ECLI:NL:GHARL:2020:3679

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.237.611/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 112942)

arrest van 12 mei 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] , Maleisië,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. N. Overeem, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,

tegen

1.Spindler Installatietechniek B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Spindler,

2. Roos en Doorn Elektra B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Roos en Doorn,

gezamenlijk te noemen:
Spindler c.s.,

advocaat: mr. Z.B. Gyömörei, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot zover naar het tussenarrest van

6 augustus 2019. In dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Die comparitie is gehouden op 16 december 2019. Ter gelegenheid van de comparitie hebben zowel [appellant] als Spindler c.s. een akte uitlating tevens overlegging producties genomen. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd. Het hof heeft daarna arrest bepaald op het door [appellant] overgelegde procesdossier aangevuld met:

- de door het hof opgevraagde producties behorende bij de dagvaarding in eerste aanleg,

- de akte van Spindler c.s. met producties,

- de akte van [appellant] c.s. met producties en

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

2.2

HKL Bouw BV (hierna: HKL Bouw) is ontstaan uit een doorstart van het failliete Hillen & Roosen BV. HKL Bouw heeft in het kader van die doorstart een opdracht voor de bouw van een appartementencomplex in Rotterdam overgenomen (hierna: project IJsselmonde). Als opdrachtgever voor dit project fungeerde DCIJ, een samenwerkingsverband tussen Van der Looy Projekt Management BV en SNS Bank, ieder voor 50%.

2.3

[appellant] en HKL Beheer BV (hierna: HKL Beheer) waren destijds bestuurders van HKL Bouw. [appellant] was tevens bestuurder van HKL Beheer. De aandelen in HKL Bouw werden voor 100% gehouden door HKL Beheer en [appellant] hield alle aandelen in HKL Beheer.

2.4

Spindler was als onderaannemer van HKL Bouw verantwoordelijk voor de aanleg van werktuigbouwkundige installaties in het project IJsselmonde. Roos en Doorn was als onderaannemer verantwoordelijk voor de aanleg van elektronische installaties in dit project en heeft daartoe opdracht gekregen hetzij van Spindler, hetzij van HKL Bouw.

2.5

In juni 2011 ontstonden betalingsproblemen bij DCIJ.

2.6

Vanaf november 2011 zijn de facturen van Spindler en Roos en Doorn onbetaald gebleven door HKL Bouw.

2.7

De oplevering van het project IJsselmonde heeft in maart 2012 plaatsgevonden. Nadien zijn door Roos en Doorn meerwerkzaamheden verricht.

2.8

De onbetaald gelaten facturen van Spindler belopen € 507.590,- en de onbetaald gelaten facturen van Roos en Doorn, inclusief meerwerk, belopen € 300.000,-.

In verband met de betalingsachterstand is overleg gevoerd tussen enerzijds Spindler c.s. en anderzijds HKL Bouw.

2.9

Vervolgens is tussen Spindler c.s. en HKL Bouw overeenstemming bereikt over een korting op de facturen van Spindler van € 107.590,- zodat in totaal een bedrag van
€ 700.000,- betaald moest worden door HKL Bouw aan Spindler c.s.

2.1

HKL Beheer hield destijds tevens 50% van de aandelen in HKL Vastgoed I BV (hierna: HKL Vastgoed). De andere 50% van de aandelen werd gehouden door BOAG BV. HKL Vastgoed ontwikkelde een project in Rotterdam (hierna: project Domus). HKL Beheer

heeft voorgesteld de openstaande facturen van Spindler c.s. te voldoen uit de opbrengst van het project Domus.

2.11

In augustus 2012 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de potentiële koper van de aandelen HKL Vastgoed, Orcom BV (hierna: Orcom), en HKL Beheer en Spindler c.s. [B] en [C] en [D] zijn (gedeeltelijk indirect) bestuurders en aandeelhouders van Orcom, en/of Dumas BV.

2.12

De tijdens deze bespreking gemaakte afspraken zijn door Spindler c.s. vastgelegd in een brief van 10 september 2012 aan Orcom en een brief van 11 september 2012 aan HKL Beheer. In de brief aan HKL Beheer is opgenomen dat HKL Beheer en HKL Bouw volledig verantwoordelijk blijven voor de schuld aan Spindler c.s. De brief is voor akkoord ondertekend door HKL Beheer maar niet door Orcom.

2.13

Op 9 april 2013 werd HKL Bouw failliet verklaard. Het faillissementsverslag vermeldt onder 1.7 met betrekking tot de oorzaak van het faillissement het navolgende:

“De bestuurder van HKL Bouw heeft kenbaar gemaakt dat de onderneming de laatste jaren sterk is gekrompen. Aanvankelijk waren er 28 werknemers in dienst op datum faillissement. Volgens de heer [appellant] is e.e.a. het gevolg van de aanhoudende vastgoedcrisis. Hij stelt dat de onderneming daarnaast enkele tegenvallers te verwerken kreeg, met name door vertragingen bij de projecten Domus en Jutphaas, zodat kasstromen uit die projecten uitbleven. Daardoor was de onderneming sterk afhankelijk van de kasstromen die kwamen uit het enige andere project, ‘Waterschouw’ in Assendelft. Door de aanhoudende vorst afgelopen winter lag de bouw stil en bleven ook de opbrengsten uit dat project achter.”

2.14

Het verslag van de curator vermeldt verder voor zover van belang ten aanzien van het project Domus onder 3.9:

“(…) Veel kosten voor dit project zijn voorgefinancierd door HKL Bouw. HKL Bouw heeft uit dien hoofde een vordering op HKL Vastgoed.”

2.15

Op 14 mei 2013 heeft Dumas BV (hierna: Dumas) de aandelen van [appellant] in HKL Beheer overgenomen.

2.16

Eveneens op 14 mei 2013 hebben Spindler c.s., HKL Beheer en Dumas een zogenoemd crediteurenovereenkomst gesloten. Daarin is voor zover thans van belang opgenomen dat Spindler c.s. bereid zijn medewerking te verlenen aan schuldovername door Dumas onder de voorwaarde van uitgestelde betaling, mits Dumas de toezegging doet dat met Spindler c.s. een bouwteamovereenkomst met afstandsverklaring zal worden gesloten voor het project Dumas. Betaling door Dumas van de facturen van Spindler c.s. vindt plaats op het moment dat de omgevingsvergunning voor het project Domus is afgegeven en onherroepelijk is geworden, zo staat in de crediteurenovereenkomst. Verder is opgenomen dat Spindler c.s. aan de curator van HKL Bouw mededeling zullen doen van de schuldovername en hun vordering op de boedel zullen intrekken “indien betaald”.

2.17

Dumas heeft de aandelen HKL Beheer op 26 juni 2014 overgedragen aan Dumas OG BV (hierna: Dumas OG). Vervolgens zijn door HKL Beheer de aandelen HKL Vastgoed op 22 januari 2015 verkocht aan Stebru Transformatie-Sigma BV (hierna: Stebru). De koopprijs

voor de aandelen bedroeg € 850.000,-. Spindler c.s. hebben conservatoir beslag gelegd op deze betalingsverplichting.

2.18

De omgevingsvergunning voor het project Domus is afgegeven door de gemeente Rotterdam en is inmiddels onherroepelijk geworden.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Spindler c.s. hebben in eerste aanleg, voor zover in deze procedure van belang, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gevorderd voor recht te verklaren dat [appellant] en HKL Beheer onrechtmatig jegens Spindler c.s. hebben gehandeld, in het bijzonder doordat [appellant] en HKL Beheer namens HKL Bouw verplichtingen jegens Spindler c.s. zijn aangegaan terwijl zij wisten of moeten hebben begrepen dat HKL Bouw niet aan deze verplichtingen kon voldoen en/of doordat [appellant] en HKL Beheer gelden aan HKL Bouw hebben onttrokken om het project op de Domus locatie te Rotterdam te financieren, en [appellant] en HKL Beheer te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan Spindler van € 669.150,07 en aan Roos en Doorn van
€ 395.676,70 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente vanaf 1 juli 2015 en met veroordeling van [appellant] en HKL Beheer in de proceskosten, inclusief de beslagkosten, en de nakosten.

3.2

[appellant] heeft in eerste aanleg verstek laten gaan.

3.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 7 februari 2018 de vordering jegens [appellant] toegewezen op grond van artikel 139 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en voor recht verklaard dat [appellant] onrechtmatig jegens Spindler c.s. heeft gehandeld en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 400.000,- aan Spindler en € 300.000,- aan Roos en Doorn te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012 en de incassokosten alsmede [appellant] veroordeeld in de proceskosten tot en met de dagvaarding en de nakosten. De gevorderde beslagkosten zijn als onvoldoende onderbouwd afgewezen door de rechtbank.

3.4

HKL Beheer, die op dezelfde grondslag is gedagvaard als [appellant] , is eveneens bij vonnis van 7 februari 2018 veroordeeld tot betaling van € 400.000,- aan Spindler en
€ 300.000,- aan Roos en Doorn te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012 en de incassokosten alsmede in de proceskosten en de nakosten. De rechtbank heeft in dat kader geoordeeld dat HKL Beheer als bestuurder van HKL Bouw een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt door Spindler c.s. te laten doorwerken tot juli 2012, terwijl zij sinds november 2011 bekend was met de betalingsonmacht van HKL Bouw.

3.5

Verder zijn Orcom en Dumas gedagvaard wegens niet nakoming van contractuele afspraken en daaruit voortvloeiend zijn de heren [B] , [C] en [D] gedagvaard op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. In de onderhavige procedure is alleen de tegen [appellant] ingestelde vordering van belang. Door HKL Beheer en de heren [B] , [C] en [D] is ook hoger beroep

ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 7 februari 2018. Dit hoger beroep is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.244.025/01.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.1

Het hof stelt ambtshalve vast dat hem rechtsmacht toekomt in deze, gelet op de samenhang met de tegen de medegedaagden ingestelde vorderingen en het feit dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van die medegedaagden (artikel 7 Rv).

4.2

Niet in geschil is dat Nederlands recht op deze zaak van toepassing is, zodat het hof de onderhavige zaak naar Nederlands recht zal beoordelen.

Omvang hoger beroep

4.3

In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het vonnis van

7 februari 2018 van de rechtbank en alsnog afwijzing van de vorderingen tegen hem met veroordeling van Spindler c.s. in de kosten van beide instanties. Door [appellant] zijn vijf grieven geformuleerd tegen het vonnis van 7 februari 2018. Met de ingestelde grieven wordt de zaak in volle omvang voorgelegd aan het hof.

4.4

Van de zijde van Spindler c.s. is (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 7 februari 2018. Door Spindler c.s. zijn drie grieven geformuleerd. De tweede grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde beslagkosten en de derde grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van een bedrag van
€ 107.590,-. De eerste grief is een voorwaardelijke grief en gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de tweede feitelijke grond waarop de bestuurdersaansprakelijkheid is gestoeld, niet slaagt. Spindler c.s. verliezen met deze grief uit het oog dat de vordering tegen [appellant] is toegewezen omdat [appellant] niet is verschenen en de rechtbank deze vordering niet onrechtmatig en ongegrond voorkwam. Het oordeel van de rechtbank dat Spindler c.s. in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep wensen aan te vechten, is door de rechtbank gegeven ten aanzien van HKL Beheer. HKL Beheer is echter geen partij in deze hoger beroepsprocedure. Dit laat onverlet dat [appellant] in principaal hoger beroep de zaak in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd. In dat kader zullen alle door Spindler c.s. aan de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] ten grondslag gelegde feitelijke grondslagen worden beoordeeld door het hof.

Vermeerdering van eis

4.5

De derde incidentele grief van Spindler c.s. ziet op de afwijzing van de rechtbank van een bedrag van € 107.590,-. Deze grief betreft volgens [appellant] een vermeerdering van eis en hij maakt hiertegen bezwaar. Ter zitting is aan de orde gekomen dat Spindler in de dagvaarding al betaling van het bedrag van € 107.950,- heeft gevorderd. Van een vermeerdering van eis is dan ook geen sprake. [appellant] heeft daarop ter zitting aangegeven dat het bezwaar berust op een misverstand en dat het bezwaar wordt ingetrokken.

Betekening (hersteld)dagvaarding

4.6

In de memorie van grieven is door [appellant] aangevoerd dat ten onrechte verstek jegens hem is verleend omdat de hersteldagvaarding niet op juiste wijze aan hem in Maleisië zou zijn betekend. Nog daargelaten dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt welke rechtsgevolgen hieraan verbonden zouden moeten worden, heeft [appellant] nadien (memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep) en ter zitting aangegeven dat sprake is geweest van een misverstand en dat de hersteldagvaarding wel én op juiste wijze aan hem is betekend.

Grief 1 en 2

4.7

[appellant] komt met grief 1 op tegen de gecombineerde verklaringen voor recht zoals uitgesproken door de rechtbank. Met deze grief miskent [appellant] dat de rechtbank wel degelijk de vorderingen tegen de verschillende gedaagden met verschillende feitelijke en rechtsgrondslagen afzonderlijk heeft beoordeeld. Na afzonderlijke beoordeling kon de rechtbank tot een gecombineerde verklaring voor recht komen zoals zij heeft gedaan. De grief faalt dan ook.

4.8

De tweede grief faalt ook omdat de rechtbank bij de proceskostenveroordeling van [appellant] rekening heeft gehouden met het feit dat [appellant] geen verweer heeft gevoerd. Of de proceskostenveroordeling voor het overige in stand kan blijven zal hierna blijken.

Het geschil

4.9

Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant] als (mede-)bestuurder van HKL Bouw aansprakelijk is voor de schade die Spindler c.s. stellen te hebben geleden omdat hun facturen onbetaald zijn gelaten door HKL Bouw. De grondslag van de tegen [appellant] ingestelde vordering is bestuurdersaansprakelijkheid (onrechtmatige daad). [appellant] wordt daarbij rechtstreeks aangesproken als bestuurder van HKL Bouw en niet (ook) via artikel 2:11 BW als bestuurder van HKL Beheer welke vennootschap tevens bestuurder is van HKL Bouw.

Juridisch kader

4.1

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K).

4.11

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295, New Holland Belgium/Oosterhof).

4.12

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

4.13

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

4.14

Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

4.15

Het verwijt dat [appellant] wordt gemaakt is dat hij als bestuurder van HKL Bouw bij het aangaan van de overeenkomsten met Spindler c.s. en vervolgens bij het voortzetten van de overeenkomsten wist of behoorde te begrijpen dat de betalingsverplichtingen niet nagekomen konden worden en HKL Bouw geen verhaal zou bieden voor de schade. Dit verwijt valt onder de zogenaamde Beklamel-norm (categorie (i)), aldus Spindler c.s. [appellant] wordt verder verweten dat hij als bestuurder van HKL Bouw Spindler c.s. de werkzaamheden heeft laten voortzetten terwijl hij wist van de betalingsproblemen met DCIJ, hiervan geen mededeling heeft gedaan aan Spindler c.s. en vervolgens het wel van DCIJ ontvangen geld niet heeft aangewend om de facturen van

Spindler c.s. te betalen. Bij dit alles is ook nog geld aan de vennootschap onttrokken. Dit verwijt valt onder categorie (ii), aldus Spindler c.s. Het hof zal de verwijten hieronder afzonderlijk beoordelen.

4.16

Bij de beoordeling kan van het volgende worden uitgegaan. In de loop van 2011 begonnen de betalingen van DCIJ aan HKL Bouw te haperen en zijn uiteindelijk gestokt. De betalingen van HKL Bouw aan Spindler c.s. zijn in november 2011 gestaakt. In de tussenliggende periode voldeed HKL Bouw aan haar betalingsverplichtingen door onder andere aanspraak te maken op haar reserves. De openstaande facturen van Spindler hebben betrekking op de periode 23 november 2011 - 13 februari 2012. De openstaande facturen van Roos en Doorn hebben betrekking op de periode 5 december 2011 - 20 december 2011 en op de periode 20 januari 2012 - 6 juli 2012. In laatstgenoemde periode is door Roos en Doorn meerwerk verricht. In januari 2012 is een betaling door DCIJ aan HKL Bouw gedaan van
€ 720.000,- en in maart 2012 is nog een betaling door DCIJ aan HKL Bouw gedaan van
€ 600.000,-. In maart 2012 is het project IJsselmonde opgeleverd.

Beklamel-norm (schijn van kredietwaardigheid)

4.17

De maatstaf hierbij is of [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat HKL Bouw niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade. Voor de beoordeling is het moment van het aangaan van de overeenkomst van belang. Dat is het peilmoment. De overeenkomsten met Spindler en Roos en Doorn zijn, zoals door [appellant] onbetwist is gesteld, in de loop van 2009 aangegaan. Spindler c.s. hebben op geen enkele wijze aan de hand van feiten en omstandigheden onderbouwd dat [appellant] als bestuurder van HKL Bouw toen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat HKL Bouw niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomsten met Spindler c.s. zou kunnen voldoen. Spindler c.s. hebben dan ook niet aan de op hen rustende stelplicht voldaan. Voor zover Spindler c.s. in dit kader hebben gesteld dat [appellant] Spindler c.s. de werkzaamheden heeft laten voortzetten terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de bijbehorende betalingsverplichtingen niet konden worden nagekomen (daarmee waarschijnlijk doelend op het feit dat DCIJ vanaf juni 2011 niet meer betaalde), oordeelt het hof dat deze omstandigheid meegenomen dient te worden bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een aansprakelijkheidssituatie als bedoeld onder categorie (ii). Categorie (i) ziet immers uitsluitend op de situatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst terwijl categorie (ii) ook ziet op de situatie na het aangaan van de overeenkomst.

4.18

Ter zitting is door Spindler c.s. ter nadere uitleg/invulling van hun stellingen aangevoerd dat de in 2009 gesloten overeenkomsten met Spindler c.s. een soort raamovereenkomsten zijn. Vervolgens zijn steeds afzonderlijke deelopdrachten verstrekt. Elke afzonderlijke deelopdracht is een nieuwe overeenkomst. Er zou iedere keer sprake zijn van een nieuw peilmoment. Bij het tot stand komen van de afzonderlijke deelopdrachten dient dan ook iedere keer opnieuw te worden getoetst aan de Beklamel-norm, aldus de stelling van Spindler c.s. Nog daargelaten of deze nadere invulling tijdig is, Spindler c.s. hebben de gestelde raamovereenkomsten en de afzonderlijke deelopdrachten niet overgelegd en voor het hof is niet na te gaan in hoeverre daadwerkelijk sprake is van nadien gesloten afzonderlijke deelovereenkomsten zoals door Spindler c.s. gesteld. Het had op de weg van Spindler c.s. gelegen, op wie op grond van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast rust, om te onderbouwen dat er sprake is van afzonderlijke deelovereenkomsten hetgeen zij – zoals hiervoor overwogen – op geen enkele wijze hebben gedaan. Voor het door Roos en Doorn verrichte meerwerk zou mogelijk sprake kunnen zijn van afzonderlijke overeenkomsten, maar ook op dit punt is geen nadere onderbouwing door Spindler c.s. gegeven door bijvoorbeeld concreet aan te geven wanneer die overeenkomsten dan zijn gesloten. De verschillende peilmomenten kunnen dan ook niet door het hof worden vastgesteld. Nog los van het antwoord op de vraag of en wanneer nieuwe afzonderlijke overeenkomsten tot stand zijn gekomen zoals Spindler c.s. stellen, is door Spindler c.s. verder ook niet onderbouwd gesteld dat [appellant] bij het aangaan van die afzonderlijke (meerwerk)overeenkomsten als bestuurder van HKL Bouw wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat HKL Bouw haar verplichtingen uit die overeenkomsten niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade. De enkele algemene stelling dat DCIJ haar betalingsverplichtingen jegens HKL Bouw vanaf juni 2011 niet meer nakwam en HKL Bouw daarop vanaf november 2011 haar betalingsverplichtingen jegens Spindler c.s. niet meer nakwam is in ieder geval onvoldoende. Ook de enkele, door Spindler c.s. gestelde en door [appellant] betwiste, mededeling van [appellant] in juli 2012 dat HKL Bouw insolvent zou zijn en niet kon betalen is zonder nadere invulling onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat [appellant] bij het aangaan van de afzonderlijke overeenkomsten wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat HKL Beheer haar verplichtingen niet kon nakomen. Het door Spindler c.s. gedane bewijsaanbod ter zake van die mededeling, is gelet op het vorenstaande niet ter zake dienend.

4.19

Gelet op het vorenstaande worden de vorderingen van Spindler c.s. afgewezen voor zover deze zijn gebaseerd op de stelling dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomsten met Spindler c.s. wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat HKL Bouw niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

Frustratie van verhaal

4.2

De kern van dit verwijt is (1) dat [appellant] wist van de betalingsproblemen met DCIJ maar desondanks Spindler c.s. heeft laten doorwerken zonder hiervan melding te maken en (2) dat HKL Bouw het geld dat zij van DCIJ (na juli 2011) heeft ontvangen heeft aangewend om andere crediteuren dan Spindler c.s. te betalen. Tenslotte verwijt Spindler c.s. [appellant] (3) dat HKL Bouw geld aan de vennootschap heeft onttrokken. Van deze handelingen kan [appellant] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, aldus Spindler c.s.

4.21

Ten aanzien van het verwijt dat [appellant] als bestuurder van HKL Bouw geld aan de vennootschap heeft onttrokken (3), is door Spindler c.s. ter onderbouwing gewezen op het faillissementsverslag waarin staat dat kosten van het project Domus zijn voorgefinancierd door HKL Bouw en dat HKL Bouw uit dien hoofde een vordering heeft op HKL Vastgoed. Door [appellant] is erkend dat er sprake is geweest van voorfinanciering van het project Domus door HKL Bouw. Verder is door [appellant] onbetwist gesteld dat de voorfinanciering eind 2010 / begin 2011 heeft plaatsgevonden. Op dat moment ging het goed met HKL Bouw; er was een aanzienlijke reserve en de cashflowpositie was goed, aldus [appellant] . Ter onderbouwing hiervan is door [appellant] een jaarrekening overgelegd. Het vorenstaande is niet gemotiveerd betwist door Spindler c.s. Het hof constateert dat de voorfinanciering plaatsvond voordat de betalingsproblemen met DCIJ ontstonden en de betalingen aan Spindler c.s. stokten, zodat het hof niet ziet hoe [appellant] op dit punt een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Nog daargelaten of sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt, door Spindler c.s. is vervolgens op geen enkele wijze onderbouwd dat enig causaal verband bestaat tussen de verweten onttrekkingen en het onbetaald blijven van de vorderingen van Spindler c.s.

4.22

Ten aanzien van het verwijt dat het voor [appellant] als bestuurder van HKL Bouw in juni 2011 maar in ieder geval in november 2012 duidelijk was dat Spindler c.s. niet betaald kon worden maar hij Spindler c.s. desondanks heeft laten doorwerken (1), overweegt het hof als volgt. Het verwijt betreft, zo begrijpt het hof, het bewust laten doorwerken van een wederpartij in de wetenschap dat geen betaling van die werkzaamheden meer kan plaatsvinden hetgeen zodanig onzorgvuldig is dat [appellant] hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Spindler c.s. hebben dit verwijt onderbouwd met verwijzing naar het feit dat er vanaf juni 2011 betalingsproblemen waren met DCIJ en dat Spindler c.s. vanaf november 2011 niet meer betaald werden, en de stelling dat [appellant] in juni 2012 heeft medegedeeld dat HKL Bouw insolvent was. [appellant] heeft betwist dat hij als bestuurder Spindler c.s. heeft laten doorwerken terwijl hij wist dat die werkzaamheden niet betaald konden worden. Hiertoe heeft [appellant] gewezen op het feit dat hij er steeds vanuit ging dat er betaald zou worden door DCIJ. Tot maart 2012 had hij geen enkele reden te veronderstellen dat DCIJ niet alsnog zou betalen en dat in het verlengde daarvan HKL Bouw Spindler c.s. niet zou kunnen betalen. De betaling van
€ 720.000,- van DCIJ aan HKL Bouw onderschrijft dit (e-mail 18 januari 2012, productie 16 memorie van antwoord incidenteel appel). In maart 2012 veranderde de situatie, aldus [appellant] . [appellant] heeft aangevoerd dat er een bespreking plaatsvond op instigatie van SNS waarin hem te kennen werd gegeven dat hij een bedrag van € 1.800.000,- aan vorderingen op DCIJ diende te crediteren, waarna een finale factuur van € 600.000,- mocht worden verzonden. Zou [appellant] hier niet mee akkoord gaan dan zou het faillissement van DCIJ worden aangevraagd. [appellant] heeft aangevoerd dat hij niet anders kon dan hiermee instemmen. Door [appellant] zijn de creditfacturen overgelegd alsmede de finale factuur, die door DCIJ is voldaan, ter onderbouwing van de gang van zaken. Uit het verweer van [appellant] , dat is gestaafd met diverse stukken en betalingen, volgt dat [appellant] in ieder geval tot maart 2012 – toen alle werkzaamheden al waren uitgevoerd – er van uit mocht gaan dat DCIJ haar verplichtingen zou voldoen en dat HKL Bouw in het verlengde daarvan aan haar verplichtingen jegens Spindler c.s. kon voldoen. Gelet op dit verweer had van Spindler c.s., die de stelplicht en bewijslast heeft op grond van artikel 150 Rv, verwacht mogen worden dat zij de stelling op dit punt - dat [appellant] een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken omdat hij wist, althans behoorde te weten dat HKL Bouw de werkzaamheden niet kon betalen en Spindler c.s. toch heeft laten doorwerken - nader hadden onderbouwd. Dit hebben zij evenwel nagelaten, zodat zij niet aan hun stelplicht hebben voldaan.

4.23

Vanaf maart 2012 zijn nog slechts meer- dan wel herstelwerkzaamheden door Roos en Doorn in rekening gebracht. Het gaat hier om een viertal facturen met een totaalbedrag van
€ 39.575,-. Voor die facturen geldt het volgende. Voor de periode na maart 2012 heeft [appellant] aangevoerd dat ook na de netto-afboeking van € 1.200.000,- in maart 2012 hij er nog steeds van uit ging dat HKL Bouw het zou redden. Ter zitting heeft [appellant] toegelicht dat hij nog voldoende cashflow kon generen en vermogen had om de boel overeind te houden. Daarbij liepen er nog twee projecten: Assendelft en Domus. Door Spindler c.s. is niet betwist dat er medio 2012 nog twee projecten liepen. Wel hebben Spindler c.s. in algemene termen betwist dat HKL Bouw een gezonde financiële onderneming was maar zij hebben niet concreet aangegeven waaruit dat blijkt en of dat medio 2012 al het geval was of dat een deconfiture op dat moment al onvermijdelijk was. Ook voor de periode na maart 2012 is het hof dan ook van oordeel dat Spindler c.s. tegenover het verweer van [appellant] hun stellingen dat [appellant] een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken in verband met het laten doorwerken van Spindler c.s., onvoldoende hebben onderbouwd.

4.24

Spindler c.s. verwijten [appellant] verder dat hij Spindler c.s. niet zou hebben geïnformeerd over de betalingsproblemen met DCIJ en dat [appellant] Spindler c.s. niet zou hebben betrokken bij het overleg met SNS. Daargelaten of er op een bestuurder een plicht rust om haar contractspartijen te informeren over problemen met een opdrachtgever en bij overleggen daarover te betrekken, Spindler c.s. hebben niet onderbouwd en toegelicht waarom [appellant] op dit punt een persoonlijk ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt.

4.25

De conclusie dient dan ook te zijn dat Spindler c.s. onvoldoende onderbouwd hebben gesteld en toegelicht waaruit volgt dat [appellant] Spindler c.s. heeft laten doorwerken terwijl [appellant] wist dat zij niet betaald zouden krijgen en dat dit zodanig onzorgvuldig is dat [appellant] hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Nu Spindler c.s. op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan, is voor nadere bewijslevering geen plaats.

4.26

Rest het verwijt van Spindler c.s. (2) dat de ontvangen betalingen van € 720.000,- en
€ 600.000,- zijn gebruikt om andere schuldeisers dan Spindler c.s. te betalen. Het verwijt ziet op selectieve betaling. Het staat een bestuurder in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, Zandvliet/ING), tenzij de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Die vrijheid is evenwel beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen (vgl. Hoge Raad 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, Coral/Stalt alsmede Hoge Raad 12 april 2019 ECLI:NL:HR:2019:576).

4.27

[appellant] heeft ter zitting erkend dat het van DCIJ ontvangen geld is aangewend om andere crediteuren dan Spindler c.s. te betalen. Als toelichting daarop heeft [appellant] aangevoerd dat het ging om zzp-ers die het werk zouden neerleggen als zij niet betaald kregen en leveranciers van materialen die hun leveringen zouden staken als zij niet betaald kregen, waarmee de afronding van het project in gevaar zou komen en daarmee de verdere betaling van DCIJ. Zoals in rov. 4.22 is overwogen was er in januari 2012 toen de betaling van € 720.000,- werd ontvangen geen reden voor [appellant] om te verwachten dat HKL Bouw het niet zou redden. Het stond [appellant] naar het oordeel van het hof op dat moment dan ook vrij schuldeisers op basis van een eigen afweging te betalen.

4.28

Spindler c.s. heeft ook aangevoerd dat de netto-afboeking van € 1.200.000,- in maart 2012 in zichzelf eigenlijk een selectieve betaling betreft. Het hof overweegt als volgt. De netto-afboeking van € 1.200.000,- had weliswaar tot gevolg dat Spindler c.s. niet (direct) betaald konden worden en vond in zoverre ten koste van Spindler c.s. en ten gunste van SNS (DCIJ) plaats, maar dit maakt nog niet dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van [appellant] . [appellant] heeft aangevoerd dat het voortbestaan van de onderneming niet in gevaar kwam en was en dat hij nog voldoende mogelijkheden zag om Spindler c.s. te betalen. [appellant] heeft daarbij gewezen op de cashflow uit het project Assendelft en de opbrengst uit het project Domus. Vervolgens heeft ook overleg met Spindler c.s. plaatsgevonden over de betaling en nadien over de betaling in verband met de verkoop van het project Domus. Daarbij betrekt het hof ook het faillissementsverslag waar de netto-afboeking van € 1.200.000,- niet als oorzaak van het faillissement wordt genoemd. Als oorzaak van het faillissement wordt genoemd het langzaam afglijden van HKL Bouw in combinatie met tegenvallers in het project Domus en Assendelft. Met name de tegenvallers bij het project Assendelft hebben tot het faillissement geleid. Verder is ook niet onderbouwd dat [appellant] een persoonlijk belang had bij de afboeking van € 1.200.000,-. Gelet op het verweer van [appellant] had ook hier een nadere onderbouwing van Spindler c.s. verwacht mogen worden, maar die is niet gegeven.

4.29

Het bovenstaande brengt mee dat de aangevoerde feiten onvoldoende zijn onderbouwd en, ook in onderlinge samenhang beschouwd, geen grondslag bieden voor toewijzing van een vordering jegens [appellant] gebaseerd op een door hem gepleegde onrechtmatige daad. De vorderingen van Spindler c.s. gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid worden dan ook afgewezen.

4.3

[appellant] heeft ook het meer algemene verweer gevoerd dat er door de crediteurenovereenkomst geen sprake meer is van een vordering van Spindler c.s. op HKL Bouw zodat voor een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid geen plaats meer is. Nu het hof heeft geoordeeld dat de vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid afgewezen dient te worden, heeft [appellant] geen belang meer bij de bespreking van dit verweer, dat overigens vooral betrekking heeft op de schade. Met de overdracht van de vordering is getracht de vorderingen te voldoen. Of dit is gelukt, is nog niet duidelijk geworden maar denkbaar is dat als er alsnog betaald wordt er geen schade is en dat ook om die reden de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid niet toewijsbaar zou zijn.

4.31

De grieven van [appellant] op dit punt (3 tot en met 5) slagen. Nu geen sprake is van aansprakelijkheid komt het hof aan de beoordeling van de incidentele grieven van Spindler c.s. niet toe.

5.De slotsom

5.1

De principale grieven slagen (deels), zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover gewezen tussen [appellant] en Spindler c.s. Het incidenteel hoger beroep faalt.

5.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Spindler c.s. in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen op nihil worden vastgesteld.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 100,61

- griffierecht € 1.649,-

- salaris advocaat € 11.695,- (2,5 punten x tarief VII € 4.678,-).

5.3

De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 2.339,- (0,5 punt x tarief VII € 4.678,-).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 7 februari 2018 voor zover gewezen tussen [appellant] en Spindler c.s. en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van Spindler c.s. jegens [appellant] af;

veroordeelt Spindler c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.749,61 voor verschotten en op

€ 14.034,-voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, M. Willemse en S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.