Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.266.101/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen: 6831910)
arrest van 21 december 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap
Oude Boteringe 17 B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
Oude Boteringe,
Oude Boteringe,
advocaat: mr. J.J. Veldhuis te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap
Crazy Holding B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna:
Crazy Holding,
Crazy Holding,
advocaat: mr. R.G. Jengibarjan te Assen.
1.De procedure bij de rechtbank
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
11 juni 2019 dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen.
2.De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit het tussenarrest van dit hof van 8 december 2020, een brief met verdere producties van Crazy Holding, binnengekomen op 22 september 2021 en een akte wijziging van eis zijdens Crazy Holding van 6 oktober 2021.
2.2
Op grond van genoemd tussenarrest heeft op 6 oktober 2021 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
2.3
Bij brief van 1 december 2021 heeft het hof partijen gevraagd of zij ermee in kunnen stemmen dat in afwijking van de tijdens de comparitie gemaakte afspraken over het vervolg van de procedure door het hof een tussenarrest zal worden gewezen. Partijen hebben daarmee ingestemd.
2.4
Daarna heeft het hof een datum voor dit arrest vastgesteld.
2.5
Oude Boteringe vordert in hoger beroep, kort gezegd, vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 11 juni 2019 (hierna: het vonnis) en alsnog afwijzing van de vorderingen van Crazy Holding, met veroordeling van laatstgenoemde in de kosten van beide instanties. Crazy Holding vordert in incidenteel hoger beroep, voor zover haar vorderingen door de kantonrechter zijn afgewezen, vernietiging van het vonnis en alsnog integrale toewijzing van haar vorderingen. Daarnaast heeft zij in hoger beroep haar eis vermeerderd, mede in verband met de gevolgen van de Covid-19 pandemie voor haar bedrijfsvoering.
3.Waar gaat deze procedure over?
3.1
Deze zaak betreft een geschil tussen Crazy Holding als huurder en Oude Boteringe als verhuurder van de beletage en het souterrain van een monumentaal horeca-bedrijfspand (hierna ook: het pand) in het centrum van Groningen. In dit pand wordt door Crazy Holding de pub “The Dog’s Bollocks” uitgebaat. Allereerst vindt Crazy Holding dat aan het pand veel gebreken kleven die door Oude Boteringe als verhuurder moeten worden verholpen en/of moeten leiden tot een aanzienlijke huurvermindering respectievelijk schadevergoeding voor Crazy Holding. Oude Boteringe vindt daarentegen dat sprake is van casco-huur van het pand en weerspreekt mede om die reden dat sprake is van gebreken en in dat kader aan de zijde van Crazy Holding recht bestaat op huurvermindering of schadevergoeding. Ten tweede vindt Crazy Holding dat zij door de Covid-19 pandemie gedurende een substantiële huurperiode niet in staat is geweest het café op de gebruikelijke wijze te exploiteren. Dit rechtvaardigt volgens haar een reductie van de huurprijs.
3.2
Het hof heeft Crazy Holding in de gelegenheid gesteld haar gewijzigde eis over het tweede geschilpunt in het licht van de op korte termijn te verwachten uitspraak van de Hoge Raad aan te passen en toe te lichten, waarna Oude Boteringe in de gelegenheid is daarop te reageren. In dit stadium neemt het hof daarover nog geen inhoudelijke beslissing.
3.3
Ten aanzien van het eerste geschilpunt oordeelt het hof dat inderdaad sprake is van casco-huur en dat hierop een groot deel van de vorderingen van Crazy Holding afstuit. Het hof zal dit na een bespreking van de feiten en de beslissing van de kantonrechter verder toelichten.
4.De vaststaande feiten
4.1
Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
4.2
Oude Boteringe is onderdeel van het Hanzevast vastgoedconcern en eigenaar van een monumentaal bedrijfspand aan de Oude Boteringestraat 17 te Groningen. Dit is van oorsprong een bankgebouw dat is gerealiseerd in 1892. Oude Boteringe heeft het pand omstreeks 2008 gekocht.
4.3
Crazy Holding voert een horeca-onderneming. Zij is als huurder met Oude Boteringe als verhuurder met ingang van 1 februari 2013 een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte aangegaan. Voorafgaand aan deze huurovereenkomst is de bedrijfsruimte door meerdere exploitanten gebruikt met de bestemming horeca, laatstelijk vanaf omstreeks 2012 door vof De Drie Uiltjes.
4.4
In de huurovereenkomst is vermeld dat deze betrekking heeft op de bedrijfsruimte gelegen op de beletage en in het souterrain van het pand, alsmede het daarachter gelegen parkeerterrein, gelegen aan de Oude Boteringestraat 17 te Groningen.
4.5
De huurovereenkomst is opgesteld op basis van het ROZ-model “huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” van 2012.
4.6
Artikel 1.2 van de huurovereenkomst vermeldt:
“Het gehuurde wordt als casco verhuurd, tenzij in artikel 9 van de huurovereenkomst of elders schriftelijk aanvullend of anders door partijen is overeengekomen.”
4.7
Artikel 2.1 van de huurovereenkomst vermeldt dat daarop van toepassing zijn de “algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” (hierna: de algemene bepalingen). Deze algemene bepalingen vangen aan met de woorden:
“Casco
1 Onder huur als casco wordt verstaan de huur van de tot de bedrijfsruimte behorende:
- funderingen;
- constructieve bouwvloeren;
- kolommen;
- constructieve plafonds;
- buitengevels en bouwmuren inclusief de daarin aanwezige kozijnen, deuren, beglazing en/of ruiten doch niet de pui;
- daken, goten, en trappen(huizen);
- nutsvoorzieningen tot waar de (hoofd)meter is/komt dan wel tot een ander primair aansluitpunt;
- basissprinklernet;
- riolering en andere afvoerleidingen;
tenzij deze zaken door of vanwege huurder zijn aangebracht.”
4.8
Artikel 9 van de huurovereenkomst bepaalt:
“Casco
9.1
In aanvulling op de huur als casco als omschreven in artikel 1 van de algemene bepalingen behoren tot het gehuurde de zaken zoals nader te omschrijven in het opleveringsrapport.
9.2
In afwijking op de huur als casco als omschreven in artikel 1 van de algemene bepalingen behoren niet tot het gehuurde: de inventaris zoals door huurder De Drie Uiltjes V.O.F. dan wel door haar voorgangers in het gehuurde is aangebracht/neergezet.”
4.9
De huurprijs bedroeg ten tijde van het bestreden vonnis € 5.488,92 per maand, inclusief btw.
4.1
Bij brief van 24 oktober 2014 heeft de gemachtigde van Crazy Holding Oude Boteringe gesommeerd om over te gaan tot herstel van (onderhouds-)gebreken. Als voornaamste gebreken zijn daarbij vermeld dat de riolering niet goed functioneerde, de inpandige vetvangput niet deugdelijk is waardoor sprake is van overstromingen en dat traptreden van het gehuurde zodanig glad zijn dat dat een gevaar oplevert.
4.11
Bij brief van 8 december 2014 heeft Oude Boteringe in reactie op dat schrijven aangegeven dat het pand voldoet aan de eisen die in de gegeven omstandigheden daaraan mogen worden gesteld en dat de aansprakelijkstelling wordt afgewezen. Tevens is vermeld dat Oude Boteringe bereid is tot overleg met Crazy Holding om de gestelde zaken op een acceptabele wijze op te lossen.
4.12
Oude Boteringe heeft de inpandige vetvangput voor haar rekening doen voorzien van een kunststof binnenbehuizing en een andere pomp.
4.13
Bij brief van 28 november 2017 heeft de gemachtigde van Crazy Holding, onder verwijzing naar de bevindingen van expertisebureau Hanselman Expertises te Groningen, aan Oude Boteringe medegedeeld dat er sprake is van deels nieuwe gebreken. Oude Boteringe is daarbij een termijn van twee weken gegeven om de omschreven gebreken deugdelijk te herstellen. Tevens zijn bij uitblijven van deugdelijk herstel rechtsmaatregelen aangekondigd.
4.14
Oude Boteringe heeft bij brief van 9 januari 2018 gereageerd op die brief van
28 november 2017 en aangegeven bereid te zijn tot overleg over de geuite klachten.
4.15
Bij e-mail van 3 juni 2020 heeft Crazy Holding aan Oude Boteringe onder meer laten weten:
“Op 4 november vorig jaar hebben wij voor de zoveelste keer een lekkage gemeld in The Dog's Bollocks, daar is niks mee gedaan of het is in ieder geval niet opgelost. Vervolgens hebben wij later meerdere lekkages gemeld (van andere aard) op 25 februari, we hebben filmpjes en foto's gestuurd om de ernst van de situatie aan te geven. Zoals in het verleden al eerder is gemeld, hebben we als het langer regent waarschijnlijk te maken met opkomend grondwater en diverse lekkages van boven. Daarna is er ook nog op 28 februari en 4 maart een melding gedaan van meerdere lekkages ook op andere plaatsen. Het is op de opnames en foto’s duidelijk te zien dat er in de kelder sprake is van een overstroming waarbij het water in een gedeelte van de kelder circa 7/8 cm hoog staat. Er zijn ook verschillende lekkages van de bovenburen of dak gemeld. Ondanks meerdere klachten over een periode van meerdere maanden hebben wij dus geen enkele reactie gehad en al zeker geen enkel initiatief tot herstel.”
5.De vordering en de beslissing van de kantonrechter
5.1
Crazy Holding heeft bij de kantonrechter, samengevat, gevorderd
- te verklaren voor recht dat de rioleringen, de wc's, de drinkwaterinstallatie, de
warmwaterinstallatie, de verwarmingsinstallatie, de cv's, de boiler, de elektrische installatie,
de vetvangputten, de pompen van de vetvangputten, de buitenlampen en de
luchtbehandelingsinstallaties, althans de door de kantonrechter aan te wijzen zaken en/of
installaties, behoren tot het door Crazy Holding van Oude Boteringe gehuurde aan de Oude
Boteringestraat 17 te Groningen.
- Oude Boteringe, kort gezegd, te veroordelen om op straffe van een dwangsom de door
Crazy Holding in de dagvaarding omschreven gebreken (daarin genummerd a. tot en met r.) deugdelijk te (doen) herstellen;
- te verklaren voor recht dat Oude Boteringe aansprakelijk is voor de door Crazy Holding geleden en te lijden schade ten gevolge van de genoemde gebreken en tevens dat Crazy Holding bevoegd is om de gemaakte en nog te maken kosten voor herstel van de genoemde gebreken te verrekenen met de betaling van de huurtermijnen;
- Oude Boteringe te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van
€ 135.676,26 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der
dagvaarding tot aan de dag van volledige voldoening;
- de huurprijs te verminderen met 50%, althans met een in goede justitie vast te stellen percentage, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag waarop de gebreken deugdelijk zijn hersteld met veroordeling van Oude Boteringe om met terugwerkende kracht het door deze huurverlaging teveel betaalde bedrag aan Crazy Holding te voldoen en om Oude Boteringe te veroordelen in de kosten van de procedure en tevens tot betaling van de nakosten.
5.2
De kantonrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis voor recht verklaard dat de rioleringen, de wc’s, de drinkwaterinstallatie, de warmwaterinstallatie, de verwarmingsinstallatie, de cv’s, de boiler, de elektrische installatie, de vetvangputten, de pompen van de vetvangputten, de buitenlampen, en de luchtbehandelingsinstallatie behoren tot het door Crazy Holding van Oude Boteringe gehuurde en Oude Boteringe veroordeeld om binnen een termijn van één maand na betekening van het vonnis, aan het bedrijfspand, deugdelijk en naar de regelen van goed vakmanschap te (doen) herstellen:
- de in de vordering onder de punten b., c. en r. vermelde gebreken aan de vetvangput inclusief de ombouw en het deksel, en aan de riolering;
- de in de vordering onder de punten l., m., n., o. en p. vermelde gebreken aan de gasgestookte cv toestellen in de kelder, aan de gasboiler met warmwatermeter circulatiesysteem, aan de elektrische installatie en kaart met groepenindeling, aan de drinkwaterinstallatie met keerkleppen en aan de luchtbehandeling in de toiletten, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat Oude Boteringe in gebreke blijft om aan die veroordeling te voldoen. Het maximum aan te verbeuren dwangsommen is door de kantonrechter vastgesteld op een bedrag van € 50.000,-. Daarnaast heeft de kantonrechter Oude Boteringe veroordeeld om aan Crazy Holding te betalen een bedrag van € 4.295,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Verder heeft de kantonrechter de huurprijs met 20% verminderd vanaf de dag der dagvaarding, gerekend over de kale huurprijs zoals die vanaf die datum inclusief eventuele aanpassingen gold, tot aan de dag dat de in de vordering onder de punten b., c. en r. vermelde gebreken aan de vetvangput en de riolering deugdelijk en naar de regelen van goed vakmanschap zijn hersteld en Oude Boteringe veroordeeld om aan Crazy Holding te betalen het als gevolg van de hiervoor omschreven huurprijsvermindering te veel betaalde bedrag aan huur, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Tot slot heeft de kantonrechter de proceskosten van partijen gecompenseerd.
6.De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep
De vorderingen in hoger beroep
6.1
Oude Boteringe heeft in principaal hoger beroep acht Romeins genummerde grieven (bezwaren) tegen het vonnis geformuleerd. Crazy Holding is harerzijds in incidenteel hoger beroep met een tiental Romeins genummerde grieven opgekomen tegen het vonnis.
6.2
Alvorens de grieven van partijen hierna thematisch - en zo veel mogelijk in onderlinge samenhang - te bespreken zal het hof zich eerst uitlaten over de vermeerdering van eis zijdens Crazy Holding en de daartegen door Oude Boteringe aangevoerde bezwaren.
Wijziging van eis
6.3
In de memorie van grieven in incidenteel appel tevens wijziging van eis heeft Crazy Holding haar eis op de in dat processtuk aangegeven wijze gewijzigd. Zij heeft die eiswijziging op een enkel punt aangepast bij akte van 6 oktober 2021. Het gaat er hierbij met name om dat Crazy Holding stelt dat zij ten gevolge van de Covid-19 pandemie gedwongen is geweest om tijdelijk haar bedrijfsvoering te staken en dat dit in verband met het bepaalde in art. 7:207 BW en/of art. 6:258 BW ertoe noopt een deel van het door haar in verband daarmee geleden nadeel voor rekening van Oude Boteringe te laten komen.
6.4
Oude Boteringe verzet zich tegen de eiswijziging, stellende (samengevat) dat de gewijzigde vordering een andere grondslag heeft dan de oorspronkelijke, in eerste aanleg ingestelde vorderingen. De nieuwe vordering (hierna: de Covid-19-vordering) staat los van de vorderingen van Oude Boteringe die in eerste aanleg zijn toegewezen, aangezien de grondslag daarvan was de aanwezigheid van gebreken in het gehuurde. De wijziging van eis zal volgens Oude Boteringe daarom een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat tot gevolg hebben en de procedure onredelijk vertragen. Ook mist Oude Boteringe een feitelijke instantie indien op deze vordering voor het eerst in hoger beroep zou worden beslist. Oude Boteringe wordt hierdoor onredelijk in haar verdediging benadeeld.
6.5
Het hof overweegt dat op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv aan de appellant in principaal of incidenteel appel de bevoegdheid toekomt zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
6.6
De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959).
6.7
De eiswijziging van Crazy Holding voldoet aan de in 6.6. vermelde "in beginsel strakke regel", nu Crazy Holding de eiswijziging in haar memorie van grieven in incidenteel appel tevens wijziging van eis heeft opgenomen en toegelicht. Het geding in hoger beroep wordt in zoverre dan ook niet vertraagd door de eiswijziging/vermeerdering.
6.8
Het hoger beroep biedt de appellerende partij mede de gelegenheid voor het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Zelfs indien de eiswijziging zou betekenen dat Crazy Holding in hoger beroep een standpunt inneemt dat haaks staat op hetgeen zij in eerste aanleg heeft bepleit, is dit toegestaan (HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8895). Ook geldt dat een verandering of vermeerdering van eis (zelfs nadat van grieven of van antwoord is gediend) toelaatbaar kan zijn, indien de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). In dat licht acht het hof ook de aanpassing van de eiswijziging op een enkel punt bij akte van 6 oktober 2021 nog toelaatbaar, nu die aanpassing is ingegeven door een langer aanhouden van de Covid-19 pandemie dan door Crazy Holding werd verwacht ten tijde van de oorspronkelijke eiswijziging in hoger beroep.
6.9
Tegen deze achtergrond bezien is de vordering van Crazy Holding - die erop neerkomt dat in verband met het bepaalde in art. 7:207 BW en/of art. 6:258 BW een deel van het door Crazy Holding in verband met de Covid-19-pandemie en bijbehorende overheidsmaatregelen geleden nadeel voor rekening van Oude Boteringe behoort te komen - geen ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat. De proceseconomie is er niet mee gediend dat de gewijzigde vordering van Crazy Holding in een nieuwe bodemprocedure zou moeten worden beslist, te meer omdat Oude Boteringe, zoals ook ter mondelinge behandeling door het hof is aangeven, nog de gelegenheid krijgt om zich bij nadere akte te verweren tegen de gewijzigde vordering van Crazy Holding. Waar Oude Boteringe stelt dat haar door de eisvermeerdering een feitelijke instantie wordt onthouden, oordeelt het hof dat aan het wettelijk stelsel inherent is dat op de gewijzigde eis slechts door het hof als enige feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend en van bijzondere omstandigheden om daarvan af te wijken is in deze zaak niet gebleken. In de bezwaren van Oude Boteringe ziet het hof dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat zij door de eiswijziging van Crazy Holding onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt en/of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Ambtshalve ziet het hof evenmin grond voor een dergelijk oordeel.
6.1
De conclusie van het voorgaande luidt dat de bezwaren van Oude Boteringe tegen de eiswijziging van Crazy Holding zullen worden verworpen. Het hof zal derhalve recht doen op de eis van Crazy Holding zoals geformuleerd aan het slot van de memorie van grieven tevens wijziging van eis en op een enkel punt aangepast bij akte van 6 oktober 2021.
Wat behoort tot het gehuurde en wat niet?
6.11
Met haar eerste grief stelt Oude Boteringe in het principaal appel de vraag aan de orde wat op grond van de door partijen gesloten huurovereenkomst tot het gehuurde moet worden gerekend en wat niet. Oude Boteringe betoogt in dit kader dat de kantonrechter in zijn vonnis heeft miskend dat partijen zijn overeengekomen dat slechts het ‘casco’ van het bedrijfspand door Crazy Holding wordt gehuurd en dat uit de door partijen overeengekomen definitie van genoemd begrip volgt dat “de vetvangput, riolering (en/of de sanitaire voorzieningen ten behoeve van de toiletten), centrale verwarming, gasboiler, elektrische installatie, drinkwaterinstallatie, luchtbehandeling in toiletten en rookgasafvoer van de boiler niet tot het gehuurde behoren”. De grief richt zich daarmee in feite tegen de uitleg die de kantonrechter (op dit punt) aan de huurovereenkomst heeft gegeven.
6.12
De vraag wat partijen ten aanzien van wat al dan niet tot het gehuurde behoort zijn overeengekomen, dient in een zaak als de onderhavige te worden beantwoord aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf, zoals neergelegd in het gelijknamige arrest van de Hoge Raad. [1] Toepassing van de Haviltex-maatstaf brengt mee dat de vraag wat partijen op dit punt zijn overeengekomen niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van het overeengekomene. Doorslaggevend bij de uitleg daarvan is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de tussen hen geldende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Voor de uitleg van een specifieke contractsbepaling geldt verder dat deze niet geïsoleerd dient te worden beoordeeld, maar dient te worden begrepen in verhouding tot de rest van de overeenkomst en de aard en strekking daarvan.
6.13
Met inachtneming van deze maatstaf oordeelt het hof als volgt. Bij verhuur van 290 BW-bedrijfsruimte, in het bijzonder horecaruimte, is casco verhuur gangbaar. Het veelgebruikte en ook door Oude Boteringe gehanteerde standaard ROZ-model gaat daar ook vanuit. Voor de huurder heeft dit tot voordeel dat hij de inrichting van het gehuurde ten behoeve van zijn bedrijfsvoering naar eigen wensen kan invullen zonder toestemming van de verhuurder. Voor de verhuurder heeft het tot voordeel dat de huurder zelf verantwoordelijk is voor het onderhoud en vervanging van de inrichting. Ook zorgt een dergelijke wijze van verhuur ervoor dat bij aanvang en einde van de huurovereenkomst voor beide partijen de opleveringsverplichtingen in beginsel duidelijk zijn. Ook de onderhavige huurovereenkomst is opgemaakt volgens het genoemde ROZ-model; duidelijk staat daarin vermeld dat sprake is van ‘casco’ huur en in artikel 9 daarvan wordt voor de betekenis en reikwijdte van dit begrip verwezen naar het eerste artikel van de – onbetwist van de huurovereenkomst deel uitmakende – algemene bepalingen. Aldaar is een opsomming opgenomen van wat contractueel tot het gehuurde behoort, met zich brengende dat alles wat er meer dan het casco in of om het bedrijfspand aanwezig is en mogelijk door een vorige gebruiker was aangebracht, van de huur wordt uitgesloten. Indien Crazy Holding uit zou zijn gegaan van de veronderstelling dat zij (aanmerkelijk) meer ging huren dan alleen het casco had het, in het licht van de tekst en strekking van de betreffende bepalingen in de haar toegezonden overeenkomst en ook gezien haar hoedanigheid als professionele horecaondernemer (met een ander horeca-pand in dezelfde straat), op haar weg gelegen daarover voorafgaand aan ondertekening van de huurovereenkomst vragen te stellen aan Oude Boteringe. Nu zij dit heeft nagelaten en naar eigen zeggen de haar toegezonden huurovereenkomst slechts “vluchtig heeft bekeken”, kan zij zich niet erop beroepen op dit punt een andere dan de hiervoor omschreven betekenis aan de overeenkomst te hebben gehecht of mogen hechten. [2] Zulks te minder nu Crazy Holding Oude Boteringe ook niet heeft gevraagd om een opleveringsrapport ten aanzien van het pand, hetgeen wel in de rede had gelegen indien zij in de veronderstelling verkeerde dat er aan haar meer zou gaan worden verhuurd dan enkel het casco daarvan. Tot slot kent het hof betekenis toe aan het feit dat partijen ter mondelinge behandeling allebei hebben verklaard dat ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst over de vraag wat al dan niet tot het gehuurde behoort niet specifiek door partijen met elkaar is gesproken, ook niet naar aanleiding van de toezending door Oude Boteringe aan Crazy Holding van het huurcontract. Ook gelet daarop ligt het voor de hand om er in de onderhavige zaak van uit te gaan dat de tekst van het contract de destijdse bedoelingen van beide partijen juist weergeeft. [3]
6.14
De in art. 9.2 van de huurovereenkomst opgenomen bepaling (“In afwijking op de huur als casco als omschreven in artikel 1 van de algemene bepalingen behoren niet tot het gehuurde: de inventaris zoals door huurder De Drie Uiltjes V.O.F. dan wel door haar voorgangers in het gehuurde is aangebracht/neergezet.”) maakt het voorgaande niet anders. Met Oude Boteringe is het hof van oordeel dat reeds een redelijke uitleg van die bepaling Crazy Holding tot het inzicht had moeten brengen dat de woorden “in afwijking” onjuist gekozen waren en daarmee door Oude Boteringe “in aanvulling” bedoeld was respectievelijk moest zijn. Voor zover dit anders zou zijn geldt dat Crazy Holding in het licht van de overige bepalingen in de huurovereenkomst en de algemene bepalingen niet zonder bij Oude Boteringe hierover navraag te doen mocht uitgaan van de (vergaande) veronderstelling dat uit artikel 9.2 volgde dat het gehuurde alle daarin aangebrachte voorzieningen bevatte behoudens de door Crazy Holding van vof De Drie Uiltjes overgenomen inventaris. Zulks te minder omdat – naar Oude Boteringe ter mondelinge behandeling onweersproken heeft gesteld – zij destijds niet de op de hoogte was van de tussen vof De Drie Uiltjes en Crazy Holding gemaakte afspraken en de door die partijen onderling opgestelde inventarislijst destijds niet met haar is gedeeld (en zij dus ook niet kon weten welke van vof De Drie Uiltjes over te nemen delen van de inventaris daarin al dan niet werden genoemd).
6.15
Voor zover Crazy Holding heeft willen betogen dat het feit dat Oude Boteringe ten aanzien van sommige van de hiervoor genoemde zaken (zoals de inpandige vetvangput of de elektrische installatie) in het verleden werkzaamheden heeft laten verrichten, aan de hiervoor door het hof gehanteerde uitleg in de weg staat, gaat het hof daaraan voorbij. Zoals Oude Boteringe ter mondelinge behandeling heeft aangevoerd en niet afdoende door Crazy Holding is betwist, heeft zij in het begin van de contractuele relatie met Crazy Holding enige malen ter vermijding of vermindering van spanning in de huurrelatie en op aandringen van Crazy Holding coulancehalve en incidenteel enige werkzaamheden aan niet tot het casco horende onderdelen van het bedrijfspand laten uitvoeren, zonder evenwel jegens Crazy Holding te kennen te geven verantwoordelijkheid als verhuurder voor die onderdelen te aanvaarden. In het licht daarvan valt zonder toelichting zijdens Crazy Holding, die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom Crazy Holding er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de betreffende onderdelen niettemin tot het casco zouden behoren of waarom Oude Boteringe (reeds) daarmee haar recht zou hebben verspeeld (vgl. art. 6:248 lid 2 BW) om Crazy Holding te houden aan de in de huurovereenkomst en daarop van toepassing zijnde algemene bepalingen gehanteerde demarcatie van wat al dan niet tot het gehuurde behoort. Ook het feit dat een (ondergeschikte) medewerker van Hanzevast op enig moment in correspondentie met Crazy Holding heeft aangegeven dat de verwarming tot het gehuurde behoorde, is niet voldoende om tot een andersluidend oordeel te komen. Het hof weegt hierbij mee dat – naar Oude Boteringe onbetwist ter mondelinge behandeling heeft aangevoerd – zij onderdeel uitmaakt van het Hanzevast-concern, dit concern honderden huurpanden in beheer heeft en, naar het hof begrijpt, haar medewerkers niet steeds van alle ‘ins’ en ‘outs’ van de contractuele afspraken met individuele huurders op de hoogte (kunnen) zijn.
6.16
Het voorgaande brengt met zich dat de beide vetvangputten, centrale verwarming, gasboiler, elektrische installaties, drinkwaterinstallatie, de door een vorige huurder aangebrachte (niet tot de hoofdriolering van het pand behorende) riolering bij de toiletten, luchtbehandeling in de toiletten en rookgasafvoer van de boiler niet tot het gehuurde behoren. Voor al deze zaken – die ofwel buiten de in de algemene bepalingen gehanteerde definitie van het ‘casco’ vallen ofwel door de (vorige) huurder(s) zijn aangebracht, geldt dat Oude Boteringe geen onderhoudsplicht jegens Crazy Holding heeft. Dit geldt ook ten aanzien van het vloerluik bij de inpandige vetvangput, nu de heer [naam1] namens Oude Boteringe ter mondelinge behandeling onbetwist heeft gesteld dat deze tot de constructie van de vetvangput behoort.
6.17
Grief I in het principaal appel slaagt derhalve.
Gevolgen uitlegoordeel voor overige grieven van partijen
6.18
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat niet alleen grief I van Oude Boteringe slaagt, maar ook haar grieven II, IV en V, nu deze de door de kantonrechter aangenomen gebrekkigheid van een van de vetvangputten en de bijbehorende constructie tot onderwerp hebben respectievelijk betrekking hebben op de cv toestellen in de kelder, de elektrische installatie, de drinkwaterinstallatie en de luchtbehandeling in de toiletten en de gasboiler. Hetzelfde geldt voor de in grief III door Oude Boteringe aan de orde gestelde kwestie van de riolering bij de toiletten. Nu ter mondelinge behandeling op vragen van het hof door partijen is bevestigd dat de – inmiddels door Crazy Holding naar eigen tevredenheid opgeloste – rioleringsproblemen niet betrekking hadden op de (onder verantwoordelijkheid van Oude Boteringe vallende) hoofdriolering van het pand maar op de door een vorige huurder zelf aangebrachte riolering bij de toiletten brengt het hiervoor overwogene mee dat deze rioleringsproblematiek contractueel niet tot de verantwoordelijkheid van Oude Boteringe als verhuurder kan worden gerekend maar bij Crazy Holding zelf thuishoort.
6.19
Uit het voorgaande volgt tevens dat de toewijzing van de gevorderde huurvermindering niet in stand kan blijven voor zover deze is gestoeld op gebreken aan een van de in rov. 6.16 genoemde zaken. Grief VI van Oude Boteringe slaagt in zoverre ook. Op het onderwerp huurvermindering wordt hierna nog nader door het hof ingegaan na de bespreking van de overige door Crazy Holding gestelde gebreken aan het bedrijfspand.
6.2
Omgekeerd leidt het hiervoor weergegeven oordeel over wat contractueel al dan niet tot het gehuurde behoort ertoe dat grief I in het incidenteel appel zijdens Crazy Holding faalt, nu deze het oordeel van de kantonrechter omtrent de afwezigheid van een gebrek aan een van de vetvangputten tot onderwerp heeft. De overige grieven van Crazy Holding komen hierna aan de orde.
Scheuren in metselwerk en geluidsontsnapping
6.21
De rechtbank heeft de vorderingen van Crazy Holding afgewezen, (onder meer) voor zover deze gebaseerd waren op de stelling dat (i) er zich ernstige scheuren in de buitenmuren bevinden waardoor er verzakkingen ontstaan en waardoor de kozijnen in elkaar worden geperst waardoor geluid ontsnapt en welke scheuren steeds groter worden en de stelling dat (ii) ruiten in de buitenmuren door verzakking ernstig onder druk staan en er hierdoor kieren tussen de ruiten en de kozijnen zijn ontstaan en deze ramen onder druk staan en dreigen te knappen waardoor er sprake is van een levensgevaarlijke situatie. Hoewel aan deze stellingen ook in hoger beroep vorderingen door Crazy Holding worden verbonden (onder d., e. en r. van haar incidentele memorie van grieven) wordt in haar tweede grief in incidenteel appel enkel betoogd dat er scheuren in de muren zitten, waardoor geluid ontsnapt en geluidshinder voor derden ontstaat en dat zich in de zijgevel van het pand zulke ernstige scheuren bevinden dat de muur “deels naar beneden dreigt te vallen”. Ook in hoger beroep schieten de stellingen van Crazy Holding hierover te kort. Zonder nadere toelichting, die Crazy Holding ook in hoger beroep niet gegeven heeft, valt uit het enkele zich voordoen van scheurvorming aan de buitenzijde van een 19e eeuws monumentaal pand niet af te leiden dat (reeds) daarmee sprake is van een gebrek aan het gehuurde. Evenmin valt uit de stellingen van Crazy Holding af te leiden dat sprake is van een door die scheurvorming (en niet door iets anders) veroorzaakte ontsnapping van geluiden of dat daaruit (of uit de in dit kader aangevoerde e-mailcorrespondentie met Hanzevast) blijkt dat die scheuren de door derden ervaren geluidsoverlast veroorzaken, laat staan in de door Crazy Holding gestelde mate. Ook de stelling dat als gevolg van de opgetreden scheuren moest worden gestopt met het ten gehore brengen van live muziek en de stelling dat zich in de zijgevel van het pand zulke ernstige scheuren bevinden dat de muur “deels naar beneden dreigt te vallen” missen een deugdelijke feitelijke onderbouwing. Nu Crazy Holding op deze punten niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering ten aanzien daarvan niet toegekomen. De grief faalt derhalve.
Entreetrap buiten
6.22
Met haar derde grief keert Crazy Holding zich in incidenteel appel tegen de afwijzing van haar vorderingen met betrekking tot de entreetrap van het pand, die volgens haar te glad is, voor gevaarlijke situaties zorgt en een gebrek van het gehuurde oplevert. Oude Boteringe heeft niet betwist dat de trap, net als andere ondergronden, wel eens glad kan worden, maar weerspreekt dat (daaruit volgt dat) de trap met een gebrek in de zin van art. 7:204 BW behept is of dat sprake is van een gevaarlijke situatie - naar het hof begrijpt - als bedoeld in art. 6:174 BW. Het hof volgt Oude Boteringe daarin. Het is een feit van algemene bekendheid dat stenen trappen van oude panden door het slijten der jaren glad(der) kunnen worden, zeker op momenten dat sprake is van vocht of vettigheid op de traptreden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat dit enkele feit met zich brengt dat de entreetrap als zodanig met een gebrek behept is of een gevaar oplevert in de zin van art. 6:174 BW, te minder daar Oude Boteringe, naar zij in beide instanties heeft gesteld en Crazy Holding niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken, al in 2015 aan Crazy Holding toestemming heeft gegeven antislip strips op de trap aan te brengen en deze nog altijd niet zijn aangebracht. Nu de grief blijkens het voorgaande faalt kan van toewijzing van enige vordering van Crazy Holding ten aanzien van de entreetrap geen sprake zijn.
Buitenschilderwerk
6.23
De vierde grief van Crazy Holding heeft het buitenschilderwerk aan het pand tot onderwerp. Crazy Holding stelt dat zij er op grond van een toezegging van Oude Boteringe recht op had dat het buitenschilderwerk van het gehuurde al voor aanvang van de huurovereenkomst zou worden gedaan en niet pas tijdens de procedure in eerste aanleg. Zij meent dat tot die tijd sprake is geweest van een gebrek en dat dit haar recht heeft gegeven op een huurvermindering van 50%. Ook deze grief faalt.
6.24
Anders dan Crazy Holding lijkt te veronderstellen, kan uit het feit dat bij e-mail van
2 mei 2013 een medewerker van Hanzevast heeft aangegeven dat het buitenschilderwerk “zo spoedig mogelijk” zal worden gedaan, niet worden afgeleid dat tussen partijen overeenstemming bestond dat vóór een specifiek tijdsmoment het buitenschilderwerk diende te zijn gedaan (vgl. art. 6:83 sub a BW). Evenmin blijkt uit die mededeling dat Oude Boteringe op dat moment zelf van mening was of erkende dat sprake was van een gebrek in de zin van art. 7:204 BW. Het had daarom, indien Crazy Holding op een van beide punten een andere mening was toegedaan, op haar weg gelegen dat kenbaar te maken, hetgeen zij toen niet heeft gedaan. Andere argumenten die erop zouden kunnen duiden dat – laat staan in welke mate - het uitblijven van het buitenschilderwerk een gebrek aan het gehuurde heeft opgeleverd – en dus tot een aantasting van het huurgenot aan de zijde van Crazy Holding heeft geleid – heeft Crazy Holding niet gegeven. Dit had in het licht van de gemotiveerde betwisting aan de kant van Oude Boteringe en het bij partijen bekende gebruik van het gehuurde wel in de rede gelegen. Crazy Holding heeft daarmee niet voldaan aan haar stelplicht. De kantonrechter heeft de vorderingen van Crazy Holding ten aanzien van het buitenschilderwerk dan ook terecht afgewezen.
Gebarsten buitenlampen
6.25
Met haar vijfde grief komt Crazy Holding op tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar geen vordering toekomt in verband met de naar haar zeggen reeds bij aanvang van de huurovereenkomst kapotte buitenlampen. Ook deze grief kan geen doel treffen. Nu, zoals hiervoor is overwogen, slechts sprake is van casco huur van het bedrijfspand komt het onderhoud van de buitenlampen voor rekening van Crazy Holding zelf. Weliswaar bepaalt art. 7:209 BW dat van de artikelen 206, leden 1 en 2, 207 en 208 BW niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken, voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen, maar Crazy Holding heeft geen relevante feiten gesteld waaruit die (geobjectiveerde) wetenschap aan de kant van Oude Boteringe zou blijken. Nu Crazy Holding niet heeft toegelicht waarom het horen van de heer [naam2] (zijdens vof De Drie Uiltjes) in het kader van deze wetenschap aan de kant van Oude Boteringe relevant zou zijn, wordt dit bewijsaanbod door het hof gepasseerd.
Lekkages en wateroverlast
6.26
De zesde grief van Crazy Holding heeft betrekking op het zich voordoen van lekkages en wateroverlast in het bedrijfspand. In dit kader heeft Crazy Holding in eerste aanleg een tweetal stellingen ingenomen, te weten (i) dat de dakgoten, platte daken en de daaraan gekoppelde afvoeren niet zijn berekend op de hoeveelheid water die afgevoerd moet worden en (ii) dat door eveneens in het pand woonachtige studenten wateroverlast wordt veroorzaakt. Oude Boteringe heeft ter mondelinge behandeling over de in het pand optredende lekkages bij monde van de heer [naam1] opgemerkt:
“Er zijn drie redenen voor de lekkages. Ik begin met de kelder. De kelder is gemetseld en daarnaast al heel oud. Het is droog, maar niet volledig dicht. De panden in de straat hebben een vergelijkbare constructie. Ook deze zijn droog.
[naam3] had een keer ernstige wateroverlast. Wij hebben toen een bedrijf gebeld. Dat heeft allemaal veel geld gekost en de oorzaak van het probleem had iets met de gemeente te maken, maar de gemeente heeft dat nooit toegegeven. Vervolgens heeft [naam3] weer last gekregen van de lekkages, maar het is een feit dat toen in de hele straat verbouwd werd. De lekkages hadden toen te maken met een verstopping van het riool van de gemeente, omdat het waterpeil was verhoogd.
Wanneer er lekkages zijn, blijft er vocht rondhangen. Daardoor ontstaat schimmel, maar dat is dan een verzekeringskwestie. Wij kunnen daar niets aan doen.
De tweede reden voor de lekkages hangt samen met de douche van de studenten boven. Daar waren regelmatig problemen mee. Op een gegeven moment hebben wij een nieuwe douche laten bouwen. Wij dachten dat het probleem hiermee was opgelost, maar de manier van bewonen boven zorgt gewoon voor overlast.
De derde oorzaak ligt in de afvoer boven. Deze zit verstopt, omdat de studenten hun rootzooi boven op het dak laten liggen.Wij hebben vaak regenbuien in Nederland. Bij ons heeft dat niet tot lekkages geleid, dus daar ligt het probleem niet. Wij maken trouwens ook regelmatig schoon boven op het dak.”
6.27
Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat de huurder van een bedrijfsruimte in beginsel mag verwachten dat hij daarvan het volledige, ongestoorde genot heeft. Heeft hij dat niet, dan is er juridisch sprake van een ‘gebrek’ en is de verhuurder verplicht dit te verhelpen. Dit is anders als het gaat om een ‘feitelijke stoornis door derden’. Bij een feitelijke stoornis door derden kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een huurwoning die dichtbij een fabriek ligt, waarbij de fabriek zorgt voor zowel stank- als geluidsoverlast. Hoewel een dergelijke omstandigheid door een huurder als onplezierig kan worden ervaren levert deze geen gebrek in juridische zin op. De wetgever heeft dergelijke omstandigheden, die buiten het gehuurde of de invloedssfeer van de verhuurder liggen, niet voor risico van de verhuurder willen brengen. Het gaat hier immers om een ‘stoornis’ (in het huurgenot) door derden. Overlast die daarentegen veroorzaakt wordt door een partij die eveneens huurder is bij dezelfde verhuurder moet in beginsel door die verhuurder aangepakt worden. Door de relatie die er dan bestaat tussen de verhuurder en de overlastveroorzaker, en de mogelijkheden die de verhuurder heeft om op te treden tegen die overlast, kan het nalaten om in te grijpen als een gebrek worden gekwalificeerd. Er rust op de verhuurder dan de plicht die overlast te verhelpen.
6.28
Tussen partijen is niet in geschil dat in het pand van tijd tot tijd van lekkages sprake is. Wel verschillen partijen met elkaar van mening over de vraag of die lekkages het gevolg zijn van het feit dat de dakgoten, platte daken en de daaraan gekoppelde afvoeren niet zijn berekend op de hoeveelheid water die afgevoerd moet worden dan wel dat deze lekkages (deels) een andere oorzaak hebben, bijvoorbeeld doordat de boven de bedrijfsruimte wonende studenten rommel in de goten achterlaten of dat bladeren in de dakgoten komen die niet tijdig bij het schonen van de dakgoten worden verwijderd, waardoor deze het hemelwater niet behoorlijk kunnen afvoeren dan wel dat (deels) sprake is van buiten de invloedssfeer van Oude Boteringe gelegen omstandigheden. Daardoor is ook voor het hof nochtans onduidelijk wat de oorzaak van de opgetreden lekkages en wateroverlast is, hoe deze verholpen respectievelijk voorkomen kunnen worden en voor wiens risico een en ander behoort te komen. Nu partijen de situatie rondom de lekkages en wateroverlast in het pand ieder anders hebben beoordeeld, heeft het hof op dit punt behoefte aan nadere voorlichting door een deskundige. Overeenkomstig haar bewijsaanbod zal Crazy Holding in de gelegenheid worden gesteld aan de hand van een deskundigenbericht te bewijzen dat de lekkages en wateroverlast het gevolg zijn van het feit dat de dakgoten, platte daken en de daaraan gekoppelde afvoeren niet zijn berekend op de hoeveelheid water die afgevoerd moet worden en/of dat deze lekkages (deels) worden veroorzaakt door in het pand wonende studenten. Voordat tot het inwinnen van een deskundigenbericht zal worden overgegaan, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten - bij voorkeur na onderling overleg - over de persoon van de te benoemen deskundige, de aard van de benodigde deskundigheid en over de aan de deskundige te stellen vragen. Het hof zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. Het hof stelt zich voor dat aan de deskundige in elk geval de volgende vragen worden voorgelegd:
Op welke momenten hebben zich sinds 4 november 2019 lekkages en vormen van wateroverlast in de bedrijfsruimte voorgedaan en wat was/waren daarvan naar uw inzicht de oorzaak/oorzaken?
Is of kan één van de oorzaken onder sub a geweest het achterlaten van rommel van in het pand wonende studenten in of bij de dakgoten, platte daken en de daaraan gekoppelde afvoeren?
Is of kan één van de oorzaken onder sub a geweest ander (woon- en leef-)gedrag van in het pand wonende studenten?
Is op basis van de processtukken en de situatie ter plaatse in te schatten wat de gevolgen van de lekkages en vormen van wateroverlast waren, welke maatregelen daartegen zijn of konden worden ondernomen en hoe lang die wateroverlast heeft geduurd?
Aan welke eisen op het gebied van de afvoer van regenwater dienen bij een pand als het onderhavige de dakgoten, platte daken en de daaraan gekoppelde afvoeren redelijkerwijs te voldoen ter voorkoming van wateroverlast en/of lekkages?
Voldoen de dakgoten, platte daken en de daaraan gekoppelde afvoeren van het pand aan de in uw antwoord op vraag e genoemde eisen? Zo ja, waaruit blijkt dit?
Indien uw antwoord op vraag f negatief luidt, welke maatregelen zijn nodig om de dakgoten, platte daken en de daaraan gekoppelde afvoeren wel aan de in uw antwoord op vraag e genoemde eisen te laten voldoen en welke tijd en kosten zijn hiermee naar uw schatting gemoeid?
Kunt u aangeven of en zo ja welke preventieve maatregelen nodig zijn in of aan het pand om wateroverlast door studenten en/of het achterlaten van rommel in of bij de dakgoten, platte daken en de daaraan gekoppelde afvoeren tegen te gaan? Kunnen bijvoorbeeld alle daken vanuit het pand worden gereinigd of moet dat (mede) buitenom gebeuren? Indien dat laatste het geval is, op welke wijze geschiedt dat en wat zijn daarvan in de regel de kosten?
Heeft u verder nog opmerkingen die voor deze zaak van belang zijn?
6.29
Partijen kunnen zich over de te benoemen deskundige en de door de deskundige te stellen vragen uitlaten in de nog te nemen akte over de hierna te bespreken Covid-19 problematiek.
Schadevergoeding vanwege gebreken
6.3
Met haar achtste grief stelt Crazy Holding het oordeel van de kantonrechter omtrent het niet toekennen van schadevergoeding ten belope van € 130.000,- aan de orde. Zij meent met een accountantsrapport voldoende te hebben aangetoond dat zij schade heeft geleden door verminderde omzetmogelijkheden wegens de stankoverlast die door de rioolproblematiek bij de toiletten is veroorzaakt. Deze grief en de daarvoor gegeven onderbouwing snijden geen hout. Uit het voorgaande volgt dat de rioolproblematiek bij de toiletten vanwege de door partijen overeengekomen demarcatie van wat (al dan niet) tot het gehuurde behoort, in de risicosfeer van Crazy Holding thuishoort. Crazy Holding heeft geen argumenten aangedragen die duidelijk maken dat en waarom, ondanks het ontbreken van een gebrek op dit punt, van schadeplichtigheid aan de zijde van Oude Boteringe sprake is. Aan bewijslevering door Crazy Holding wordt vanwege het voorgaande niet toegekomen.
Verklaring voor recht over verrekening
6.31
Grief IX stelt de aan de kantonrechter gevraagde verklaring voor recht aan de orde, inhoudende dat Crazy Holding bevoegd is om de kosten die zij zelf al heeft gemaakt of de kosten die zij nog zal maken voor het herstel van de door haar genoemde gebreken, te
verrekenen met de betaling van de huurtermijnen, zulks op de voet van artikel
7:206 lid 3 BW, voor zover die kosten nog niet door Oude Boteringe 17 BV aan
Crazy Holding vergoed zijn en voor zover die kosten niet reeds begrepen zitten in
het bedrag als gevorderd en als door de rechtbank zal worden toegewezen onder
punt 4 van het petitum. Evenals de kantonrechter zal het hof deze vordering niet toewijzen, nu genoemd wetsartikel reeds met zoveel woorden bepaalt dat indien de verhuurder met het verhelpen van gebreken in verzuim is, de huurder dit verhelpen zelf kan verrichten en de daarvoor gemaakte kosten, voor zover deze redelijk waren, op de verhuurder kan verhalen, desgewenst door deze in mindering van de huurprijs te brengen. In het licht daarvan heeft Crazy Holding geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht.
Huurvermindering vanwege gebreken en/of Covid-19 problematiek
6.32
Zoals het hof ter mondelinge behandeling heeft meegedeeld zal Crazy Holding nog in de gelegenheid worden gesteld tot het bij akte aanpassen van haar stellingen en/of het door haar gevorderde in verband met de Covid-19-vordering op een termijn van 4 weken na het nog te wijzen arrest van de Hoge Raad inzake de aan deze gestelde prejudiciële vragen, als besproken in de conclusie van plv. P-G M.H. Wissink van 30 september 2021, ECLI:NL:PHR:2021:902. Oude Boteringe zal eveneens een termijn van 4 weken worden gegund om bij antwoordakte op de akte van Crazy Holding te reageren.
6.33
De verwachting is dat het arrest van de Hoge Raad op korte termijn zal worden verwezen. Het hof zal de zaak naar een roldatum verwijzen. Mocht de Hoge Raad eerder arrest wijzen dan zal de griffier partijen informeren over de datum waarop Crazy Holding de akte heeft te nemen waarna Oude Boteringe op een termijn van 4 weken daarop kan reageren. Mocht de Hoge Raad na de in het dictum genoemde roldatum arrest wijzen dan zal de zaak worden aangehouden totdat de Hoge Raad arrest heeft gewezen, waarna partijen over de nieuwe rolzitting worden geïnformeerd.
6.34
Zoals hiervoor is overwogen hebben partijen zich in hun hiervoor bedoelde akten tevens uit te laten over de deskundigenbenoeming en de aan de deskundige te stellen vragen.
7.De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
- bepaalt dat de zaak wordt aangehouden tot 1 februari 2022 voor het nemen van een akte door Crazy Holding over hetgeen is vermeld onder 6.28 en 6.32 e.v.;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, D.H. de Witte en R.S. de Vries en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
21 december 2021.