwoordiger van [gedaagden] en dus namens [gedaagden] [eiser] heeft gewezen op tekortkomingen in de nakoming van zijn opfokverplichtingen.

4.2

Het hof komt dus wat betreft de klachtplicht over verzorging van voor 1 oktober 2016 afgeleverde dieren op basis van de getuigenverklaringen tot een ander oordeel dan de rechtbank. Zelfs als [eiser] op dat punt al tekort gekomen zou zijn, dan nog heeft [gedaagden] daarover niet tijdig geklaagd.

4.21

Het is overigens ook niet aannemelijk dat [gedaagden] gegronde reden zou hebben voor het verwijt dat [eiser] zijn verplichtingen niet nakwam met betrekking tot de verzorging van jongvee dat voor 1 oktober 2016 al was opgehaald. Het mag zo zijn dat

[gedaagde4] een man van woorden is en niet van de pen (zoals zijn advocaat ter zitting aanvoerde), maar als hij daadwerkelijk reden zou hebben om zich zorgen te maken over de dieren is het onbegrijpelijk dat hij steeds nieuwe dieren heeft aangeleverd en de rekeningen van [eiser] is blijven betalen, zelfs na prijsverhogingen, tot zijn laatste vrijwillige betaling op 19 mei 2016.

Daar komt nog bij dat als [gedaagden] daadwerkelijk vee zou hebben ontvangen dat door

[eiser] niet goed zou zijn opgefokt, [gedaagden] geen nieuw jongvee bij [eiser] had behoren onder te brengen zonder hem duidelijk te waarschuwen dat hij serieuze klachten had over opgefokt jongvee waaraan hij gevolgen zou verbinden. Dat zou kunnen voorkómen dat het gestelde tekortschieten ook bij de nieuwe lichting kalveren zou plaatsvinden of bij de al bij [eiser] op stal staande dieren zou voortduren, waarmee de schade beperkt kon worden. Bovendien heeft [eiser] er ook belang bij dat hij binnen bekwame tijd duidelijkheid heeft over het oordeel van [gedaagden] over de deugdelijkheid van zijn eerdere prestatie, bijvoorbeeld om zijn bewijspositie veilig te stellen.^[3]Dat geldt in het bijzonder bij levende have, zoals hiervoor onder 4.17 al is vermeld.

4.22

[eiser] heeft nog verklaard dat [gedaagden] in maart/april 2016 heeft geklaagd. In de inleidende dagvaarding heeft [gedaagden] daarover opgemerkt dat dit ging om de slechte verzorging van de dieren en het anderszins niet door [eiser] voldoen aan zijn verplichtingen. [gedaagden] stelt dat hij [eiser] heeft meegedeeld dat hij om die reden met ingang van april 2016 betalingen ging opschorten en toen de situatie alleen maar erger werd, heeft hij de overeenkomst per brief van 24 juni 2016 opgezegd.

Volgens [eiser] was de klacht onterecht en ging het alleen om de onenigheid over de fosfaatrechten. [gedaagden] heeft niet meegedeeld waarom hij (later) de rekeningen niet meer betaalde en in de opzeggingsbrief staat geen reden voor opzegging, aldus [eiser] .

4.23

Het hof constateert dat [gedaagden] niet consequent heeft verklaard. Uit de laatste vrijwillige betaling op 19 mei 2016 blijkt dat er niet al vanaf april werd opgeschort. De opzeggingsbrief houdt geen ingebrekestelling in en vermeldt geen enkele reden voor die opzegging. Voor het na 19 mei 2016 niet meer betalen en het uiteindelijk weghalen van de dieren op 1 oktober 2016 heeft [gedaagden] als getuige slechts redenen opgegeven die zijn gerelateerd aan het geschil over de fosfaatrechten.

4.24

Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat [gedaagden] , voor zover hij al voor 23 september 2016 zou hebben geklaagd, niet voldoende heeft onderbouwd en aangetoond dat [eiser] is tekort gekomen in de nakoming van zijn verplichtingen ten aanzien van de verzorging van jongvee dat [gedaagden] al voor 1 oktober 2016 bij [eiser] heeft opgehaald. [eiser] is dan ook niet aansprakelijk voor de door [D] geschatte verminderde melkopbrengst van de tussen 1 oktober 2015 en 1 oktober 2016 opgehaalde dieren (120 stuks) wat tot € 54.000,- schade zou leiden. Het hof voegt daaraan nog toe dat [gedaagden] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft erkend dat de melkproductie op zijn bedrijf per koe wordt bijgehouden. Hij heeft die informatie niet gebruikt ter onderbouwing van de beweerde aansprakelijkheid en schade.

b. het op 1 oktober 2016 opgehaalde jongvee

4.25

Met zijn briefje van 23 september 2016 ( [gedaagden] betwist dat die datum juist is, maar heeft niet gemotiveerd gesteld wat dan wel de juiste datum is; hij stelt niet meer dan dat hij ervanuit gaat [eiser] zijn brief ‘kort na 30 augustus’ heeft ontvangen) heeft [gedaagden] aangegeven dat hij ontevreden was over de verzorging. Dat briefje bevat geen ingebrekestelling, maar voor zover het ging om de verzorging in het verleden was die gestelde, maar door [eiser] betwiste, tekortkoming wellicht ook niet meer herstelbaar. [gedaagden] heeft zonder overleg een week later de 150 dieren opgehaald.

Dat [eiser] deze groep dieren onvoldoende verzorgd heeft, volgt volgens [gedaagden] uit het na 1 oktober 2016 door hemzelf en door derden verrichte onderzoek.

4.26

In zijn inleidende dagvaarding stelt [gedaagden] dat de dieren door

Wageningen University zijn gewogen op 5 oktober 2016. Maar in de inleiding van het rapport van de aan die universiteit verbonden deskundigen [F] , [G] en [H] staat dat [gedaagden] dit zelf heeft gedaan. Deze deskundigen hebben wel op 11 oktober 2016 metingen gedaan. De diergroep ‘jong’ (5 tot 10 maanden) heeft op die datum gemiddeld het gewicht volgens de normen in het Handboek Melkveehouderij 2016-2017, aldus de deskundigen. Uit de diergroep ‘ouder’ (40 stuks van 14 tot 20 maanden) hebben de deskundigen 16 stuks aselect geselecteerd. Volgens de weging op 11 oktober 2016 is bij die groep sprake van een groeiachterstand van ruim 10% ten opzichte van de norm.

Volgens [gedaagden] waren de dieren er op 5 oktober 2016 veel slechter aan toe en zijn ze onder zijn hoede aangesterkt. Maar de deskundigen vinden het onwaarschijnlijk dat de meetverschillen tussen beide data bij de diergroep ‘jong’ volledig aan groei van lichaamsweefsel is toe te schrijven. Een deel is verklaarbaar door het andere meettijdstip op de twee dagen en de buikvulling op dat moment.

4.27

[gedaagden] heeft [eiser] niet in kennis gesteld van zijn (voornemen tot) onderzoek, laat staan dat hij [eiser] daarbij heeft betrokken. Het hiervoor bedoelde rapport van 14 oktober 2016, dat onderdeel uitmaakt van het rapport van [D] van 17 oktober 2016, heeft hij pas op 29 december 2016 aan [eiser] toegezonden.

Door zo te handelen heeft [gedaagden] de bewijspositie van [eiser] gefrustreerd, waarbij het hof verwijst naar wat in de laatste twee zinnen onder 4.21 al is overwogen. Dat geldt temeer omdat het om levende dieren gaat.

Daarbij komt nog dat uit het rapport van de drie deskundigen blijkt dat er gerede twijfel is aan de juistheid van de eigen meting door [eiser] op 5 oktober 2016. En verder maken de 16 door de deskundigen gewogen exemplaren uit de oudere groep maar een klein deel uit van de 150 meegenomen dieren minus de 30 gewogen jongere dieren.

[eiser] is van mening dat de vordering wegens gebrekkige zorg meteen afgewezen had moeten worden, omdat dit een voorgewende reden is voor het ophalen van de dieren op 1 oktober 2016. [gedaagde4] heeft immers als getuige verklaard dat de reden daarvoor was, dat [eiser] de dierrechten (het hof begrijpt: fosfaatrechten) aan een ander had verpand en dat hij, [gedaagden] , daarom de facturen niet meer betaalde. Het hof vindt dit een zwaarwegend argument in het nadeel van [gedaagden] . Daarmee is nog niet uitgesloten dat [gedaagden] toch terechte klachten had over de staat van een aantal dieren op

1 oktober 2016, maar door de hier bedoelde handelwijze van [gedaagden] zelf heeft hij zijn rechten op dat punt, indien die al zouden komen vast te staan, verwerkt.

Conclusie met betrekking tot de verzorging van de dieren

4.28

[gedaagden] heeft niet voldaan aan zijn klachtplicht voor zover het de verzorging van voor 1 oktober 2016 opgehaalde dieren betreft, en zelfs niet aannemelijk gemaakt dat de prestatie van [eiser] niet aan de verbintenis beantwoordde. Ten aanzien van de op 1 oktober 2016 opgehaalde dieren heeft [gedaagden] zijn rechten verwerkt.

Er is dan ook geen reden om een andere deskundige te benoemen, zoals de rechtbank voornemens was.

Oordeel van het hof over de klachtplicht betreffende te late inseminatie

4.29

[eiser] heeft gesteld dat kalveren normaal gesproken met 24 maanden afkalven en dat [gedaagden] graag wilde dat zij met 22 maanden afkalfden en klaagde dat het vee te laat afkalfde. Hoewel [eiser] de schriftelijke opfokovereenkomst niet heeft getekend, heeft hij niet aangevoerd dat hij bezwaar had tegen het daarin voorkomende artikel 21 over de doelstelling van een gemiddelde afkalfleeftijd van 24 maanden, waarbij voor dieren die na

26 maanden (in dagen gerekend na 780 dagen) afkalven een lagere opfokvergoeding geldt. Een dergelijke bepaling raakt de kern van een opfokovereenkomst, zodat [eiser] geacht mag worden daarmee te hebben ingestemd. Dit artikel 21 bepaalt verder dat in januari van elk jaar de eventuele correctie wordt berekend over de dieren die in het jaar ervoor na

780 dagen hebben gekalfd.

Omdat het afkalven plaatsvond bij [gedaagden] , ligt het voor de hand dat [gedaagden] jaarlijks het initiatief moest nemen om de gegevens te verstrekken voor deze verrekening. Dat is kennelijk nooit gebeurd. Indien [gedaagden] meende dat deze contractuele verrekeningsmogelijkheid niet volstond omdat te vaak pas (ruim) na 24 maanden werd afgekalfd, dan had hij [eiser] aan de hand van concrete gegevens moeten aanspreken omdat de genoemde doelstelling stelselmatig niet werd gehaald. Dat is niet gebeurd, laat staan dat voldoende is onderbouwd dat stelselmatig te laat werd afgekalfd. [gedaagden] heeft daarom niet onderbouwd gesteld dat [eiser] in dit opzicht niet de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opfokker verwacht mag worden. Hierop stuit de in verband met de te laat insemineren ingestelde schadevergoeding af.

Oordeel van het hof over klachtplicht betreffende onjuiste informatie

4.3

Volgens [gedaagden] verstrekte [eiser] ook regelmatig onjuiste informatie over de datum van inseminatie en/of de vermoedelijke datum van afkalven. [eiser] heeft de juistheid van de klacht betwist. De klacht, die niet met concrete gegevens is onderbouwd, ligt in het verlengde van wat hiervoor is overwogen omtrent de jaarlijkse opgave die van [gedaagden] verwacht mocht worden. Die opgave heeft niet plaatsgevonden.

Conclusie betreffende klachten over (informatie over) datum van inseminatie/afkalven

4.31

[gedaagden] heeft over de jaren tot en met 2015 niet periodiek opgave gedaan van de door hem geconstateerde afwijkingen en correctie van de rekening verlangd, zoals beschreven is in artikel 21 van de opfokovereenkomst, welk document weliswaar niet door partijen is ondertekend maar waarop [gedaagden] zich verder wel heeft beroepen. In zoverre heeft [gedaagden] niet aan zijn verplichtingen voldaan.

Samenvattend over de grieven tegen dit onderdeel

4.32

De grieven II en VI in incidenteel hoger beroep falen, behoudens voor zover [gedaagden] nog een vordering heeft op [eiser] voor kalveren die in 2016 te laat afkalfden.

Grief VIII in incidenteel hoger beroep, over kritiek op het rapport van [D] en kaders voor nieuw deskundigenonderzoek, behoeft gelet op het voorgaande geen verdere bespreking.

De grieven 1 tot en met 5 in het principaal hoger beroep van [eiser] slagen.

Bij grief 6 in principaal hoger beroep, die betrekking heeft op de door de rechtbank mogelijk geachte schadevergoeding op grond van verzuim van [eiser] , heeft [eiser] geen belang meer gelet op wat hiervoor is overwogen. Datzelfde geldt voor zijn grief 7, waarin hij aanvoert dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn verweer dat [gedaagden] ook te licht jongvee aanleverde.

Partiële ontbinding, betalingsverplichting en verrekening

4.33

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is namens [gedaagden] erkend dat de al op 24 juni 2016 tegen 1 januari 2017 opgezegde opfokovereenkomst (achteraf) niet meer partieel ontbonden kon worden zoals bij dagvaarding van 20 januari 2017 is gedaan. Grief VII in incidenteel hoger beroep, waarmee is opgekomen tegen de afwijzing van het beroep op ontbinding door de rechtbank, faalt dan ook.

4.34

[eiser] heeft aanspraak gemaakt op betaling van de nog openstaande facturen voor het opfokken. Voor zover die facturen zien op de periode tot 1 oktober 2016 is zijn vordering in beginsel toewijsbaar. Het hof verwerpt het verweer van [gedaagden] dat

[eiser] van een hogere prijs is uitgegaan dan is overeengekomen. [gedaagden] heeft die per juni 2015 verhoogde prijs immers maandelijks zonder protest betaald op basis van facturen waarop die prijs duidelijk was vermeld. Het bewijsaanbod dat de facturen onjuist zijn, is verder onvoldoende gespecificeerd.

4.35

In verband met de factuur van € 25.455,79 inclusief 6% btw over de periode van 1 oktober 2016 tot eind 2016, waarin [eiser] geen vee meer kon opfokken omdat [gedaagden] dat onaangekondigd had opgehaald, vordert [eiser] voor recht te verklaren dat [gedaagden] door dat weghalen toerekenbaar tekort is geschoten. Voor die verklaring voor recht heeft hij geen ander belang aangevoerd dan de mogelijkheid dat hij geen fosfaatrechten zou krijgen als hij op 16 december 2016 geen vee had op zijn bedrijf. Maar die vrees is onterecht gebleken, want inmiddels staat vast dat een eerdere peildatum is gehanteerd en dat aan [eiser] fosfaatrechten zijn toegekend. Daarom heeft [eiser] in hoger beroep zijn eerdere eis tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, voor het geval hij door de voortijdige beëindiging geen fosfaatrechten toegewezen zou krijgen, ook laten vallen. Verder verbindt [eiser] deze gevorderde verklaring aan wat hij over deze periode van [gedaagden] claimt, zoals hierna te bespreken. Daarmee is onvoldoende gesteld voor een afzonderlijk belang bij de gevorderde verklaring, zodat deze zal worden afgewezen.

4.36

Het bedrag van € 25.455,79 wordt gevormd door de overeengekomen dagvergoeding van € 1,82 per dier voor 145 dieren over de gehele periode van 1 oktober 2016 tot en met

31 december 2016, vermeerderd met 6% btw. De grondslag voor deze vordering heeft

[eiser] in het midden gelaten; van een gevorderde vergoeding voor een door hem geleverde prestatie is geen sprake. Het hof gaat ervan uit dat [eiser] met een en ander vorm heeft gegeven aan zijn standpunt dat [gedaagden] door zijn tekortkoming gehouden is de daardoor door [eiser] geleden schade te vergoeden. De overeenkomst was eind juni 2016 opgezegd tegen 1 januari 2017, rekening houdend met de overeengekomen opzegtermijn van zes maanden. Zoals hiervoor is overwogen heeft [gedaagden] de schijn op zich geladen dat hij de dieren heeft opgehaald omdat [eiser] de fosfaatrechten aan een ander had verpand en niet omdat [eiser] de dieren onvoldoende verzorgde. In ieder geval geldt dat [gedaagden] over dat laatste niet (tijdig) heeft geklaagd.

Daarmee is onvoldoende komen vast te staan dat [gedaagden] op 1 oktober 2016 een voldoende zwaarwichtige reden had om de samenwerking met [eiser] met onmiddellijke ingang te verbreken. Door het ontbreken van een aankondiging kon

[eiser] ook niet tijdig een nieuwe opdracht verwerven, zoals [eiser] terecht heeft aangevoerd. [gedaagden] is daarom schadeplichtig tegenover [eiser] , voor zover het gaat om de periode van 1 oktober 2016 tot einde 2016.

4.37

Met de door [eiser] gekozen berekening ziet hij er echter aan voorbij dat uit de opfokovereenkomst volgt dat de kosten van verzorging en voeding van de dieren voor zijn rekening zijn, zodat hij zich door het voortijdig weghalen van het jongvee door [gedaagden] vanaf 1 oktober 2016 dergelijke kosten heeft bespaard. [eiser] heeft geen inzicht gegeven om welke besparingen het gaat. Het hof schat deze ex aequo et bono op

€ 1,- per dag per dier, zodat [eiser] , gelet op het bepaalde in artikel 6:100 BW,

per saldo door het voortijdig ophalen € 0,82 per dier is misgelopen en niet € 1,82. [gedaagden] heeft, hoewel hij daartoe inmiddels ruimschoots in staat kon worden geacht, niets aangevoerd op basis waarvan kan worden vastgesteld dat en hoeveel van de in 2016 teruggenomen drachtige vaarzen te laat (in de zin van later dan de vaars 780 dagen oud is) hebben afgekalfd. Er is daardoor geen reden om uit te gaan van een andere, lagere dagvergoeding. Nu het gaat om vergoeding van schade valt niet in te zien dat [gedaagden] ook gehouden is omzetbelasting te vergoeden. Van het gevorderde is daarom een gedeelte van (145 dieren x 91 dagen x € 0,82 per dier is) € 10.819,60 toewijsbaar. Over dit schadebedrag is geen wettelijke handelsrente verschuldigd, maar gewone wettelijke rente. Het hof zal die rente toewijzen vanaf de datum waarop [eiser] zijn vordering heeft ingediend, dus

10 mei 2017.

4.38

Van de openstaande facturen over de periode tot 1 oktober 2016 is op basis van het tussen partijen gewezen kortgedingvonnis de helft voldaan, zodat daarvan nog door [gedaagden] te betalen is € 29.753,66. Het hof zal hem tot betaling van dat bedrag veroordelen, zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen. Daarbij gaat het hof ervan uit dat de betaling op basis van het kortgedingvonnis ziet op de destijds oudste openstaande facturen.

De buitengerechtelijke incassokosten moeten worden berekend over de nu toewijsbaar geachte hoofdsom van (29.753,66 + 10.819,60 is) € 40.573,26, volgens de staffel voor die kosten een bedrag van € 1.180,73. Over dit bedrag is geen handelsrente verschuldigd omdat deze kosten niet onder de werking van artikel 6:119a BW vallen. De gewone wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 10 mei 2017, zoals gevorderd.

Aangeboden bewijs

4.39

Voor zover hiervoor nog niet op aangeboden bewijslevering is ingegaan, wordt dat aanbod als niet relevant of onvoldoende gespecificeerd afgewezen.

De slotsom

4.4

De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 5 van [eiser] in principaal hoger beroep slagen en dat zijn overige grieven onbesproken kunnen blijven. De grieven I tot en met VII in incidenteel hoger beroep van [gedaagden] falen. Grief VIII in incidenteel hoger beroep kan onbesproken blijven.

4.41

De bestreden tussenvonnissen worden vernietigd en het hof zal van de door

[eiser] gevorderde verklaringen voor recht onder 3.3 die met letter a toewijzen en met letter b afwijzen. [gedaagden] wordt veroordeeld tot betaling van € 29.753,66 met wettelijke handelsrente en tot betaling van € 10.819,60 schadevergoeding en € 1.180,73 wegens buitengerechtelijke incassokosten met wettelijke rente. De vorderingen van [gedaagden] worden afgewezen.

4.42

Partij [gedaagden] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en die in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van [eiser] .

Die kosten zijn voor de procedure bij de rechtbank € 1.545,- griffierecht en € 8.976,- salaris advocaat in conventie en reconventie volgens het liquidatietarief dat gold voor

1 februari 2021 (4 punten in conventie, tarief V à € 1.707,- per punt en 2 punten in reconventie, tarief IV à € 1.074,- per punt).

In principaal hoger beroep zijn de proceskosten € 81,83 kosten exploot, € 1.684,- griffierecht en € 2.884,- salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten, tarief III, zoals dat geldt vanaf 1 februari 2021 ). De kosten van incidenteel hoger beroep bedragen € 3.278,- voor salaris (0,5 x 2 punten, tarief V). Ook het gevorderde nasalaris en de wettelijke rente zijn toewijsbaar.

5.De beslissing

Het hof beslist in hoger beroep:

vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank van 9 mei 2018 en

8 mei 2019;

in principaal hoger beroep:

- verklaart voor recht dat [gedaagden] c.s. gehouden was de door de voorzieningenrechter toegewezen bedragen te voldoen en dat deze derhalve verschuldigd zijn betaald;

- veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk tot betaling van:

€ 29.753,66 voor onbetaalde facturen, met wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata tot voldoening;
€ 10.819,60 schadevergoeding en
€ 1.180,73 voor buitengerechtelijke kosten, beide laatste posten te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 mei 2017 tot voldoening;

in incidenteel hoger beroep:

- wijst de vorderingen van [gedaagden] c.s. af;

in principaal en incidenteel hoger beroep:

- veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 1.545,- griffierecht en € 8.976,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;

- veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [eiser] in principaal hoger beroep bepaald op € 81,83 kosten exploot, € 1.684,- griffierecht en € 2.884,- salaris advocaat volgens liquidatietarief en in incidenteel

hoger beroep op € 3.278,- salaris advocaat, een en ander te vermeerderen met € 255,- nasalaris zonder betekening en met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest en, indien binnen veertien dagen na de datum van deze uitspraak niet is betaald èn betekening heeft plaatsgevonden, nog te vermeerderen met € 85,- nasalaris;

- verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, W.F. Boele en M.A.L.M. Willems en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op

6 april 2021.